未來(lái)民法典的體系構想

民法的編輯體例，有兩種。其一，稱(chēng)為羅馬式，又稱(chēng)法學(xué)門(mén)路式；其二為德意志式，又稱(chēng)潘德克吞式。羅馬式分為三編，分別為人法、物法和訴訟法，法國民法典即采用此種體例，只是將訴訟法排除在外，第一編人，第二編財產(chǎn)及對所有權的各種限制，第三編取得財產(chǎn)的各種。德意志式為德國民法典所沿用，分為五編，分別是總則、債權、物權、支屬和繼續。[5]（P13）現在學(xué)者的通說(shuō)，以為德國式五編制優(yōu)于法國式三編制。20世紀制定民法典的國家大多是采取德國的五編制或者是以五編制為基礎稍作變化。

　　在我國未來(lái)民法典的體系安排上，我們以為可以采用七分法，即分為七編，分別為總則、人格法、支屬法、物權法、合同法、繼續法、侵權法。附則可在民法實(shí)施細則中予以規定。

　　第一編總則

　　我國未來(lái)的民法典是否設總則編？法學(xué)界有不同意見(jiàn)，多數學(xué)者主張設總則編，就民法中帶有共性的一般做出規定，但在內容和體例上有不同的主張。其中一部分學(xué)者以為，我國在制定民法典時(shí)應將民事主體制度獨立成編。也有學(xué)者主張不設置總則，而采取《瑞士民法典》的模式。[6]（P365）我們以為，一方面我國未來(lái)民法典應設有總則編，將民法共同適用的規則確定下來(lái)，使民法典有了統領(lǐng)全部?jì)热莸囊话阋幎�，避免了立法上的重復與繁瑣，結構比較；另一方面為適應民事主體制度不斷的客觀(guān)需要，將民事主體從總則編中獨立出來(lái)，以便能夠包含更豐富的內容，也使總則編更能貫通整部民法典，在體例上更加協(xié)調、公道�？倓t編的內容應大致包括：民法的任務(wù)，調整對象，基本原則，行為、民事權利、民事責任的一般規定，代理，物，訴訟時(shí)效，法律使用和法律解釋等。

　　第二編人格法

　　人格權制度的逐步確立，使民法擺脫了財產(chǎn)法的偏狹，重樹(shù)了人作為民法首要調整對象的地位，促進(jìn)了民法同等觀(guān)念的深進(jìn)，也代表了民法化、文明化的潮流�，F在，人格權已成為現代民法的基本理念之一。隨著(zhù)的發(fā)展，人格權的內容不斷豐富，已由具體的人格權發(fā)展到一般人格權，即以民事主體全部人格利益為標的的總括性權利，是民事主體依法享有并概括和決定其具體人格權的一般人格利益[7]（P26）這種邏輯上的發(fā)展過(guò)程，實(shí)際上是人格權的范圍擴張的過(guò)程。從這個(gè)意義上講，一般人格權是人格權發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是人格權法發(fā)展的重要歷史標志。然而《民法通則》對一般人格權并無(wú)規定，僅規定了具體人格權，這使得一般人格權因找不到法律的明文規定而得不到正當有效的保護，這不能不說(shuō)是《民法通則》的一個(gè)缺憾。制定民法典時(shí)，應充分考慮這類(lèi)題目，在立法上予以完善。正由于如此，我們主張突出人格權并將其單列在民事權利體系的第一位。還應該看到，固然人格是人作為民事主體資格的題中應有之義，與自然人本身不可分離。[8]（PlO）但是，人格是民事主體的資格，與人身權是不同的。傳統民法上，人身權包括人格權和身份權。人格權是法律賦予民事主體為保持其在法律上的獨立人格所必須的權利，包括生命權、健康權、自由權、姓名權、肖像權、名譽(yù)權等等。身份權是基于民事主體特定身份而產(chǎn)生的權利。在傳統民法上，身份權是對特定人的人身支配權，實(shí)在質(zhì)在于對人的支配。隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展和進(jìn)步，人格權越來(lái)越為人所重視，范圍日漸擴大。而身份權因與近代民事立法精神相悖，其范圍逐漸趨于縮小，例如父權和夫權在現代民法中已經(jīng)消亡；親權也已經(jīng)轉變?yōu)榧瘷嗬�與義務(wù)為一體的新型權利。[9]（P43）可見(jiàn)，人格權和身份權這兩個(gè)制度是不同的�，F今，身份權主要是在支屬、夫妻、親子、家長(cháng)家屬之間產(chǎn)生出來(lái)的人身權，應由婚姻家庭法（民法支屬編）予以調整和保護。作者的各種身份權，應由相關(guān)的知識產(chǎn)權進(jìn)行調整和保護。[4]（P43），所以，我們主張人格權獨立設編。

　　在內容上，人格法可分為兩部分。第一部分為民事主體制度，包括有關(guān)自然人、法人和其他社會(huì )組織（第三民事主體）人格的一般規定，自然人人格的開(kāi)始和終止，法人和其他社會(huì )組織的定義和分類(lèi)、設立和解散，法人成員（社員）的地位和權利等。關(guān)于民事主體享有的一般人格權可在總則編或本編民事主體部分規定。第二部分為人格權制度，包括直接以權利人的人身為客體的權利如生命權、身體權、健康權和以權利人在精神上和心理上而存在的利益為客體的權利如姓名權、名譽(yù)權、肖像權、隱私權、個(gè)人情報知悉權，以及由以上兩類(lèi)人格權派生而來(lái)的環(huán)境權、休息權、安寧權等。有關(guān)人格權的保護，即責任制度，則應放在侵權行為法一編中規定。

　　第三編支屬法

　　大陸法系各國均將婚姻家庭法納進(jìn)民法典中，該法適用于民法的基本原則和相關(guān)規定�！兜聡�民法典》在第1297—1921條規定了支屬法，主要內容包括民事婚姻、支屬關(guān)系和監護等。[10]（P243）二次大戰后，德國陸續頒布了與婚姻、支屬關(guān)系的相關(guān)的各項專(zhuān)項立法文件，對于民法典的支屬編中原有的帶有封建殘余的規定進(jìn)行了重大的修改，而形成了今天的德國民法典的支屬法編�！斗▏�民法典》將支屬法規進(jìn)人法中，而未獨立設編。在我國，《民法通則》第103條至105條規定了婚姻家庭關(guān)系方面的內容，把婚姻家庭法也納進(jìn)了民法體系。按照傳統民法和我國習慣，還應將調整婚姻家庭關(guān)系的法律規范擴大為調整支屬關(guān)系的法律規范，即支屬法�，F在，將支屬法納進(jìn)民法體系已成為我國很多司法工作者和法學(xué)界人士的共叫。支屬法的本質(zhì)上是身份法而非財產(chǎn)法，支屬財產(chǎn)關(guān)系也以支屬身份關(guān)系的發(fā)生為基礎。支屬權與人格權同屬人身權，均有專(zhuān)屬性、排他性和明顯的人格色彩。如將人格法列為第二編，支屬法自然應列為第三編，其內容應包括婚姻、親子、監護和撫養等部分。

　　第四編物權法

　　物權是大陸法系的概念，英美法系并沒(méi)有這一概念，有關(guān)物權的規定實(shí)質(zhì)上包含在財產(chǎn)法中，所以，物權法的編制體例題目主要是大陸法系國家立法面臨的題目。作為民法的重要組成部分，完善物權法的制定是制定民法典的關(guān)鍵環(huán)節，可以說(shuō)，物權立法是我國民事立法的重點(diǎn)和難點(diǎn)。當今，我國市場(chǎng)已有了相當的發(fā)展，財產(chǎn)流通十分活躍，為了穩定社會(huì )經(jīng)濟秩序，制定物權法已迫在眉睫。所以，我們物權法首先要做到的是從本國實(shí)際出發(fā)，而不是簡(jiǎn)單地移植他國的既有制度，要反映我國的經(jīng)濟制度和特色。同時(shí)，面臨當今世界物權法國際化的潮流、兩***系及物權與債權的融合趨勢，我國的物權法還應順應現代物權法的發(fā)展變化。

　　首先，所有制的基本定位題目是物權法必須要解決的。我國事實(shí)行生產(chǎn)資料公有制的社會(huì )主義國家，物權法對這一題目不能避而不談，對于國家所有權和集體所有權應該做出符合市場(chǎng)經(jīng)濟要求和物權法法理的規定。

　　就國家所有權而言，任何主體都享有所有權，國家享有所有權與個(gè)人享有所有權，均是私權，與公權的概念、行使和保護方法是不同的。從民法的角度講，國家所有權與個(gè)人所有權是同等的。關(guān)鍵是公權與私權要分開(kāi)，尤其是政府的行政權力與私權利包括所有權要分開(kāi)。對于國家所有權，法律所規定的“全體勞動(dòng)人民”作為國家所有權法律關(guān)系的主體，并不明確，這與物權法理是相背離的。那么，其行使主體究竟是誰(shuí)，是國家權力機關(guān)？還是國務(wù)院？還是由國家資產(chǎn)治理局來(lái)行使？我們主張實(shí)行分級所有權的設想，嘗試所有權的分級治理，承認國家法人，即承認中心政府的所有權和地方政府的所有權，明確二者的區別，使地方政府也享有一定的所有權，調動(dòng)其積極性。事實(shí)上，我國1995年實(shí)行的分稅制，實(shí)際上即是已經(jīng)承認了地方政府在某些領(lǐng)域擁有所有權。

　　集體所有權，主要反映在我國，是合作制的財產(chǎn)形態(tài)的結果，因而應該與組織密切聯(lián)系起來(lái)。生產(chǎn)資料固然承包到戶(hù)，但所有權屬于集體。所謂的勞動(dòng)群眾集體組織，到底是誰(shuí)；既然是一種民事主體，它是依靠什么民事規則組織起來(lái)的；它的形態(tài)又是什么，這些作為這種所有權立法的基本前途，在立法上和法律政策上并無(wú)規定。[11]（P55）從民事主體的角度講，集體組織既不是法人，也不是法人團體，更不是人，其主體形態(tài)與民法無(wú)法銜接，這給物權法上集體所有權制度的建立造成很大不便。對此，我們主張逐步建立合作社。集體所有權屬于合作社，合作社本身，應是法人，具有獨立的民事行為能力和民事責任能力，在一定程度上與社員相分離。但是其具體的操縱規程仍需進(jìn)一步。

　　私人所有權作為私權，同樣應受到法律的同等保護。在特定情況下，對私有財產(chǎn)予以一定的限制是必要的。但是，私人所有權尤其是生活資料所有權作為公民安身立命的根本條件，不可能由公共權利隨意剝奪，只能是出于公共利益的需要或者給予個(gè)人以公平補償的目的，才能給與一定的限制，并且要嚴格依據法律的規定進(jìn)行。

　　關(guān)于用益物權和擔保物權。由于這兩項權利具有限制所有權的效力，在物權法中也是不可或缺的。就用益物權而言，現代，人們對物權的關(guān)心重點(diǎn)已經(jīng)不僅僅是對特定物的古有，而是轉移到對物的利用上，即重心從所有權向用益物權的轉移。失往利用這一終縱目的，回屬關(guān)系也就失往其存在意義。我國實(shí)行生產(chǎn)資料公有制，大量的公的財產(chǎn)假如不能進(jìn)進(jìn)流通，將使之喪失利用與增值的機會(huì )，將會(huì )造成資源的極大浪費，這必然要求完善用益物權方面的立法。就擔保物權而言，作為羅馬法以來(lái)民法的一項重要制度，它是現代民法體系構成上的一個(gè)重要組成部分，。[12]（P301）是債權擔保的二種極佳的方式，也是社會(huì )融資的基本手段，物權法中亦應做出相應規定。

　　由上，從物權法在民法中的地位和它包括的豐富而言，物權法應作為民法典的獨立一編，并且作為財產(chǎn)流轉關(guān)系得以順利實(shí)現的基礎，它應作為財產(chǎn)法的重要組成部分列在民法典的第四編。在其內容體系上，可分為通則和分則兩部分。在通則部分，應規定物權的定義、物權設定和行使的原則、不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)和公示制度、物權的消滅等。在分則部分，首先規定所有權，其中包括建筑物區分所有權、不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系、財產(chǎn)共有關(guān)系及共有物的分割等；其次規定用益物權，其中包括基地使用權‘、農地使用權和地役權、采礦權等；第三，規定擔保物權，其中包括抵押權、質(zhì)權和留置權，為適應社會(huì )經(jīng)濟生活的需要，特別對各類(lèi)特殊抵押權如共同抵押、動(dòng)產(chǎn)抵押、最高額抵押、財團抵押及抵押證券等做出規定。第四，規定占有，其中包括對占有的取得、分類(lèi)和法律效力的規定。

　　第五編合同法

　　1999年3月15日同一合同法出臺，對合同法的體例已做出比較科學(xué)的安排。在此，主要想探討合同法能否獨立設編，是設債法編還是設合同法編的。我們主張合同法和侵權法獨立設編，將合同法作為第五編、侵權法作為第七編在民法典中予以規定，而不設債權法編。有的學(xué)者以為，應以債權總則編統領(lǐng)合同編和侵權行為編，不當得利和無(wú)因治理制度仍應規定在債權總則序。[8]（P12）我們以為，固然侵權行為之債和合同之債權利性質(zhì)相同，亦有一些相同的適用規則，并在傳統民法中將二者放人債權法中共同予以規定。但是，合同是債最普遍的發(fā)生根據，也是債的最重要的法律形式。在傳統的債權法體系中，無(wú)因治理和不當得利均屬缺乏主觀(guān)要件的事實(shí)行為，而且是較少發(fā)生的情況。一般采說(shuō)，這些事實(shí)行為沒(méi)有必要專(zhuān)章規定，可以依其主要特征分別放在侵權法通則或合同法分則中規定，如將不當得利放在無(wú)過(guò)錯的侵權行為之后規定，將無(wú)因治理放在委托合同之后規定，以能夠為受損害的一方提供適當的法律救濟，實(shí)現法律上的公平和正義�；蛘�，還可以將二者規定為準合同，放在合同一編中予以規定�？梢�(jiàn)，債權法的核心內容是合同題目，債權法的一般規則就是合同法的一般規則。假如我們在合同法編中對債權債務(wù)關(guān)系做出一般規定，當然也就沒(méi)有必要再為債權法設立專(zhuān)編。債權法不設專(zhuān)編，不即是廢棄債權債務(wù)的概念。在我國，合同的性質(zhì)主要是債權法合同，它的定義就與設立、變更、終止債權債務(wù)密切相關(guān)。設立合同法專(zhuān)編，可以集中規定債權債務(wù)關(guān)系的一般規則，有利于民法體系的完善和法律上的適用；同時(shí)可以突出合同法在民法典中的地位，符合現實(shí)經(jīng)濟活動(dòng)和法律生活的實(shí)際，也能適應現代合同法的發(fā)展趨勢。至于傳統債權法的另一組成部分侵權行為法可獨立成編。

　　第六編繼續法

　　在各國民法中，繼續法的編制有兩種，一種為特別法主義，另一種為法典主義。從我國的民事立法實(shí)踐看，***的繼續法終極將采取法典主義。在法典主義的國家，繼續法在民法典中的位置也不盡相同。有的將其列人物權法編，如荷蘭民法、奧地利民法；有的將其列進(jìn)財產(chǎn)取得法編，如法國民法；還有的將其列人民法典的單唯一編，排在支屬法編后，如瑞士民法、德國民法、日本民法和地區民法。差異如此之大，皆由于對繼續法的性質(zhì)熟悉不同所致。在我國，如何確定其在民法典中的位置，必須對其性質(zhì)做出判定。我們以為，繼續權的取得固然與一定的身份關(guān)系相關(guān)聯(lián)，但不是嚴格意義上的身份權，而是一種期待權，—它具有明顯的財產(chǎn)權性質(zhì)，應回屬于財產(chǎn)法，但由于它與物權和債權有明顯區別而不能放人物權法或合同法中。作為民法上的一種特殊的財產(chǎn)法，繼續法在民法典中應有其獨立的位置；同時(shí)，遺產(chǎn)作為繼續法律關(guān)系的客體，既可能是物權性質(zhì)的財產(chǎn)權利，也可能是債權性質(zhì)的財產(chǎn)權利，還可能是某種財產(chǎn)義務(wù)；另外，遺產(chǎn)的轉移也是一種財產(chǎn)轉移的方式，物權法和合同法中酌某些規定也適用于繼續法。所以，從前后承接的邏輯上考慮，應將繼續法放在其他各類(lèi)財產(chǎn)法之后而不是放在支屬法之后，列為民法典第六編較為合適。其內容可分為四章：通則，法定繼續，遺囑繼續和遺贈，遺產(chǎn)的處理。

　　第七編侵權法

　　侵權法即為侵權行為法，是民法的重要組成部分，應成為我國未來(lái)民法典的獨立一編。在大陸法系國家，侵權法通常被納進(jìn)債權法編，事實(shí)上，大陸法系的債權法體系中并沒(méi)有侵權法的適當位置，債法體系主要以合同法為中心而建立，債法主要是指合同法，而且，學(xué)者們對債法性質(zhì)的表述；（債法是交易法、任意法）也與侵權法的本質(zhì)不相符合。我們以為，侵權行為法在民法體系中應當與債權法相對分離而成為民法中的一個(gè)獨立部分。它在回責原則、責任構成要件、免責要件等很多方面有其自身的特殊性，還具有強制性和國家干預的特點(diǎn)。并且，隨著(zhù)侵權行為法的發(fā)展和侵權行為類(lèi)型的增加，這種特殊性越來(lái)越突出。另一方面，侵權行為的后果是產(chǎn)生損害賠償之債，然而，由于現代侵權行為法所保護的范圍已從主要保護物權向強化對人格權、知識產(chǎn)權等權益的保護方向發(fā)展[13]（P2），其責任形式已經(jīng)不僅僅是損害賠償，不能完全適用債法的規定。鑒于此，假如將二者置于同一章中予以規定，輕易混淆兩法的性質(zhì)、模糊兩法的界限，對司法實(shí)踐中處理民事糾紛產(chǎn)生不便。實(shí)際上將侵權法作為獨立一編，有關(guān)違反合同責任的規則放在合同法編規定，使兩法都有獨立的體系，便于法律適用。

　　在分編的層次上，可將侵權法作為民法最后一編，使之成為以上各編所規定的各項基本民事權利的保護編和侵害各項民事權利的責任編。其結構體系設計，可在民法通則第六章的基礎上進(jìn)行。首先，規定侵權行為的一般規則，包括原則和適用范圍，采取概括立法方式，為其發(fā)展留下充分的空間；其次，規定各種具體侵權行為。根據我國的實(shí)際情況，列舉出各種常見(jiàn)的侵害人身權、財產(chǎn)權、知識產(chǎn)權的行為。對國家賠償、產(chǎn)品責任、事故責任、醫療事故責任、污染環(huán)境責任的題目可以做出原則規定，另外頒行特別民事法規。其他一些特殊侵權行為，也可以采取列舉的方式加以規定；其三，規定共同侵權；最后，規定承擔責任的方式。

　　另外，就知識產(chǎn)權而言，由于現行專(zhuān)利法、商標法和著(zhù)作法已構成一個(gè)相對獨立的知識產(chǎn)權法體系，所以建議未來(lái)的民法典不設知識產(chǎn)權編，而以專(zhuān)利法、商標法和著(zhù)作法為民法典外的民事特別法。況且，知識產(chǎn)權法往往涉及國際間紛爭，并且隨著(zhù)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，需要不斷的變動(dòng)、修改，繼續作為單行法，便于其修改完善。假如將其并進(jìn)民法典中，必將因其不斷的變動(dòng)而民法典的穩定性。

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