從程序本位到程序自治

[摘　要]　關(guān)于程序乃法治之關(guān)鍵的判定,程序本位論只回答了程序應該做到什么,程序自治論則進(jìn)一步回答了程序如何做到這些。程序自治,即一種程序與其外界環(huán)境相對隔離的狀態(tài),在這種狀態(tài)中,程序自身的展開(kāi)過(guò)程同時(shí)也就是程序功能的實(shí)現過(guò)程。在具體的程序運作中,這要通過(guò)角色的分化與重組、時(shí)間順序的安排、空間氛圍的營(yíng)造以及實(shí)體法規范的整合功能四個(gè)方面的機制來(lái)實(shí)現。

[關(guān)鍵詞]　程序本位;程序自治;程序約束;盧曼


一、程序本位論:貢獻及其不足



上世紀的最后十年里,的民事訴訟法學(xué)取得了令人矚目的巨大。其中,程序本位論的確立是一個(gè)重要的標志。經(jīng)過(guò)一些學(xué)者的反復論說(shuō)和大力倡導,最少在法學(xué)界,“程序工具論”已經(jīng)越來(lái)越?jīng)]有市場(chǎng),取而代之的是夸大程序獨立價(jià)值的“程序本位論”。在訴訟法學(xué)界,這一觀(guān)念的轉變主要是伴隨著(zhù)程序價(jià)值論的興起而發(fā)生的①。但為這一觀(guān)念轉變作出貢獻的并不限于訴訟法學(xué)者②,到上世紀90年代后期,對程序的關(guān)注事實(shí)上成為整個(gè)法學(xué)界的潮流。

所謂程序本位論,簡(jiǎn)單地說(shuō),就是以程序為本位,相信程序本身具有超脫于實(shí)體結果的獨立價(jià)值的;同時(shí),它夸大程序在法治中的關(guān)鍵地位,以為程序法的完善應當成為確立我國法治大廈的基石。程序本位論的提出,不單為我國法學(xué)者提供了—個(gè)全新的理論視角,而且為整個(gè)法律界的觀(guān)念轉變提供了一種理論上的支撐。但程序本位論沒(méi)有解決———最少沒(méi)有正面解決的是:程序何以具有獨立價(jià)值?———就是說(shuō),假如接受了程序獨立價(jià)值論的觀(guān)點(diǎn),那么接下來(lái)我們就要問(wèn),這種獨立價(jià)值要依托于怎樣的制度原理才能得以體現?程序如何能夠成為現代法治的關(guān)鍵?———就是說(shuō),假如我們接受了“程序乃法治之關(guān)鍵”的判定,那么,程序是通過(guò)怎樣的制度安排而獲得這種位置的?假如這些題目沒(méi)有得到很好的回答,我們就無(wú)法在程序本位的理念與程序制度的建構之間架起一道橋梁;而作為一種理論的程序本位論自身,也難免遭到空洞無(wú)物之譏。

假如說(shuō)程序本位論的建構主要依托了上的價(jià)值論,那么為了回答上述題目,就需要尋求另外的和資源。由于,作為一種方***,價(jià)值論主要研究人類(lèi)需要及其滿(mǎn)足的題目,而夸大程序獨立價(jià)值的程序本位論,最后免不了要在人類(lèi)尊嚴之類(lèi)的倫理訴求上做文章。因此,這種理論終極只能回答“程序應該做到什么”,而不可能解釋“程序如何做到這些”③。為了完成后一項工作,本文引進(jìn)了盧曼的法律自治理論。通過(guò)對這一理論的先容和,�？茨軐υV訟程序在法律系統中的功能、以及這種功能的實(shí)現方式獲得初步的理解。



二、法律自治與程序的功能:盧曼的啟示



在西方中,關(guān)于程序的經(jīng)典論述并不鮮見(jiàn)。比如羅爾斯的程序正義理論,就已經(jīng)在中國法學(xué)界產(chǎn)生了相當的反響。但在筆者看來(lái),羅爾斯關(guān)于三種程序正義的界分,更多的還是在回答“程序能做到什么”的題目,而沒(méi)有回答“程序如何做到這些”的題目。即便是所謂“純粹程序正義”的理論模型,經(jīng)常也只是充當了程序獨立價(jià)值的一個(gè)例證,對我們理解程序運行機制的啟示并不明顯。為了回答本文的題目,我們引進(jìn)了盧曼的理論。在某種意義上,盧曼的法律與社會(huì )理論可以被稱(chēng)為“通過(guò)程序的法律自治”理論。一方面,該理論從法律系統與社會(huì )系統相互關(guān)聯(lián)的角度,闡明了法律自治出現的背景;另一方面,盧曼通過(guò)其“通過(guò)程序的正當化”理論,為法律自治的實(shí)現邏輯提供了一個(gè)經(jīng)典闡釋。這些論述對回答本文前面提出的題目具有極其重要的啟示。

(一)法律自治:社會(huì )的功能分化與法律的自我天生

法律自治為什么會(huì )出現?按照盧曼的解釋,這有一個(gè)歷史演變的過(guò)程。在這一過(guò)程總的趨勢是,伴隨著(zhù)社會(huì )分化由區隔分化到階層分化再到功能分化,法律也由古代法、前現代高度文明的法演變?yōu)楝F代社會(huì )的實(shí)證法。在每一次變遷中,社會(huì )的復雜性都大大增加,而一種新的法律形態(tài)也為應付這種增加的復雜性應運而生�，F代社會(huì )是一個(gè)功能分化的社會(huì ),社會(huì )的各個(gè)子系統通過(guò)功能上的區別而被區分———每個(gè)系統在功能上都是不可替換的,同時(shí)這些系統都是自我參照和高度自治的�！跋到y不可能代替系統,系統不可能代替法律系統,法律系統也不可能代替政治系統,由于沒(méi)有任何一個(gè)功能子系統能夠解決其他子系統的核心題目�！薄�1〕(Ｐ455)在功能分化的現代社會(huì )中,法律系統承載著(zhù)為社會(huì )提供規范性預期的功能,法律系統實(shí)現這一功能的方式是自我參照和自我天生———也就是法律的自治。

如何實(shí)現自治?法律系統實(shí)現自治的關(guān)鍵是建立在規范性封閉之上的自我天生�！�2〕自我天生的概念意味著(zhù)法律“自己生產(chǎn)自己”,或者說(shuō),法律效力的證實(shí)和這種效力的獲得在同一個(gè)過(guò)程中發(fā)生。與此相關(guān),法律行為的效力不能從法律系統之外進(jìn)行推導,而只能在法律系統內部,在從要素到要素的反復傳遞中獲得解釋。規范與認知的二元區分對于理解盧曼的法律自治尤為關(guān)鍵。規范意義上的封閉性,使得法律成為—個(gè)自我參照的系統。這就是說(shuō),在涉及規范性質(zhì)時(shí),法律只參照它自身,“法律被以為是規范是由于它們在判決中得到了適用,而這些判決只能夠作為規范起作用則是由于這是法律所提供的�！薄�3〕(Ｐ21)“系統不從環(huán)境輸進(jìn)規范性質(zhì),這意味著(zhù),既不從一般環(huán)境(界),也不從內部的環(huán)境(比如宗教和道德)輸進(jìn)。這類(lèi)環(huán)境的意義對法律系統都沒(méi)有規范的約束(當然,這并不排除法律系統之外也能形成規范預期的事實(shí))。假如法律系統參照了法律外的規范———比如忠誠、信仰或慣例,這些規范僅在被參照之時(shí)獲得規范性質(zhì)�！薄�3〕(Ｐ284)另一方面,封閉并非孤立,認知上的開(kāi)放將法律系統與環(huán)境聯(lián)系了起來(lái)�！氨M管是封閉的———事實(shí)上正由于它是封閉的,它一直適應它的環(huán)境。因此,它還能在很大程度上生產(chǎn)能力,但這始終與它規范封閉的自我生產(chǎn)聯(lián)系在—起�！薄�3〕(Ｐ283)正如馬丁

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