現代科技與證據制度

一、概論
一部人類(lèi)文明史伴隨著(zhù)的是一部厚重的史,作為人類(lèi)尊為萬(wàn)物之靈長(cháng)之權杖的科技，決定了任何人類(lèi)理性活動(dòng)中深深的科技印跡。自從司法裁斷這一糾紛處理的理性活動(dòng)在文明史中神龍見(jiàn)首之后，證據體系就是其不可或缺確當然共生形態(tài)。因此，證據史無(wú)可避免地折射著(zhù)理性的熠熠之光，無(wú)論是從“神證”到“人證”奔騰中所展示的從科學(xué)的蠻荒狀態(tài)到人類(lèi)對自身熟悉理性的信任與尊重乃至崇拜，還是從“人證”到“物證”的調整中所顯現的客觀(guān)科學(xué)派生出的物質(zhì)證實(shí)氣力對于主觀(guān)熟悉的補充與制衡的互動(dòng)， 我們看到科學(xué)演進(jìn)中人類(lèi)司法史從“非理性到理性，由愚昧到文明”①的偉大進(jìn)化之路，我們看到的是由科技引導的人類(lèi)認知的真實(shí)的凸顯。
二、科技真實(shí)――一個(gè)視角下的證據真實(shí)
首先我們辨析一下科技真實(shí)的實(shí)質(zhì)。幾乎所有法學(xué)家都承認了完美的客觀(guān)真實(shí)狀態(tài)不能事實(shí)，由于我們無(wú)法逆轉時(shí)間的經(jīng)過(guò)，也很難盡對地還原已經(jīng)過(guò)的空間與狀態(tài)，科技同樣不能（至少在現在）完成上述的客觀(guān)真實(shí)的“不可能承受之重”的證實(shí)任務(wù)。這是一種科學(xué)的邏輯的結論因而我們很難反駁。因此從第一個(gè)證實(shí)論的層面來(lái)看，承認并服從證實(shí)的客觀(guān)真實(shí)不能本身就是科技熟悉帶來(lái)的科技認知的重大進(jìn)步，這是科學(xué)從實(shí)在質(zhì)上排除了客觀(guān)真實(shí)的可能；當然我們馬上要面對這樣的一個(gè)詰問(wèn)，假如科技證實(shí)不是證實(shí)一種客觀(guān)真實(shí)，那么它存在的證實(shí)價(jià)值又從何而來(lái)呢？這是一個(gè)有意義的但是提問(wèn)條件錯誤的，由于提問(wèn)忽略了一個(gè)條件即客觀(guān)真實(shí)的不能態(tài)，其決定了所有類(lèi)型的證實(shí)活動(dòng)都只能是一種趨進(jìn)式的證實(shí)，一種不斷向客觀(guān)真實(shí)接近的過(guò)程，借助科技的手段，我們所唯一有把握的只是我們離盡對的客觀(guān)真實(shí)會(huì )更接近了。建立在理性熟悉的基礎上，我們當然要認同這種科技證實(shí)來(lái)提升我們的證據證實(shí)認知能力，進(jìn)而實(shí)現熟悉深度的深進(jìn)，所以我們拋棄唯心的神證，轉向客觀(guān)的科學(xué)認知證實(shí)方式，這就是科技排除客觀(guān)真實(shí)卻得以融進(jìn)客觀(guān)真實(shí)的神妙之處。
在這個(gè)基礎上，我們仍然老套卻又執著(zhù)地將科技的真實(shí)回進(jìn)法律真實(shí)的范疇，事實(shí)上人類(lèi)所產(chǎn)生的全部司法證實(shí)均可納進(jìn)這個(gè)法律真實(shí)標準：最早的神證，可以說(shuō)是一種法律真實(shí)對于客觀(guān)真實(shí)的最大背棄，但由于這種神證的證實(shí)依然是源于法律的規定，在法定程序中天生的法律真實(shí)，其是采用證罪方式通過(guò)唯心的神化或宗教化的證實(shí)模式實(shí)現的，所以即使是在這種唯心證實(shí)的巨大愚昧中，我們依然可以發(fā)現神證可能的對客觀(guān)真實(shí)的揭示作用（請留意：這是一種揭示而非證實(shí)），由于神證對于當時(shí)崇尚神靈的廣大民眾而言，具有極大的威懾作用，這可以從心理層面促使其發(fā)生異常行為而自暴其罪，此如早期歐洲盛行的“面包奶酪法”①就是一個(gè)很好的說(shuō)明，因此神證依然有其證實(shí)真實(shí)的價(jià)值存系；至于的科學(xué)更為有證實(shí)價(jià)值的如DNA鑒定，微量檢定等，從其檢測的發(fā)動(dòng)到具體實(shí)施、提交經(jīng)過(guò)質(zhì)證，最后被認證，無(wú)一不是在法定程序與標準的流程下經(jīng)過(guò)，否則就成“毒樹(shù)之果”而不被采信，既然客觀(guān)真實(shí)態(tài)不能，推定其為法律真實(shí)也就理所應該了。
三、科學(xué)錯誤－－證據領(lǐng)域永遠的悖論
也許上述的關(guān)于科技真實(shí)推論，在敏感的讀者眼中會(huì )產(chǎn)生一點(diǎn)不快，由于我們只是在一個(gè)完全說(shuō)服不能態(tài)的條件之下，折衷并且機巧地選擇了一種可行的妥協(xié)論證方法而已，但是這也同時(shí)發(fā)出一種警示信號，我們一向引以為人類(lèi)自豪的科技同樣是不完美有缺陷的。這在一貫追求最佳證據的訴訟證實(shí)理念中，潛躲著(zhù)一個(gè)危機，一個(gè)我們在個(gè)案中無(wú)法具體說(shuō)明的危機形態(tài)－－科技錯誤引發(fā)的證實(shí)錯誤。我們應當承認科學(xué)的局限性，而局限性意味著(zhù)科學(xué)的條件性，因此只有在條件范圍之內我們才有把握科學(xué)的正確性與可重復性乃至可以推導性，就如同對上述科學(xué)局限性的命題的承認也是有條件的一樣，所以我們才可以在后續的同等狀態(tài)（或者更優(yōu)狀態(tài)）下將科學(xué)可以由此傳遞給我們的信息又重新作為一個(gè)可以被肯定的熟悉出發(fā)點(diǎn)，這一過(guò)程的循環(huán)就是一個(gè)科技證據證實(shí)的邏輯�？萍甲C據證實(shí)能力要求的相關(guān)性就是扣緊了這樣的遞推思維，并信任由此引進(jìn)科技手段的證實(shí)過(guò)程。然而同樣適用這一科學(xué)邏輯得到的條件性結論是人類(lèi)認知的能力與水平范圍的有限性這一命題，換言之，我們可以沾沾自喜并被實(shí)際運用到證據證實(shí)中的“附條件科技證實(shí)”的這些條件同樣是在一個(gè)有限范圍的環(huán)境下被認知上，相對于我們并不強大的認知能力和“知”不能及的未知范圍而言，這些條件在證據程序中的提出并被終極納進(jìn)證實(shí)的前程將會(huì )是一個(gè)隧道的“掛一漏十”，由此所要引導出的關(guān)于涉及科技內容的法官心證又怎會(huì )是可靠的呢？
這種相同的證實(shí)推演邏輯產(chǎn)生的證實(shí)“不能”，是直接否定了證實(shí)實(shí)踐上的可行性，還是依舊演繹出我們上面闡述的科技真實(shí)的哪？先不論可行與否，看一下結果：采用科技獲取的證據信息才在更廣的程度上表露了未知（相較于其他的證實(shí)方法），因而也更接近了案件的盡對真實(shí)，或者說(shuō)這種科技對于證實(shí)事態(tài)的還原更能體現事理發(fā)生的真實(shí)程度，作為一種反映法官的內心確信的人造裁斷糾紛的制度設計而言，這種借助科技證實(shí)的作法當然互為優(yōu)越的一種理性選擇，不難我們就無(wú)法在以公正為根本的法庭上奢談證實(shí)真實(shí)了，因此至少在工具層的科技證實(shí)價(jià)值是可以被接受的，這是一個(gè)人造訴訟體系對相對人為的科技證實(shí)的自然親和的表現。
我們應該重視的是，這種親和盡不僅僅意味著(zhù)因工具的優(yōu)異產(chǎn)生的妥協(xié)性的選擇。以一個(gè)證誤的角度來(lái)看“，假設永遠不能得到肯定真實(shí)，他們只能被證實(shí)錯誤”①。既然在程序中證實(shí)成立肯定是不能，則反之證實(shí)一系列條件或條件的錯誤，不就可以在證實(shí)的反面確定假設的成立了嗎？我們可以用如下幾個(gè)原因完成我們的說(shuō)明：
首先，與已確立的學(xué)知趣沖突的觀(guān)察（即證錯）所帶來(lái)的信息量會(huì )超過(guò)不沖突的觀(guān)察。因此這將有助于在法庭質(zhì)證過(guò)程與認證過(guò)程中為所有涉案職員提供更為豐富的證實(shí)信息，“與某一理論的預言相沖突的結果......比其他結果更能照亮人們的視野”②，顯然夸大證實(shí)錯誤將幫助克服了證“實(shí)”中的偏見(jiàn)。所謂證實(shí)中的偏見(jiàn)是指在科學(xué)證實(shí)中傾向于預先確定一種理論，隨后尋找數據來(lái)證實(shí)其成立而不是反駁其成立①，該偏見(jiàn)與證據證實(shí)模式是格格不進(jìn)的，尤其要被聽(tīng)審的法官所排斥，否則作為法律審判代言人的法官，將使居中的內心心證先天地偏向事實(shí)成立與否的一態(tài)，這不但有違神圣司法裁判的公平性公正性，也是法官恣意的一種放肆，進(jìn)而可能背離了諸如“疑罪從無(wú)”（假如法官先偏向罪行成立的心態(tài)），或者是證人自由陳述等等的法律原則（特別是在大陸法系法官主導詢(xún)問(wèn)，其先存的心理偏好會(huì )不自覺(jué)地在詢(xún)問(wèn)時(shí)，干預了這種本應盡不受的證人陳述空間的要求）。
而證實(shí)錯誤可以更有效地在民事庭審過(guò)程中展開(kāi)，一則便于當事人雙方的交鋒形態(tài)的構架，從而在彼此的交互中形成對各自證“實(shí)”中的糾偏，使證實(shí)在對方證錯的制衡下回回到正確的軌道上；二則證實(shí)錯誤所借助雙方各自態(tài)度的出發(fā)點(diǎn)，可以有效地糾正法官不自覺(jué)（由于自覺(jué)是不被法律答應的）形成的先決的內心偏向：無(wú)論法官先行傾向任何一方，對方的證錯行為都會(huì )有利于減低法官上述的對于居中公正態(tài)度的態(tài)度的背離，從而實(shí)現整個(gè)訴訟狀態(tài)的動(dòng)態(tài)均衡。
不過(guò)僅僅證實(shí)證據中證實(shí)錯誤模式的成立，只不過(guò)解決了一個(gè)方法層面的，我們還得解決科學(xué)精度與證實(shí)錯誤的兼容性題目。由于證據所反映的科技真實(shí)始終是存有缺陷的，這不就意味著(zhù)證實(shí)錯誤永遠的存在：例如，在法庭上DNA檢測結果的展示中，專(zhuān)家們的陳述一般是會(huì )夸大從一犯罪現場(chǎng)或其他情境下提取的DNA與從人群中隨機抽取的這個(gè)人的DNA相吻合的概率非常�。◣资畠|分之一）②，亦即最為精確的DNA檢定，同樣有著(zhù)誤差或者重疊性的可能，但法律并不因此就視之為法庭采信的否定證據而認同該檢測信息的不成立，由于這種證實(shí)幾率太小而不足以被采信，由此我們引進(jìn)了概然性居上或者是上風(fēng)證實(shí)標準（ON APERPONDERANCE OF PROBABILITY），這是科學(xué)性與證實(shí)錯誤在證據學(xué)兼容的紐結所在了。在民事訴訟中，當法律僅僅要求負舉證責任確當事人“證實(shí)其主張事實(shí)的真實(shí)性大于不真實(shí)性”時(shí)①，我們可以發(fā)現科技真實(shí)先天不足的致命傷——誤差錯誤，是可以被證據系統所吸收認可的。誠如上述我們所講到的親和性，科學(xué)證實(shí)被民事訴訟寬容到了極寬的精度范圍，美國學(xué)者摩根以為的“證據上風(fēng)就在于一種使人信服的氣力”（Covinecing Force）②，就真實(shí)而言，只要這個(gè)雖有瑕疵的信服氣力足以校正其自身的因瑕疵帶來(lái)的對于***揭示的反氣力，即使有誤差不足以同樣地被接受而認可。而且事實(shí)上，科技同樣是存有彈性而完成上述理論自洽的，這種彈性反映在誤差上就是一種對系統性和隨意性誤差③的熟悉與調整，從而使得科學(xué)的推斷或結論具有現實(shí)的實(shí)用價(jià)值，這種彈性反映在科技證據認知推理上就是法官或陪審團心證形成的自由裁量權，亦即每個(gè)裁斷者的科技水平下所能夠接受的借助科學(xué)手段之后產(chǎn)生的證實(shí)信息，當然訴訟類(lèi)型決定的證實(shí)標準要求將是這種接受過(guò)程中心證衡量的標尺了，比如刑事證實(shí)標準就要高于民事證實(shí)標準同樣是適用于科技證實(shí)過(guò)程的。
四、證據法的被動(dòng)配置——異化
正義法則告訴我們，權力與義務(wù)相對等是不容質(zhì)疑的，證據法對此的反映就是舉證責任——證實(shí)上風(fēng)——訴訟利益這一鏈條的推遞。由此也才能建立當事人舉證的激勵從而推動(dòng)雙方證據證實(shí)模式的運作。然而科技的迅猛在帶給我們以舒適便利的人類(lèi)生活時(shí)，同樣附加了科技這一雙刃劍的異化作用，我們勿需贅述種種科技引發(fā)的公害及危險，從證據法對上述鏈條推遞的變化之中，我們亦可一見(jiàn)端倪：
1．科技潛伏的危脅引發(fā)的證實(shí)主體的模糊
我們先來(lái)看一個(gè)著(zhù)名的案例，1980年美國加州高院的Sindell v. Abbott Laboratories④案件。在1937年到1971年間美國婦女為防止流產(chǎn)而使用一種“Diethylstil- bestrol”簡(jiǎn)稱(chēng)DES的人造雄性激素安胎藥。原告母親由于懷孕時(shí)服用DES，導致原告成年后患有癌癥，由于當時(shí)有190家公司生產(chǎn)DES，原告無(wú)法舉證其母向哪一家公司購買(mǎi)，于是原告以當時(shí)在市場(chǎng)上占有95％銷(xiāo)售率的5家公司為共同被告，法院以為95％的市場(chǎng)占有率已屬于“重要市場(chǎng)占有”（Substantial Share），如該5家公司無(wú)法提供反證證實(shí)自己的免責，則必須分擔原告的損害。在1991年的Enright v. Eli Lilly

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