典權制度的價(jià)值復興及其發(fā)展

摘要：
典權是我國民法上一項特有的制度，在民法典的制定過(guò)程中圍繞這一制度的性質(zhì)、價(jià)值有過(guò)諸多爭論。本文對典權的及其性質(zhì)的歷史變遷提出了筆者自己的觀(guān)點(diǎn)，論證了隨著(zhù)與環(huán)境的發(fā)展，典權制度在不動(dòng)產(chǎn)的用益與流轉方面的獨特價(jià)值戰勝了其他屬性，使得用益物權的屬性成為其性質(zhì)中起支配作用的方面。并圍繞在市場(chǎng)經(jīng)濟體制初步建立的今天，如何看待典權制度的性質(zhì)，自身的獨特價(jià)值，及其與其他國家相關(guān)立法制度相比較的上風(fēng)，從而挖掘典權制度這種古老的產(chǎn)權制度在新時(shí)期的意義與價(jià)值這一命題來(lái)進(jìn)行，并不揣冒昧地提出將典權制度推廣到土地使用權流轉領(lǐng)域的制度發(fā)展建議。

關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)：典權、用益物權、擔保用益、不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)

典權制度是我國民法物權法上的一項非常獨特而有價(jià)值的制度，它在不動(dòng)產(chǎn)所有權與用益權的協(xié)調上，與其他國家民事立法上類(lèi)似制度相比較有著(zhù)更為靈活的作用，更加有利于達到關(guān)系雙方利益與需要上的雙贏(yíng)結果。在市場(chǎng)經(jīng)濟“典”這種古老的物權制度必將重新活躍于不動(dòng)產(chǎn)流轉領(lǐng)域，并被時(shí)代賦予新的內涵，從而獲得其完全超越以往的第二次生命。
一、典制的歷史及其性質(zhì)的歷史變遷
在經(jīng)濟發(fā)展過(guò)程中，各國均發(fā)現不動(dòng)產(chǎn)作為價(jià)值相對穩定、巨大，且可以直接予以利用以獲得收益的財產(chǎn)，非常適于作為抵押或擔保來(lái)保證債權的實(shí)現，但是其所擔保的金額必然將非常巨大,涉及到債權關(guān)系雙方的重大親身利益。然而債權對債權人的保護與如此大的金額所帶來(lái)的風(fēng)險相比顯然偏于弱小，因此各國在民法中均設定了涉及不動(dòng)產(chǎn)擔保的債權關(guān)系的物權制度來(lái)強化對雙方，特別是權利方利益的保護，比如德國的擔保用益制度，法國、日本的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)等制度，當然本文所論述的典權制度是這些制度中有著(zhù)突出的特點(diǎn)和自身優(yōu)越性的一種。
一種制度的產(chǎn)生是與其所處的社會(huì )背景密切相聯(lián)的，而筆者以為制度的發(fā)展的似乎可以作這樣的描述：在社會(huì )需要的刺激與推動(dòng)之下，制度的外在價(jià)值不斷內化為其自身性質(zhì)，再產(chǎn)生新的外在價(jià)值——這樣一個(gè)周而復始的循環(huán)過(guò)程，因此設立某項制度的初衷并不一定與該制度顯示的性質(zhì)及表現出來(lái)的外在價(jià)值相一致，但一種制度發(fā)展的歷史過(guò)程中的每一次這樣的循環(huán)都將對其后來(lái)的性質(zhì)發(fā)展打下深刻的烙印，也將對后代對制度的理解產(chǎn)生重大的。之所以在這里闡述筆者關(guān)于制度發(fā)展規律的這種尚不成熟的觀(guān)點(diǎn)，是由于為了理解學(xué)界關(guān)于典權制度的性質(zhì)的各項爭議，進(jìn)而正確理解典權的性質(zhì)與現實(shí)意義，必須在這有限的篇幅中對我國典權制度的發(fā)展予以贅述：
在研究典權制度的過(guò)程中，我們可以發(fā)現很有意思的是它并不全然是產(chǎn)生于經(jīng)濟發(fā)展的需要，而是與我國古代盡大多數民事制度一樣和我國的傳統倫理聯(lián)系在一起。學(xué)界一般以為：“典權之所以興起，乃因我國傳統以為變賣(mài)祖產(chǎn)尤其是不動(dòng)產(chǎn)，乃是敗家之舉，足使祖宗蒙羞，為眾人所不齒，故盡不輕易從事，然又不能不有解決之計，于是有折衷辦法出現，即將財產(chǎn)出典于人，以獲得相當于賣(mài)價(jià)之金額，在日后又可以原價(jià)贖回。如此，不僅獲得資金以應急需，又不落得變賣(mài)祖產(chǎn)之譏�！雹俚�是，筆者以為這種熟悉并沒(méi)有完全解釋典權制度的完整發(fā)展過(guò)程，這里所講典權已經(jīng)是與其意義相近的制度,而不是本原意義上的典權了，實(shí)際上這只是典權制度發(fā)展到比較成型，實(shí)現了其雛形蛻變的第一次奔騰過(guò)程。
筆者以為我國古代律學(xué)研究中起主導作用的是實(shí)用主義思想，因而只要實(shí)踐當中行得通，立法上并不深究制度的性質(zhì)與具體術(shù)語(yǔ)或相關(guān)制度之間的關(guān)系,這在典權制度中尤其表現明顯,我國法律制度史上曾經(jīng)先后出現過(guò)抵押、典當、典賣(mài)并行的情況，直接導致了后來(lái)關(guān)于其性質(zhì)熟悉的混亂，一直到***民法典修訂的時(shí)候，“典”才作為完全獨立的物權制度在民法典中出現。
就筆者以為典權制度的發(fā)展大致經(jīng)過(guò)這樣幾個(gè)階段：“典”這一術(shù)語(yǔ)，在其產(chǎn)生之初是作為尚未從債法中獨立出來(lái)的擔保制度出現的，從字源上來(lái)看，“典”最初與“質(zhì)”最為相近，均有為擔保之意，但其更偏向財保�！百|(zhì)”是我國最初的擔保形式，先秦時(shí)代主要是人質(zhì)，秦律中明確禁止人質(zhì)后，固然漢、晉時(shí)代仍有人質(zhì)情況發(fā)生（如《晉書(shū)·桓沖傳》“彝亡后，沖兄弟并少，家貧，母患須羊以解，無(wú)由得之，溫乃以沖為質(zhì)”），但隨著(zhù)漢語(yǔ)雙音化的發(fā)展趨勢，典、質(zhì)兩個(gè)同源字的合并既保存了其原有的擔保債權之意，同時(shí)也以“典”的財產(chǎn)性質(zhì)改造了以人作擔保的原始狀態(tài)，實(shí)現了擔保制度的第一次救贖�！杜f唐書(shū)·冊140》中稱(chēng)：“節度使姚南仲先寓居鄭州，抵押良田數頃” 此為抵押并用之始①。應當說(shuō)，這一過(guò)程完成于唐，對后代影響深遠經(jīng)唐、五代至宋，直到金大定13年間，“聞民間質(zhì)典利息，重者至五六分，或以利息為本，小民苦之”。顯而易見(jiàn)，此時(shí)“典”仍然以為債權擔保為條件，以債的本金及利息的清償為返還原物的代價(jià)，因而從形式上看權利人給付的仍然是借貸資金，無(wú)法與抵押的標的價(jià)值產(chǎn)生聯(lián)系。
與這一過(guò)程幾乎同時(shí)的另一制度“當”的出現和，對典權制度的形成同樣具有巨大的推動(dòng)作用。與“典”不同，“當”的意義變化不大：“當”用于不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，指不轉移占有的擔保，與現行抵押權相近；用于動(dòng)產(chǎn)時(shí)，則指轉移占有的擔保，與現行質(zhì)權相當。②“典”與“當”在擔保上的相近作用，有時(shí)人們將這兩種制度以雙音字術(shù)語(yǔ)的方式連結在一起，唐代大詩(shī)人杜甫有詩(shī)云“朝回日日典春衣”，這里的“典”顯然應作“當”解。當這一制度從唐代開(kāi)始逐漸發(fā)展繁榮起來(lái)，它對于典權制度的最大貢獻在于：由于“當物”的經(jīng)常性不回贖，而逐漸在“當價(jià)”與“當物”的實(shí)際價(jià)值之間建立了關(guān)聯(lián)。這一形式上的關(guān)聯(lián)由于典當的連用也逐漸由“典”所吸收，這對于意義的典權制度的雛形，即典賣(mài)制度的形成有著(zhù)更為直接的決定性。同時(shí)，“當”還為后來(lái)的典賣(mài)制度提供了很多操縱性的規定。
宋代至明代在典權制度的形成中是最為關(guān)鍵的時(shí)期，這是由于在這一時(shí)期現代意義的典權制度的直接淵源——“典賣(mài)”制度逐漸產(chǎn)生、完善并推廣起來(lái)。在這里就不得不提到我國古代法儀式法合一化的過(guò)程在唐代已經(jīng)完成，儒家思想對制度的廣泛的、根深蒂固的影響完全地建立起來(lái)，并通過(guò)法典予以推行。而商品的發(fā)展，導致土地吞并的加劇及階級的進(jìn)一步分化，這與變賣(mài)祖產(chǎn)的倫理壓力及閑置土地買(mǎi)賣(mài)的法律要求產(chǎn)生了沖突。而此時(shí)已經(jīng)吸收了“當”的形式價(jià)值關(guān)聯(lián)的“典”再一次應時(shí)而出，由于“典”與“賣(mài)”形式上都表現為支付對價(jià)、轉移占有、用益不動(dòng)產(chǎn)，而“典”本身有保存著(zhù)形式上的擔保意義，因而將“典”與“賣(mài)”聯(lián)系在一起，將“賣(mài)”改造成為一種附條件的出賣(mài)，同時(shí)保存對土地的所有權，在約定的期限屆滿(mǎn)時(shí)回贖。這一“雛形”制度對與現代意義的典權制度產(chǎn)生的重大意義在于：此時(shí)，出典人所得到相當于或略少于土地實(shí)際價(jià)值的對價(jià)已經(jīng)基本上擺脫了“借貸”的形象，出典人不必再支付利息，從而強化了“典”的用益意義，使其逐步背離其本意，產(chǎn)生了新的內涵，從這個(gè)意義上說(shuō)這是其發(fā)展過(guò)程中的一次奔騰、質(zhì)變，為近代意義的典權制度的終極確立奠定了堅實(shí)的基礎。但是，應當看到，此時(shí)的“典”也不可避免的受到“賣(mài)”的制約，民間所謂“一典千年活”的原則正是產(chǎn)生于這一時(shí)期，這一原則的存在表明：此時(shí)的“典”實(shí)際上不過(guò)是“賣(mài)”的遮羞布，隨時(shí)可以回贖代表可以一直不回贖，再加上在這個(gè)出典人往往在經(jīng)濟上處于弱勢地位，真正能夠回贖的是少數，此時(shí)的權利人可能更多的是出于以較低價(jià)格取得土地所有權的考慮而適用典賣(mài)制度，這極不利于保護出典人的利益，也使得所有權長(cháng)期處于不確定的狀態(tài)，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。
清代中期至***民法典的制定終極確立了我國的典權制度,表現在：其一，為典權設定了期限，乾隆年間所訂戶(hù)部則例規定；“民間活契，典當田房，其契載10年以?xún)日�，概不納稅�！贝隧椧幎�，是以不納稅為手段，鼓勵縮短典期。該則例又規定：“民人典當田房，其契載年份，統以10年為率，倘于契內多載年份，一經(jīng)發(fā)覺(jué)追繳稅銀，照例治罪”③這是對典期最高年加以硬性規定。這一規定將典與賣(mài)徹底地決裂開(kāi)來(lái)，彰顯了典權制度中所固有的促進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)流轉、利用的積極價(jià)值；其二，在1930年***民法典中正式規定了獨立的典權制度，其重大意義還在于精辟地了其性質(zhì)、內涵，并確立了一整套制度構造，并基于這些熟悉在***民法物權編立法原則中，否定了引自日本的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)制度在我國的可行性，給予典權制度優(yōu)越性的充分評價(jià)。從此以后我國的典權制度基本定型，《民法物權編草案建議稿》仍基本沿用之。
綜上，我們可以對我國典權制度的發(fā)展作以清楚、簡(jiǎn)單地回納：“典”脫胎于借貸擔保這一債的附庸制度，在其發(fā)展中受到傳統倫理觀(guān)念的影響，在與“當”、“賣(mài)”等制度的相互融合、影響之下逐漸排斥了其法律關(guān)系當中“債”的決定作用，從而揚棄其本原意義上的擔保意義，轉向注重其在不動(dòng)產(chǎn)的用益與流轉領(lǐng)域的獨特價(jià)值；“典”從依附于其他制度，到吸取其他制度的上風(fēng)成分，逐漸發(fā)展成為集“質(zhì)”、“當”、“賣(mài)”等數種制度之所長(cháng)的關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的靈活、簡(jiǎn)便的獨立物權制度；在典權人作用主動(dòng)化的同時(shí)，弱化了其對出典人的壓制與剝削，逐漸轉向互利、公平的方向。

二、典權的性質(zhì)
筆者之所以在有限的篇幅之內將典制的進(jìn)程不厭其煩地予以論述其原因并不僅僅在于表現筆者研究的成果,真正的目的在于厘清典權的性質(zhì),從而解釋典制在當代的價(jià)值、功能及其現實(shí)意義。
應該說(shuō)筆者之前的歷史研究主要著(zhù)眼于典制本質(zhì)、內涵的變化，及典制與其他制度的獨立的層面，并未拘泥于具體制度的限制�？v觀(guān)學(xué)界對典權性質(zhì)的各種學(xué)說(shuō)：用益物權說(shuō)、擔保物權說(shuō)，以及相當于折衷說(shuō)的擔保與用益兩者兼而有之的特種物權說(shuō)爭論的焦點(diǎn)在于對與典價(jià)性質(zhì)、及典物的地位的熟悉沖突。擔保物權說(shuō)以為：典價(jià)是債權人借貸給出典人的金錢(qián)，典物是移轉占有的擔保財產(chǎn)，相當于質(zhì)權標的，只能收取其孳息；用益物權說(shuō)的典型觀(guān)點(diǎn)為“所謂典權，指支付典價(jià)，占有他人不動(dòng)產(chǎn)而為使用收益的權利”“典價(jià)為典權人為對他人不動(dòng)產(chǎn)占有、使用、收益而付出的對價(jià)”①，權利人；折衷說(shuō)則各取一半，以為典價(jià)是債權人借貸給出典人的金錢(qián)，典物是移轉占有的擔保財產(chǎn)，但是權利人可以依自己的意思對該物進(jìn)行占有、使用、收益。對于這幾種觀(guān)點(diǎn)，首先經(jīng)過(guò)前面對“典”的含義的歷史變遷的分析，筆者可以肯定典權的用益物權性質(zhì)，這里就不再贅述。但由于其所脫胎的擔保制度的，使得其它兩說(shuō)似乎也具有一定的公道性，對它們如何熟悉，并反駁其強烈的質(zhì)疑成了我們的首要任務(wù)，這里對于用益物權論學(xué)者們關(guān)于典權性質(zhì)業(yè)已提出的眾多制度論證本文不再贅述，在這里僅就爭議的焦點(diǎn)的法理實(shí)質(zhì)提出筆者的個(gè)人觀(guān)點(diǎn)：
根據共知的學(xué)，實(shí)際上房屋與地產(chǎn)離開(kāi)了房租與地租就會(huì )變得毫無(wú)價(jià)值，特別是在古代，而房租、地租是只有在經(jīng)營(yíng)、使用的過(guò)程中才會(huì )產(chǎn)生的收益，因此假如說(shuō)僅以房地產(chǎn)作為借貸的擔保，而否認其用益的權利，那么對于權利人來(lái)說(shuō)既無(wú)利息可收，又無(wú)孳息可取，那么不是白白的支出了一大筆錢(qián)？這樣就完全否定了典權人的利益，否認了其作為該民事關(guān)系主體的主動(dòng)性。實(shí)在對于典權人來(lái)講，其從事這一法律行為的目的在于通過(guò)經(jīng)營(yíng)移轉而來(lái)的房地產(chǎn)，而獲得房租或地租的收進(jìn)，這一目的通過(guò)取得不動(dòng)產(chǎn)的收益權（即房租、地租收取權），就能夠實(shí)現，為保障這一權利的真正實(shí)現，就必須對該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行事實(shí)上的占有與使用。當然，這必須要付出一定的代價(jià)，這就是支付典價(jià)。所以將典價(jià)的性質(zhì)描述為“典權人為對他人不動(dòng)產(chǎn)占有、使用、收益而付出的對價(jià)”是正確的。
擔保物權說(shuō)論者提出：“假如將支付的典價(jià)作為了占有使用收益他人不動(dòng)產(chǎn)的對價(jià)，那么，在典期屆滿(mǎn)時(shí)只應由承典人向出典人返還典物而不能由出典人再向承典人返還典價(jià)�！雹谌绾谓鉀Q這個(gè)必須聯(lián)系前面述及的典制的發(fā)展過(guò)程來(lái)看：其一、典制產(chǎn)生初期對于典期并無(wú)窮制，因此成立典約則當然地要求典權人所支付的對價(jià)足以買(mǎi)斷面向未來(lái)的典產(chǎn)的用益權；其二，即使在對典期有明確的限制之后，從典權人的心態(tài)來(lái)講，其當然�？茨軌虮M量長(cháng)時(shí)間的保存用益權，而且出典人究竟能否在典期屆滿(mǎn)之時(shí)回贖以及用多長(cháng)時(shí)間回贖仍難以確定，因此也要求典權人所支付的對價(jià)足以買(mǎi)斷面向將來(lái)的典產(chǎn)的用益權。因此，實(shí)際上“回 贖”是基于其所有權，以典約成立之時(shí)雙方約定的面向未來(lái)的典產(chǎn)用益權對價(jià)，將暫時(shí)讓與典權人的用益權重新買(mǎi)回（因典約訂立時(shí)已經(jīng)約定，故此時(shí)“買(mǎi)回”行為是單方行為）。這就可以解釋為何典價(jià)幾乎總是低于典產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，也可以解釋為何典權關(guān)系存續期間，典物滅失風(fēng)險要有典權人來(lái)承擔，以及在出典人得通過(guò)“找貼”來(lái)完全移轉所有權，而典價(jià)高于典物實(shí)際價(jià)值時(shí)典權人不得要求返還差額。
由此可見(jiàn)，典權的性質(zhì)應當是用益物權，作為用益權之一，與其他用益物權形式一樣，典權亦是最大程度實(shí)現物之價(jià)值或取得物之最大利益的重要手段，所以它應是一個(gè)健全的物權制度中的必然組成部分；其二，我國正在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟，而典權作為一種用益方式，是融通成員之間既有的各種生產(chǎn)和生活資料，即實(shí)現所謂資源優(yōu)化配置的重要途徑，出典人得獲得其所急需的活動(dòng)資產(chǎn)或交易資本，而典權人則獲得出典物上的用益�？傊�，它是市場(chǎng)經(jīng)濟不可缺少的“催化劑”或“推動(dòng)劑”之一，保存并完善典權制度也具有十分重要的現實(shí)意義。

三、典權制度的內在價(jià)值探討
有些持典權否定說(shuō)的學(xué)者主張：（1）典權之所以產(chǎn)生，在于傳統觀(guān)念以為變賣(mài)祖產(chǎn)屬于敗家，受人恥笑，而現今市場(chǎng)發(fā)達，人民觀(guān)念改變,于急需資金時(shí)出賣(mài)不動(dòng)產(chǎn)或設定抵押,為正常的經(jīng)濟行為，因此典權無(wú)保存的必要。（2）隨著(zhù)國際貿易的，國內市場(chǎng)與國際市場(chǎng)的溝通，導致民法物權制度的趨同，典權為中國特有的制度，各國無(wú)猶豫之相同者，為適應物權法國際化的趨勢，宜予廢止。
筆者以為這種熟悉有失偏頗，應但看到在典權產(chǎn)生的過(guò)程中，傳統倫理價(jià)值觀(guān)念的確實(shí)不可低估，但典權作為一種靈活簡(jiǎn)便的不動(dòng)產(chǎn)流轉用益制度，其自身具有的價(jià)值才是其逐漸發(fā)展成熟并終極得以成為普遍流行的經(jīng)濟制度的決定性基礎與條件。隨著(zhù)人們觀(guān)念的發(fā)展、變化，傳統守業(yè)思想的影響已經(jīng)逐漸削弱；而市場(chǎng)經(jīng)濟的人、才、物的必然活動(dòng)使得典權作為獨立的用益物權制度其本身所固有的價(jià)值得到更大程度的彰顯�！吨袊�物權法草案建議稿》起草過(guò)程中，學(xué)者們鑒于典權制度的獨特作用，及實(shí)在踐價(jià)值，在《建議稿》中設專(zhuān)節對于典權進(jìn)行了規定，第399條規定“典權是指支付典價(jià)，占有他人不動(dòng)產(chǎn)而為使用、收益的權利”①從而肯定了典權的用益物權屬性。根據《建議稿》中第343-352條對典權當事人的權利、義務(wù)所作的規定，典權人的主要權利、義務(wù)為：（1）典物的占有、使用、收益權。（2）轉讓權。（3）抵押設定權。（4）轉典權。（5）出租權。（6）優(yōu)先購買(mǎi)權。（7）重建修繕權。（8）保管典物的義務(wù)。出典人的主要權利與義務(wù)為：（1）典物的處分權。（2）抵押設定權。②以這一建議稿所確立的典權制度為藍本，我們可以將典權制度的內在價(jià)值作如下回納：
1、典權的特殊雙向用益性?xún)r(jià)值使其成為最大限度的挖掘物的價(jià)值潛力的重要手段。從經(jīng)濟學(xué)角度來(lái)看，資源永遠是稀缺的，在這種情況之下如何對物進(jìn)行更高效率的利用，將其用活、用透，成為挖掘其價(jià)值潛力的唯一途徑。在典權關(guān)系中，出典人與典權人就設定典權關(guān)系達成一致時(shí),直接產(chǎn)生一種雙向的用益物權關(guān)系�；�于這種關(guān)系，當事人雙方均可實(shí)現其一定的用益目的：典權人獲得出典物上的使用和收益，而出典人則獲得可以立即投進(jìn)利用的金錢(qián)或融資貸款。實(shí)際上，在此法律關(guān)系中，前者獲得的是對典物的直接用益，后者獲得的則是對典物的間接用益�；�于這一目的，典權人支付典價(jià)后，可以依其意思以任何方式對該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)、收益，同時(shí)還可以轉讓典權，在典價(jià)上設定抵押擔保；出典人則可以將取得的典價(jià)用于其他事業(yè)投資，還可以在典產(chǎn)上設定抵押擔保，并可以自由處分典產(chǎn)的所有權。這樣，典產(chǎn)及典價(jià)得到了無(wú)法再進(jìn)一步充分的利用，而在這過(guò)程中，原本僅有的一項不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值卻似乎一夜之間翻了幾番。從整體上看，它無(wú)疑可以進(jìn)步整個(gè)的資本和財產(chǎn)利用效率或經(jīng)濟效率。
2、典權作為我國土生土長(cháng)的民事制度，充分地體現了我國傳統文化上整體觀(guān)的觀(guān)念，具有***性?xún)r(jià)值，其特點(diǎn)在于能夠很好地協(xié)調主體自治和交易安全、風(fēng)險共擔的關(guān)系，使得雙方能夠各取所需并有所保障，表現了高度的法律聰明。由于它可以隨時(shí)由典物所有權人根據自身需要予以設定，但又不影響其對出典物的終極處分權；與此同時(shí)典受人亦可以完全根據自己的需要決定是否并且以何種條件接受出典，從而設定典權關(guān)系。通過(guò)這種關(guān)系，雙方都可立即有效地取得自己要求的用益及為此利用而產(chǎn)生的擔保。典物移轉占有之后，典權人得分擔其意外毀滅的風(fēng)險
3、典權內在的靈活性?xún)r(jià)值使其成為實(shí)現資源優(yōu)化配置的重要途徑。靈活性是典權制度賴(lài)以繁盛的基本屬性，主要是指其適用起來(lái)的便利性與程序簡(jiǎn)化性。典權是一種可以直接實(shí)現的法益,而不是象擔保物權那樣只能通過(guò)扣押實(shí)現。適用這一制度省往了在擔保物權制度中擔保的設立、質(zhì)物的變價(jià)優(yōu)先受償等繁瑣的規則。出典人無(wú)力回贖時(shí)，只需放棄回贖權、或通過(guò)找貼就可以實(shí)現所有權的轉移。不僅減少了中間環(huán)節的用度支出，而且程序簡(jiǎn)便易行，便于群眾理解把握。
4、典權具有內在的督促性?xún)r(jià)值，這也是源于其用益物權的性質(zhì)。典權人之所以愿意為在典期內獲得不動(dòng)產(chǎn)的用益權支出一筆較大額度的資金，如前所述正是在于其以為用益該物所取得的收益應該大大高于這筆資金同一時(shí)期內的利息收進(jìn)，即看好用益物的使用價(jià)值。然而，典權人為將這美好愿看轉化為現實(shí)的利益則必須通過(guò)個(gè)人的艱苦努力；同時(shí)由于典權的有期性典權人不得不在有限的時(shí)間之內，利用典物的使用價(jià)值盡可能多的獲得利益回報。因此這兩方面的外在壓力，必然督促典權人正當積極地行使自己的用益權，從而加速資源的開(kāi)發(fā)、利用，以及社會(huì )財富的增值。
以上是典權制度的幾種基本價(jià)值及其所派生的功能，當然其價(jià)值遠不止這些，下面筆者將在與國外類(lèi)似制度的比較中進(jìn)一步闡述：
作為獨立的用益物權制度“我國傳統民法中的典權……與德國的擔保用益(Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｎｉｅβｂｒａｕｃｈ)或利用質(zhì)押,與法國和意大利的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)(ａｎｔｉｃｒｅｓｉ)等,實(shí)際都是形式不同但功能基本一致的制度�！雹俚錂嘀贫瘸�了具有一般用益物權形式所具有的價(jià)值之外，相對于這些功能相近的法律制度，還具有其特有的價(jià)值與功能，制度的優(yōu)長(cháng)只能在比較中直觀(guān)的體現出來(lái)。
在德國，擔保用益是用益權的表現形式之一，是指特定權利人(包括物權人和債權人，但通常是抵押權人)為了保證自己能確實(shí)而且及時(shí)地從抵押關(guān)系中獲得利益，而與所有人(通常為抵押人)協(xié)議在某一物上(通常為抵押物上)設定用益，從而使其同時(shí)又成為用益權人。其與典權制度非常相象，因此有學(xué)者甚至將二者誤以為是同一制度②，但筆者以為而這還是本質(zhì)上不同的制度，相對于典權制度來(lái)講，其不足之處在于：其一，德國民法上用益權是不能轉讓與繼續的，這就大大地限制了其加速不動(dòng)產(chǎn)流轉利用價(jià)值的發(fā)揮，而我國典權則仍然可以轉讓?zhuān)�具有加速流轉的價(jià)值；其二，這種制度具有用益與擔保二元的性質(zhì)，因此，債務(wù)人無(wú)力償還時(shí)，債權人只是依占有而享有優(yōu)先變價(jià)受償的權利，而不能實(shí)現其保有不動(dòng)產(chǎn)用益權的目的。在典權中，出典人無(wú)力回贖、不愿回贖時(shí)，典權人得通過(guò)“找貼”獲得所有權，從而維護社會(huì )關(guān)系的穩定——已經(jīng)長(cháng)期占有、用益不動(dòng)產(chǎn)的人擁有優(yōu)先收購權顯然有利于所有權屬的穩定，保障正常的交易秩序，從這個(gè)意義上講，典權還有穩定的價(jià)值。
關(guān)于法國的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)通說(shuō)以為是債權制度，與典權制度相差懸殊這里不再贅述，日本民法上的不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)作為一種擔保物權其外在表現與功能于我國典權制度十分接近，在我國***時(shí)期的民法典制定中，還產(chǎn)生了是引進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)制度還是保存原有典制的爭論，因而有必要加以比較。事實(shí)上早在***民法典起草之時(shí)，前輩們已經(jīng)給出了比較圓滿(mǎn)的答復：
***民法物權編立法原則第十點(diǎn)對典與不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)的關(guān)系作了精辟的：“我國習慣無(wú)不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權而有典，二者性質(zhì)不同，蓋不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)為擔保債權，出質(zhì)人對于原債務(wù)仍負責任，茍質(zhì)物價(jià)值低減不足清償，出質(zhì)人仍負清償之責；而典則否。質(zhì)權既為擔保債權，則于出質(zhì)人不為清償時(shí)，只能將質(zhì)物拍賣(mài)；就其賣(mài)得金額而為清償之，無(wú)取得其物所有權主權利，典則用找帖辦法，便可以取得所有權�！� ①
“二者比較，典之習慣，遠勝于不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)。因：（1）出典人多為上之弱者，使其于典物價(jià)格低減時(shí)拋棄其回贖權，即免負擔；于典物價(jià)格高漲時(shí)，有找貼之權利，誠我國道德上濟弱觀(guān)念之優(yōu)點(diǎn)。（2）白賣(mài)手續既繁，而典權人均多年占有典物，予以找貼，即取得所有權，亦系最便利之，故于民法中應規定典權。至典權系以移轉占有為要件，故又與抵押不同②”。
民法物權編典權章立法理由則稱(chēng)：“謹按我國之有典權，由來(lái)已久此種習慣，各地均有。蓋因典僅用找貼之方法，即可取得所有權，非若不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)于出質(zhì)人不為清償時(shí)，須將其物拍賣(mài)，而就其賣(mài)得價(jià)金內扣還，手續至為繁復。且出典物價(jià)格低減時(shí)，尚可拋棄其回贖權，于典物價(jià)格高漲時(shí)．可主張找貼之權利，有自由伸縮之余地，實(shí)足以保護經(jīng)濟上之弱者。故本法特設本章之規定�！泵穹ㄎ餀嗑幤鸩菡f(shuō)明書(shū)亦說(shuō)明“各國法律分質(zhì)權為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)、不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)及權利質(zhì)三種。詳審我國質(zhì)權習慣，只有動(dòng)產(chǎn)質(zhì)及權利質(zhì)無(wú)不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)。通常所謂不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)，與法律上之典，用語(yǔ)混淆。典為我國固有之習慣，此編對于典權特設專(zhuān)章，故于質(zhì)權章中，不另設不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)之規定。③”***民法物權編之所以將典權專(zhuān)列為一章，其立法理由就在于此。
這里所指出的區別主要有二：其一，期限屆滿(mǎn)而無(wú)法償還回贖之時(shí)，二者解決方式不同；其二，此時(shí)的清償責任是否受限制不同，從而得出了典權制度具有“濟弱”、“便利”的價(jià)值。筆者以為，就那個(gè)而言，學(xué)者們的闡釋是高屋建瓴的，但時(shí)至本日我們要更進(jìn)一步的發(fā)掘其價(jià)值意義時(shí)，這樣的還需要進(jìn)一步豐富，而且時(shí)代的變遷也使得某價(jià)值，如“濟弱”，有所削弱。
首先，我們應當補充這樣一點(diǎn)：典權是一種可以直接實(shí)現的法益,而不是象擔保物權那樣只能通過(guò)扣押實(shí)現,這是典權和擔保物權之間的基本區別。典權關(guān)系成立之時(shí),即典權人獲得利益開(kāi)始之時(shí)。典權人在典權關(guān)系存續期間即已獲得了他設定典權關(guān)系所要取得的利益。就此而言,典權甚至可以被看作是一種被擔保的用益,更具有安全性?xún)r(jià)值。這也是典權關(guān)系能夠始終存活的原因之一。
其次，筆者在這里想談?wù)劇皾�弱性”的。土地吞并使得農民流離失所，而典權在其過(guò)程中的一個(gè)階段，成為了這一吃人現象的幫兇，從此典權便背上了“原罪”，至于建國之后在相當長(cháng)的一段時(shí)間內我們不承認典制的存在與作用，只由于它是所謂剝削制度的一部分。實(shí)在，正如筆者在對典權進(jìn)行分析的結論中所提到的，由于發(fā)展水平的不斷進(jìn)步，典制的作用更多地發(fā)揮于促進(jìn)閑置物的活動(dòng)，實(shí)現資源的高效、公道配置的領(lǐng)域。此時(shí)的出典人并不急于轉讓不動(dòng)產(chǎn)的用益權求現，更注重維護自己的利益；而典權的用益物權性質(zhì)決定典權人的留意力更多地投放到不動(dòng)產(chǎn)的使用價(jià)值，由于不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的暴漲，房地產(chǎn)業(yè)的風(fēng)險不斷上升，其投資也必將更為理性。雙方的審慎、理性的態(tài)度必將使典約行為更加公平化、正當化，從而削弱、改變了其“濟弱”的特性。這一特性的消亡也使得“典”這一古老的制度徹底的完成了化的過(guò)程，真正成為了能在高度發(fā)達的市場(chǎng)經(jīng)濟中充分發(fā)揮優(yōu)化資源配置作用的制度化保障。正因如此，筆者才�？唇枳约旱墓P，加速“典制”的復興的進(jìn)程。

四、“典”在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下的實(shí)踐價(jià)值
在這里我不揣冒昧的提這樣一個(gè)題目：我國物權法草案中為何仍將典權的限于建筑物，而不包括土地？①難道僅僅是由于我國土地均為國有或集體所有性質(zhì)么？筆者以為這種熟悉亟待突破，典制在市場(chǎng)經(jīng)濟新時(shí)期的重要作用正是在于重新發(fā)揮其在土地流轉方面的重要價(jià)值。
首先，在當代，所有制性質(zhì)無(wú)論在哪一領(lǐng)域，都不應當成為經(jīng)濟發(fā)展的桎梏。而我國民法上為解決土地的流轉煞費苦心的炮制了土地使用權的概念，仔細之后不難發(fā)現，此使用權非彼使用權，其內涵決不僅是一種權能，而是十分近似于所有權。根據《建議稿》第233條規定：“土地使用權是以開(kāi)發(fā)利用、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、社會(huì )公益事業(yè)為目的，在國家所有，或集體所有的土地上營(yíng)造建筑物或者其他附著(zhù)物并進(jìn)行占有、使用、收益的權利�！贝艘幎ㄔ从凇冻鞘蟹康禺a(chǎn)治理法》。從表面看這似乎將土地使用權定義為地上權，但是“土地使用權的要廣于地上權的內容。例如，土地使用權人可以將土地使用權出租給他人使用，這在地上權中是不答應的�！薄巴恋厥褂脵喔鼈戎赜趯ν恋厥褂媒�(jīng)營(yíng)權利的保護，更側重于土地使用價(jià)值的實(shí)現”②而同時(shí)土地使用權人就該使用權可以為轉讓、出租、設定擔保、占有、使用、收益，甚至可以投資、進(jìn)股。從這些權能的列舉來(lái)看，筆者以為除使用權有期之外與一般所有權并無(wú)多少區別，而該法第二十一條規定：“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿(mǎn)，土地使用者需要繼續使用土地的，應當至遲于屆滿(mǎn)前一年申請續期，除根據社會(huì )公共利益需要收回該幅土地的，應當予以批準。經(jīng)批準準予續期的，應當重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金�！币簿褪钦f(shuō)這里的有期也不是盡對的。而且，在所有權的基本權能中，核心是處分權，從實(shí)際情況來(lái)看，土地使用權人即使不是完全享有處分權，也差之未幾。因而，就土地使用權的屬性來(lái)看，是完全可以設定典權的，存在于土地流轉領(lǐng)域恢復典制的可能性。
其次，在土地流轉領(lǐng)域恢復典制也是實(shí)踐中提出的要求�，F階段，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的本錢(qián)、風(fēng)險越來(lái)越高，土地使用權所有人與土地開(kāi)發(fā)商并不同一的情況越來(lái)越多，城市土地開(kāi)發(fā)難度越來(lái)越大。單獨開(kāi)發(fā)固然利益巨大但是卻心有余力不足，開(kāi)發(fā)商此時(shí)承擔了過(guò)分的風(fēng)險，也使得土地的開(kāi)發(fā)形成了事實(shí)上的阻礙，了城市土地資源的充分利用。***土地的開(kāi)發(fā)往往不可能同步進(jìn)行，需要一步一步、逐片的開(kāi)發(fā)。在開(kāi)發(fā)過(guò)程中，資金周轉量相當大，工期長(cháng)，但由于《城市房地產(chǎn)治理法》中對于土地使用權轉讓的限制（第三十八條規定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書(shū)；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成用地或者其他建設用地條件）在開(kāi)發(fā)初期想通過(guò)出讓部分土地所有權獲得建設資金成為不可能。同時(shí)銀行對于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的遠景信心也不足，以土地使用權抵押融資也比較困難，而且建設初期土地價(jià)值必定較低，即使融資成功數額也未必能滿(mǎn)足建設需要。同時(shí)，開(kāi)發(fā)商本人對于其所開(kāi)發(fā)的土地的價(jià)值遠景有著(zhù)比較深刻的熟悉，也�？茨軌虮ＷC所開(kāi)發(fā)土地的連續性與完整性，因而一般也不�？赐耆�轉讓部分土地的使用權。此時(shí)典權作為一種能夠充分發(fā)揮用益與融資雙贏(yíng)功能的不動(dòng)產(chǎn)流轉制度，其作用應當引起大家的重視。
再次，典權制度本身價(jià)值使其能夠完成這一使命。土地使用權所有人通過(guò)出典部分土地，可以規避上開(kāi)發(fā)25%進(jìn)度以上才能轉讓的規定，獲得了建設資金；根據前面論及的典權的“督促性?xún)r(jià)值”，典權人本人為該項典物支付了一大筆資金，為了在典期內獲得盡可能多的收益，彌補其為該項事業(yè)所耗費的機會(huì )本錢(qián)，必然加緊開(kāi)發(fā)，此時(shí)其獲得的典權應當包含地上權的。由于幾方共同加快開(kāi)發(fā)，可以保證土地升值加快，也可以縮短土地開(kāi)發(fā)周期。同時(shí)，基于典權法律關(guān)系而聯(lián)系起來(lái)的幾方由于利益的息息相關(guān)，必然會(huì )走向聯(lián)合，從而減少風(fēng)險，而典權人在選擇該項事業(yè)時(shí)，必然已經(jīng)經(jīng)歷深刻的考慮過(guò)程，應當是積極參加開(kāi)發(fā)的，可見(jiàn)此時(shí)典權制度還能夠保障典權為積極的開(kāi)發(fā)者所享有。
當然筆者著(zhù)僅僅是從上闡述了典權制度作為此類(lèi)的解決方案的可行性，并未進(jìn)行實(shí)證，但是由于物權的法定主義原則，對實(shí)踐中存在一定價(jià)值的制度我們是不是應該規定呢？答案不言自明。
在改革迅速的今天，由于其自身性質(zhì)、價(jià)值與市場(chǎng)要求的吻合性，典權的必將不斷發(fā)展。例如：在城鄉交流中，出現了很多農民進(jìn)城務(wù)工，或本市公民到外省市做生意的現象。這些都涉及對不動(dòng)產(chǎn)的使用及轉移使用的同題。進(jìn)城務(wù)工的農民，往外省市做買(mǎi)賣(mài)的市民，如不愿空關(guān)著(zhù)自己的房屋，而他們又需要在別處尋找居住之地，有些人舉家外出謀生，又不想將私房處理掉，想葉落回根，回鄉養老。若是出租，則租金的收取、租金的起浮，以及日常的治理、修繕，風(fēng)險的負擔對雙方都是個(gè)題目。若是出典，將更便于雙方，出典人在典期內不必再為房產(chǎn)操心，典權人也可以平平安安地住上若干年。在城鄉改革中，企業(yè)對暫時(shí)閑置不用以后又可能再用的固定資產(chǎn)，如廠(chǎng)房、大型設備等，也可以采用典權制度的方式進(jìn)行出典，以增加其資產(chǎn)的利用率和獲得大筆的典價(jià)做活動(dòng)資金或轉產(chǎn)或添置新設備等等。所以，對典權制度進(jìn)行地研究探討，發(fā)掘其在新時(shí)期、新經(jīng)濟環(huán)境下的價(jià)值，確認其在立法上的地位，于當前的現實(shí)需求是十分恰切的。


2002級刑法學(xué)研究生：楊昕宇
學(xué)號：21512069
2002年12月24日


① 梁慧星，陳華彬著(zhù)：《物權法》，法律出版社，1997年版．
①黃佑昌《民法詮解物權編》下冊，（臺）商務(wù)印書(shū)館1977年版，第80頁(yè)．
②黃佑昌《民法詮解物權編》下冊，（臺）商務(wù)印書(shū)館1977年版，第81頁(yè)．
③《大清律例會(huì )統新纂》，第21、22頁(yè).
① 見(jiàn)梁慧星，陳華彬著(zhù)：《物權法》，出版社，1997年版,第332頁(yè).
② 參見(jiàn)王明鎖著(zhù)：《我國傳統典權制度的演變及其在未來(lái)民商立法中的改造》，載《河南省政法治理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第1期（總第70期），第51頁(yè).
①見(jiàn)王利明主編：《物權法草案建議稿及說(shuō)明》，中國法制出版社2001年版，第396-405頁(yè)
② 同上
① 參見(jiàn)米健著(zhù)：《典權制度的比較》，載政***壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2001年第4期，第32頁(yè).　
② 參見(jiàn)米健著(zhù)：《典權制度的比較研究》，載政***壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2001年第4期，第38頁(yè).
① 謝振民：《中華***立法史》，正中書(shū)局1948年第1版，第936頁(yè)。
② 同上。
③ 同上。
① 見(jiàn)王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說(shuō)明》，中國法制出版社2001年版，第397頁(yè).
② 同上，第343-348頁(yè).

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