論醫療過(guò)錯原則在法律沖突中的適用

醫療糾紛引發(fā)的民事賠償訴訟伴隨著(zhù)近年來(lái)醫療衛生體制改革的進(jìn)程，逐漸成為當前社會(huì )關(guān)注的熱門(mén)難點(diǎn)題目。據中國消協(xié)公布，1996至1999年間，醫療糾紛投訴增長(cháng)了10倍。2002年中華醫管會(huì )調查發(fā)現，醫療糾紛在全國326家醫院的發(fā)生率高達98.4％，均勻每家醫院承擔醫療賠償費21萬(wàn)元，其中一例糾紛賠償額更是高達290萬(wàn)元[1].在醫療體制改革和公民私權保護意識同步加快的背景下，2002年9月1日國務(wù)院頒布實(shí)施了《醫療事故處理條例》，該條例的出臺對規范醫療行為、保護醫患雙方正當權益具有重要的指導意義。但在具體實(shí)施過(guò)程中，卻也暴露出某些缺陷，如該條例第49條規定：不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。然而，不屬于醫療事故并不一定不存在醫療過(guò)錯。對于醫療過(guò)錯，《民法通則》第106條規定：公民、法人由于過(guò)錯侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。顯然，作為行政法規的《醫療事故處理條例》與基本法律《民法通則》，在侵權回責賠償題目上存在著(zhù)根本沖突，這種法律原則上的沖突引起了司法界乃至醫學(xué)界的廣泛爭論[2、3、4]，甚至有學(xué)者建議對醫療糾紛啟用仲裁機制[1].針對醫療侵權回責原則的法律沖突，筆者根據醫療過(guò)錯的有關(guān)理論，對此進(jìn)行分析探討�！　∫�、醫療過(guò)錯的范圍涵蓋了醫療事故　　首先應當明確的一點(diǎn)是醫務(wù)事故與醫療過(guò)錯是兩個(gè)不同的概念，前者是《醫療事故處理條例》中承擔法定責任的條件，后者則從民法侵權理論中的過(guò)錯原則引申而來(lái)。從邏輯層次上看，醫療過(guò)錯的外延大大超過(guò)了醫療事故的范圍。所謂醫療過(guò)錯，是指醫務(wù)職員在醫療活動(dòng)中由于主觀(guān)原因，違反法定義務(wù)或診療護理操縱規范的規定，造成患者人身?yè)p害后果的行為。構成醫療過(guò)錯的行為，行為人的主觀(guān)心態(tài)既可能是故意，也可能是過(guò)失，而在實(shí)踐中，大多數情況下都表現為過(guò)失，要么是疏忽大意，要么是過(guò)于自信從而導致了危害后果的發(fā)生，所以《醫療事故處理條例》中對醫療事故的界定，僅為過(guò)失而否認故意，因此有學(xué)者以為，由于醫療損害民事訴訟并不涉及醫務(wù)職員的主觀(guān)故意，因而建議使用“醫療過(guò)失”而避免使“醫療過(guò)錯”[6].其次，醫療過(guò)錯鑒定與司法鑒定的含義也不盡相同。醫療過(guò)錯行為造成了患者人身?yè)p害后果，這種人身?yè)p害不但包括身體的損害而且還包括精神的損害，損害后果可以是明顯的損害，也可以是稍微的損害，相對于《醫療事故處理條例》的損害程度，醫療過(guò)錯的損害程度可以較輕。根據規定醫療事故的鑒定可一鑒多用，受司法機關(guān)委托即為司法鑒定，受醫患雙方委托即為自行鑒定，受行政機關(guān)委托即為行政鑒定[7]，而醫療過(guò)錯的鑒定只能由司法機關(guān)提起委托，鑒定組織是根據《民事訴訟法》第72條規定而組建的法定的鑒定機構，鑒定文書(shū)格式符合訴訟法及證據規定關(guān)于“鑒定結論”形式要件標準，鑒定人出庭接受對鑒定過(guò)程和鑒定結論的質(zhì)證，鑒定公然、權力監視、錯案追究，所有這些鑒定程序和實(shí)施措施，都保證了醫療過(guò)錯司法鑒定的中立性和公正性。2002年9月1日至2003年4月30日，北京市海淀區法院共委托當地醫學(xué)會(huì )鑒定41件醫療糾紛案，其中有40件不屬于醫療事故，只有1件屬于醫療事故，對此，辦案法官感慨：我國的醫療水平比發(fā)達國家低，但醫療事故的認定卻如此少，真令人懷疑醫療事故鑒定的公道性。據悉，海南省醫學(xué)會(huì )鑒定的醫療事故率為17.5％。部分對醫療事故鑒定結論不服的患方當事人，經(jīng)法院許可委托***司法鑒定中心進(jìn)行醫療過(guò)錯鑒定，在300多例案件中有80％的醫療事故鑒定結論被推翻[4].對醫學(xué)會(huì )作為醫療事故技術(shù)鑒定的組織者，有很多學(xué)者表示質(zhì)疑[4、7、8]，以為這種鑒定模式類(lèi)似醫生之間“鄰居鑒定鄰居”，其中復雜的行業(yè)內部關(guān)系外行人一般很難知曉；另外，《中華醫學(xué)會(huì )章程》還規定：本會(huì )依法維護醫學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的正當權益，為醫學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)。該章程對醫務(wù)職員保護和服務(wù)的內容，不僅與《民事訴訟法》關(guān)于鑒定職員回避的規定相矛盾，而且也違反了鑒定中立的最基本原則，使社會(huì )各界對醫學(xué)會(huì )組織醫療事故鑒定的正當性和鑒定結論的公正性不斷地產(chǎn)生懷疑�！　《�、法律沖突的價(jià)值判定　　行政法規與民事法律之間產(chǎn)生原則性沖突，在各國的立法實(shí)踐中并未幾見(jiàn)。根據法學(xué)理論，《醫療事故處理條例》中關(guān)于“不屬于醫療事故，醫療機構不承擔賠償責任”的立法寓意，并未完全體現出尊重人的生命價(jià)值和人格尊嚴的精神，也與《民法通則》第106條產(chǎn)生沖突。在醫療糾紛案件中，決定醫患雙方利益的核心是醫療事故鑒定題目，由于醫療事故鑒定機制的設計存在著(zhù)的根本缺陷，鑒定結論能否客觀(guān)公正地還原事實(shí)***就值得懷疑，由于鑒定結論將直接決定雙方的利益得失，同時(shí)也間接地影響著(zhù)社會(huì )公平評價(jià)體系。要保障一項權利，首先要確定哪一項義務(wù)優(yōu)先，或者說(shuō)要確定哪一種價(jià)值優(yōu)先[9]，這也是人類(lèi)社會(huì )對自身固有權利保護的新趨勢。醫療糾紛案件大多屬于民事訴訟范疇，當事人之間法律地位同等，法律若要優(yōu)先保護其中一方的權利，其優(yōu)先的理由至少應包括以下兩點(diǎn)，第一是社會(huì )根據：公民基本權利的意義在于要求國家職能部分的保障，當公民的這些基本權利受到侵害時(shí)，既使法律沒(méi)有規定，相關(guān)職能部分也有義務(wù)提供救濟[10].在醫患糾紛的相互關(guān)系中，患方作為個(gè)體面對龐大的醫療機構，無(wú)論是在醫療信息、專(zhuān)業(yè)知識，還是在經(jīng)濟基礎、法律支持等方面，都處于相對劣勢，屬于醫患糾紛對弈中的弱勢群體，而由自然人組成的社會(huì )評價(jià)體系，出于濟弱的本性和助人的天性，往往會(huì )同情弱者，于是醫患糾紛雙方權利優(yōu)先的天平往往會(huì )傾向患方。第二是法律根據：根據《立法法》第79條的規定，《民法通則》的法律效力高于《醫療事故處理條例》，兩者之間屬上位法和下位法的關(guān)系，當下位法中不屬于醫療事故，醫療機構不予賠償的規定，與上位法所確定的損害賠償原則不相符合時(shí)，下位法不相符合部分的不應在具體司法實(shí)踐中予以適用。根據侵權法學(xué)理論，假如行為人的行為，導致他人人身?yè)p害就應當承擔相應的民事責任，而是否實(shí)際承擔民事責任取決于其主觀(guān)是否有過(guò)錯、行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系等因素。事實(shí)上，醫療事故并未涵蓋所有的醫療侵權損害，而醫療過(guò)錯卻涵蓋了醫療事故[5、8].《醫療事故處理條例》不是貫徹執行《民法通則》的特別法，而是行政處罰和行政監視體系中的行政規范，為了國家的法制同一，應當修改其中與民法原則相矛盾的內容，避免與《民法通則》產(chǎn)生法律沖突，使醫療糾紛與其他民事糾紛一樣，由《民法通則》進(jìn)行調整規范�；�于上述社會(huì )根據和法律根據的分析論證，筆者以為：在醫患雙方同等的民事法律關(guān)系中，司法機關(guān)應以同等保護為原則、優(yōu)先保護為例外，在基于同等的法律事實(shí)的條件下，應優(yōu)先考慮患方的正當權利是否得到充分的保護。 　　三、醫療過(guò)錯的司法適用　　醫療事故鑒定結論是兩分法，即要么是要么不是。實(shí)在不論哪種結果出現，都會(huì )使醫患雙方的矛盾處于緊張對抗之中，這種氣氛會(huì )對審判產(chǎn)生一定影響。醫療事故鑒定又由于是醫學(xué)多專(zhuān)業(yè)知知趣互交叉融合的結果，有時(shí)會(huì )使一些法官完全依靠鑒定結論而難以進(jìn)行法律分析。筆者以為，醫療事故鑒定結論只是證據的一種，不可能也不應該是法院裁判的唯一依據，法院可以對此進(jìn)行全面客觀(guān)的證據審查。若法院將醫療事故中所有的題目，都交給醫療事故鑒定機構進(jìn)行認定，那實(shí)質(zhì)上是移交了裁判權[4]，而放棄或者忽視對鑒定結論進(jìn)行法律分析的權力，同樣也是自甘審判能力退化和司法裁判權異化的表現[8].　　醫療過(guò)錯鑒定不論是鑒定文書(shū)的形式要件，還是鑒定結論客觀(guān)公正性的實(shí)質(zhì)要件，甚至是對鑒定權力的監視約束機制，都較醫療事故鑒定規范和公道，再加上司法權對患方當事人正當權利可能的優(yōu)先保護，因而，醫療過(guò)錯鑒定將更加凸顯現代文明的司法理念和公民基本權利不容侵犯的憲法精神。當前在審理醫療糾紛工作中，患者是否做過(guò)醫療事故鑒定不能作為醫療過(guò)錯鑒定的前置程序，若醫療事故鑒定委員會(huì )作出不屬于醫療事故的鑒定結論，一方當事人對結論不服，但不申請重新鑒定而是申請醫療過(guò)錯司法鑒定的，人民法院應予準許并按有關(guān)規定依法委托；若作出不屬于醫療事故的鑒定結論，一方當事人固然對結論不服，但因經(jīng)濟等客觀(guān)原因而未提出醫療過(guò)錯司法鑒定的，只要醫療行為符合民事侵權構成要件，人民法院仍應當根據《民法通則》第106條等法律規定，確定醫療機構應當承擔的相應民事責任�！　∷�、小結　　《醫療事故處理條例》關(guān)于不屬于醫療事故醫療機構不賠償的規定，與《民法通則》關(guān)于公民、法人過(guò)錯單侵害他人人身應當承擔民事責任的規定，若從形式邏輯上分析并不矛盾，但因醫療過(guò)錯涵蓋了醫療事故，所以實(shí)際上兩者之間存在著(zhù)根本的沖突。根據《立法法》的規定，應當以為《民法通則》的效力要高于行政法規，為了維護國家的法制同一，《醫療事故處理條例》第49條“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”的條款應予及時(shí)修改�！　�參考文獻：　�。�1］《政***壇》2004年第3期，138-144頁(yè)，沈�。骸对囌摻�立我國醫療事故糾紛的仲裁機制》；　�。�2］《法學(xué)》2003年第2期，75-78頁(yè)，洪莉萍：《醫療事故的界定及相關(guān)題目探析》；　�。�3］《法律適用》2004年第1期，6-8頁(yè)，王治平：《〈醫療事故處理條例〉在民事審判中的運用》；　�。�4］《法律與醫學(xué)》2004年第1期，1-5頁(yè)，馬軍：《論醫患糾紛損害賠償新釋解》；　�。�5］何頌躍主編：《醫療糾紛與損害賠償新釋解》，人民法院出版社，2002年1月第1版，257-266頁(yè)；　�。�6］《中國司法鑒定》2004年第2期，42-44頁(yè)，朱廣友：《醫療糾紛鑒定：判定醫療過(guò)失的基本原則》；　�。�7］《法學(xué)評論》2004年第2期，132-137頁(yè)，沈健、韓波：《論醫療事故鑒定結論在民事訴訟中的應用》；　�。�8］《法律適用》2004年第1期，9-12頁(yè)，劉心穩：《醫療事故糾紛案中醫療機構過(guò)失的認定》；　�。�9］《現代法學(xué)》2003年第2期，188-192頁(yè)，王夏吳：《司法是人權保障的最佳方式》；　�。�10］《中外法學(xué)》2002年第1期，92-192頁(yè)，蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》。

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