過(guò)失犯的構成要件構造及其適用

【內容提要】如何適用刑法對過(guò)失犯予以處罰，固然在刑法理論上有各種不同學(xué)說(shuō)，然而均缺乏從　過(guò)失犯整體構成要件的角度進(jìn)行思考。本文以為，過(guò)失犯的留意義務(wù)之未規定屬于立法　者未能詳盡地描述出的犯罪行為構成要素，這樣，根據條文對犯罪構成要件的規定還無(wú)　法推斷行為的違法性，還必須由法官對留意義務(wù)作出必要的補充判定，因此其在構成要　件構造上屬于開(kāi)放性的。分析過(guò)失犯的構成要件構造是對過(guò)失犯理論研究領(lǐng)域的拓展，　有利于我們明確過(guò)失犯的類(lèi)型性意義，以提倡……
德國學(xué)者漢斯·威爾哲爾先生提出，刑法中的構成要件得分封閉的構成要件與開(kāi)放的　構成要件。封閉性構成要件是指刑法條文規定了犯罪行為的一切特征，在認定這種犯罪　時(shí)，只需根據刑法條文的規定即可，而不需要另外加以補充的構成要件。開(kāi)放性構成要　件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構成要素，行為具備了構成要件該當性　但還不能確定違法性，還有待于法官作出某些必要的判定補充的構成要件。(注：LBS.　47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale,1970,s.　1-3f.對于開(kāi)放的構成要件的理解及其公道性題目，可參見(jiàn)劉艷紅：《論大陸法系違法　性判定理論的缺陷及彌補》，《法商研究》2001年第4期。)威爾哲爾的開(kāi)放的構成要件　概念的提出當然是以大陸法系刑法為理論背景提出來(lái)的。我國的犯罪論體系與大陸法系　雖有不同，但是，根據我國的犯罪構成理論，同樣存在著(zhù)在因構成要件的規定不完整而　導致的違法性判定上的不足，因此同樣存在著(zhù)開(kāi)放的構成要件。一些犯罪根據刑罰規范　對構成要件的字面描述，還不能確定其是否違法——就我國犯罪論體系而言也就是指是　否犯罪，還需要法官根據犯罪的一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補充的構　成要件，就是開(kāi)放的構成要件。(注：參見(jiàn)劉艷紅：《開(kāi)放的構成要件理論研究》，北　京大學(xué)博士論文2001年，第28-35頁(yè)。)過(guò)失犯就是開(kāi)放性構成要件中的較為典型的犯罪　形態(tài)。留意義務(wù)是過(guò)失犯的核心。目前我國刑法上對過(guò)失犯留意義務(wù)如何補充的題目?jì)H　僅只是停留在過(guò)失犯本身的理論上，而沒(méi)有從過(guò)失犯構成要件的角度進(jìn)行思考。為了推　動(dòng)對開(kāi)放性構成要件這一新型的構成要件構造形態(tài)的研究，也為了加強刑法理論與實(shí)務(wù)　界對過(guò)失犯的正確理解和適用，筆者擬從過(guò)失犯的留意義務(wù)進(jìn)手，探討過(guò)失犯作為開(kāi)放　性構成要件構造形態(tài)及其適用方法。
　　　　　　一、過(guò)失犯的留意義務(wù)
　　假如說(shuō)從犯罪行為研究應受處罰的條件條件，作為犯是作為應受處罰行為的基本形態(tài)　來(lái)描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過(guò)方面描述行為應受處罰的條件條件，犯罪　的故意則是其典型例證，而過(guò)失犯只是例外�！昂瓦^(guò)失理論相比，故意理論是相對輕易　的�！�(Binding)由于過(guò)失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過(guò)失犯一直是　在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進(jìn)到可罰(Binding)。至今，處罰過(guò)　失犯雖已成為各國刑法的共同實(shí)踐，但由于過(guò)失犯與故意犯具有不同的特點(diǎn)，如何適用　刑法對過(guò)失犯予以處罰還是需要進(jìn)一步明確的題目，其中，主要是對過(guò)失犯留意義務(wù)的　補充適用題目。
　　過(guò)失犯是指違反留意義務(wù)，即違反考慮避免犯罪事實(shí)發(fā)生的留意義務(wù)而導致構成要件　結果發(fā)生的犯罪行為。它可能是行為人違反留意義務(wù)但沒(méi)有熟悉到會(huì )發(fā)生構成要件結果　，或者雖意識到會(huì )發(fā)生構成要件結果，但違反義務(wù)地相信，此等結果將不會(huì )發(fā)生。因此　，過(guò)失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過(guò)失犯的成立條件是，熟悉發(fā)生　侵害法益結果的可能性，具備基于該熟悉而客觀(guān)要求的留意行為，以及由于違反留意義　務(wù)發(fā)生了侵害法益的結果。過(guò)失犯并不僅僅是行為人已完成引起構成要件定型化之結果　的行為，而在于其行為違反了留意義務(wù)，在與結果的發(fā)生之間，具有因果的關(guān)系。所以　過(guò)失犯的違法性的根據在于違反留意義務(wù)及發(fā)生構成要件所規定的結果這兩個(gè)要素。由　于結果的有效性是以留意義務(wù)的存在為條件的，所以留意義務(wù)是過(guò)失犯的核心。因此，　“近代刑法學(xué)上過(guò)失犯之理論，大致作為違反一定之留意義務(wù)，并以留意義務(wù)之概念，　為過(guò)失犯之中心要素�！�(注：陳樸生：《刑法專(zhuān)題研究》，臺北三民書(shū)局1988年版，　第306頁(yè)，第318頁(yè)，第318頁(yè)。)所以，理論上甚至有將過(guò)失犯的成立稱(chēng)為違反留意義務(wù)　。(注：許玉秀：《探索過(guò)失犯的構造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過(guò)失犯中的留意義務(wù)就顯得極為重要。
　　一般以為，所謂違反留意義務(wù)，是指假如行為人集中意識，就能預見(jiàn)并據此可以回避　結果的發(fā)生，但由于行為人沒(méi)有集中意識，沒(méi)有履行結果預見(jiàn)義務(wù)，因而沒(méi)有避免結果　的發(fā)生。它有兩層含義：
　　其一，留意義務(wù)的內容是結果預見(jiàn)義務(wù)與結果避免義務(wù)的同一。留意義務(wù)一方面屬于　熟悉構成要件結果發(fā)生的義務(wù)。這種預見(jiàn)與單純集中留意力的心理事實(shí)有區別。假如行　為人固然集中了留意力，但沒(méi)有盡到其預見(jiàn)義務(wù)的，仍然屬于違反了過(guò)失犯中的留意義　務(wù)，這樣的過(guò)失行為即屬違法。所以，留意義務(wù)是預見(jiàn)義務(wù)。同時(shí)留意義務(wù)又是結果回　避義務(wù)。假如沒(méi)有預見(jiàn)，就沒(méi)有避免結果發(fā)生的義務(wù)；固然有預見(jiàn)，但沒(méi)有避免不可能　避免的結果發(fā)生之可能的，也不是過(guò)失犯的留意義務(wù)。至于究竟結果預見(jiàn)義務(wù)還是結果　回避義務(wù)是過(guò)失犯的本質(zhì)，舊過(guò)失論以為結果預見(jiàn)義務(wù)是過(guò)失犯的本質(zhì)，新過(guò)失論則認　為結果避免義務(wù)是過(guò)失犯的本質(zhì)。不過(guò)，以為預見(jiàn)義務(wù)是過(guò)失犯的本質(zhì)的舊過(guò)失論，仍　然是當今有力的學(xué)說(shuō)。由于，縱使行為人有義務(wù)采取防止結果發(fā)生的行動(dòng)，但假如其沒(méi)　有預見(jiàn)結果發(fā)生的義務(wù)，則不具備防止結果發(fā)生的避免義務(wù)，縱然結果發(fā)生，行為也不　是過(guò)失犯罪。
　　其二，留意義務(wù)的標準是客觀(guān)的留意義務(wù)與主觀(guān)的留意義務(wù)的同一。一般而言，過(guò)失　犯中的留意義務(wù)，是指在社會(huì )生活上所要求的均勻人的客觀(guān)留意義務(wù)及具體的行為人以　其能力為標準所要求的主觀(guān)的留意義務(wù)�？陀^(guān)的留意義務(wù)，是指以抽象的一般人的留意　能力為標準，一般人不能留意的，不是留意義務(wù)的內容；主觀(guān)的留意義務(wù)主張以具體的　行為人的留意能力為標準，行為人不盡自己的留意力于其力所能及的范圍而留意的，即　為法律上的不留意。本來(lái)，關(guān)于過(guò)失犯中行為人的留意義務(wù)是存在爭議的，即存在著(zhù)客　觀(guān)的留意義務(wù)與主觀(guān)的留意義務(wù)之對立，也就是客觀(guān)說(shuō)與主觀(guān)說(shuō)之對立。主觀(guān)說(shuō)立足于　個(gè)人權利保護，而從各個(gè)人的留意能力中尋找留意的標準，以為主觀(guān)惡性是過(guò)失犯刑事　責任的特征。行為人對其能夠熟悉到的危險性事實(shí)，應該盡力履行留意的義務(wù)，假如違　反這一義務(wù)，就應負擔刑事責任。題目在于，這樣的留意義務(wù)是以行為人的留意力為限　度衡量，假如屬于行為人的留意能力所不能達到的范圍，而仍然要求行為人留意，就屬　于強人所難。此時(shí)的留意標準，只能根據行為人的主觀(guān)留意能力之高低來(lái)定奪，這與故　意犯罪以行為人的主觀(guān)熟悉為標準是同樣的道理�？陀^(guān)說(shuō)立足于社會(huì )防衛態(tài)度，從社會(huì )　上一般的、普通人的留意能力中尋找留意的標準。它以為，社會(huì )上的每個(gè)人都有維護良　好社會(huì )秩序的義務(wù)，因此，留意義務(wù)應該以社會(huì )上普通人的留意能力為標準，并且力求　能使社會(huì )上的一般人共同遵守，而不是專(zhuān)門(mén)為特定之人而設定。所以，不留意的責任基　礎不在于留意力的高低，而在于應盡而不盡社會(huì )所通常要求的留意義務(wù)；即使留意能力　稍稍差一些的人，假如不履行通常的留意義務(wù)，為了維護整個(gè)社會(huì )秩序，也不能免除其　刑事責任。主觀(guān)說(shuō)與客觀(guān)說(shuō)“各執一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過(guò)失責任之本　旨，并不欲留意能力較低之人，負擔其留意力所不及之留意義務(wù)，亦不欲留意能力較高　之人，負擔過(guò)分之留意義務(wù)，是以留意之程度，固不可無(wú)一定之客觀(guān)標準，以促一般人　之留意，但在客觀(guān)標準范圍內，又不得不顧及個(gè)人之留意能力。主觀(guān)說(shuō)使留意能力人負　擔過(guò)分之留意義務(wù)，甚欠公允，而客觀(guān)說(shuō)對留意能力較遜之人，課以力所不及之留意義　務(wù)，往往智力較低者，雖以盡其所能之留意，猶不免于刑責，亦有未當，故于此二說(shuō)殊　有這種調和之必要”，因此，現今一般以為，根據客觀(guān)說(shuō)“以一般人之最高留意限度，　而于此限度內，尚顧及行為人之留意能力，以主觀(guān)標準為留意之最低限度舍長(cháng)取短，兼　備主觀(guān)說(shuō)與客觀(guān)說(shuō)之精神，立論最為妥切”。(注：韓忠謨：《刑法原理》，臺灣雨利　美印刷有限公司1981年版，第213頁(yè)。)
　　　　　　二、留意義務(wù)與過(guò)失犯作為開(kāi)放的構成要件之情形
　　由于留意義務(wù)是確定過(guò)失犯能否成立的核心，又由于留意義務(wù)本身理論的復雜，因此　實(shí)踐中如何判定行為人是否有留意義務(wù)有一定難度。這種難度體現在根據何種標準判定　行為人是否有留意義務(wù)。這便產(chǎn)生了過(guò)失犯為何屬于開(kāi)放的構成要件的題目。
　　舊過(guò)失論以為，違法是客觀(guān)的，有責是主觀(guān)的，因此過(guò)失與故意一樣都屬于責任條件　或責任形式。過(guò)失的核心是不留意，假如這種不留意與結果之間具有因果關(guān)系，就肯定　過(guò)失犯的構成要件符合性；假如否認，就阻卻責任。但是，隨著(zhù)現代科學(xué)技術(shù)高速度發(fā)　展，很多包含重***益侵害危險的各種行為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等　醫療行為不斷增加，這些行為對社會(huì )具有有用性與必要性，故不能以為所有的危險行為　都是違法的；假如不聯(lián)系行為人是否具有過(guò)失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區　分過(guò)失與意外事件。而且，假如只在責任中討論過(guò)失，就有陷進(jìn)結果責任之虞。因此，　將過(guò)失從責任要素而轉移到作為違法要素來(lái)把握，成為二戰后有力的學(xué)說(shuō)。這種觀(guān)點(diǎn)進(jìn)　一步發(fā)展為，過(guò)失也是構成要件要素�！坝捎跇嫵梢�件是違法類(lèi)型，作為違法類(lèi)型要素　的過(guò)失，首先應當是作為構成要件要素的過(guò)失。這樣，過(guò)失在構成要件、違法性、責任　三個(gè)階段都成為題目。在構成要件與違法性階段，過(guò)失所違反的留意義務(wù)，是以一般人　為基準的客觀(guān)的留意義務(wù)；在責任階段，留意義務(wù)則是以行為人為基準的主觀(guān)的留意義　務(wù)�！�(注：參見(jiàn)張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第231-232頁(yè)　。德國學(xué)者耶塞克和魏根特以為，將客觀(guān)留意義務(wù)與主觀(guān)留意義務(wù)分別為構成要件與違　法要素和責任要素來(lái)考察具有很多的優(yōu)點(diǎn)，一是有利于形成對“在實(shí)踐中經(jīng)常被過(guò)分夸大的結果責任的抗衡。第二，即使行為人沒(méi)有責任，同樣可將過(guò)失行為與保安處分聯(lián)系在一起。第三，假如在醉酒狀態(tài)下實(shí)施的是過(guò)失行為，那么，(德國刑法)第323條規定的處罰的條件條件，是根據過(guò)失犯的客觀(guān)標準來(lái)決定的，即使行為人由于醉酒沒(méi)有能履行其留意義務(wù)。第四，假如判例從過(guò)失犯的客觀(guān)方面出發(fā)，則會(huì )根據一般規則對特定情況下的留意要求作出解釋。最后，過(guò)失犯的客觀(guān)標準包含了承認較高的責任界限，它防止向具體的個(gè)人提出過(guò)分的要求，因此，有助于實(shí)現公平原則�！盵德]漢斯·海因里�！ひ�塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(shū)》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第678頁(yè)。)
　　這樣，有無(wú)破壞客觀(guān)的、必要的留意義務(wù)，是不法的構成要件所要判定的；行為人依　其個(gè)人能力，是否有能力履行客觀(guān)的留意義務(wù)，則是責任的題目。(注：Wessels,StrafrechtAT,22Aufl.,1992,S.206)
　　然而，不法構成要件所要判定的客觀(guān)留意義務(wù)有相當難度�！翱陀^(guān)的留意義務(wù)，原系　一般、客觀(guān)的法律上的義務(wù)。雖以其現實(shí)行為為對象，仍有相當程度之細別，即帶有相　當具體性。故留意義務(wù)，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個(gè)人，并應具有如均勻人　處于行為人之態(tài)度，亦得要求其為同樣留意之一般性、客觀(guān)性。換言之，留意義務(wù)，必　于具體的行為人前，應要求其先存在均勻人為對象者。論者因有留意義務(wù)，應置之于違　法性之領(lǐng)域者，學(xué)說(shuō)上乃有以‘外部的留意’、‘客觀(guān)的留意’、‘一般的客觀(guān)的留意　’等用語(yǔ)表現之，均系著(zhù)眼于留意義務(wù)之性格。即如過(guò)失致死傷罪，雖系就純粹的結果　犯而設，在形式上專(zhuān)以人之死亡或傷害之結果為其構成要件之要素，并未就其引起結果　之行動(dòng)加以規定，但仍系基于過(guò)失之行動(dòng)，非以行動(dòng)與結果之關(guān)系為單純之因果過(guò)程，　系綜合行動(dòng)與結果，因其不留意而引起結果之行動(dòng)的法的意味。此類(lèi)留意義務(wù)，因其具　有一般性、客觀(guān)性，仍具有某種類(lèi)型的意味，屬于構成要件要素�！�(注：陳樸生：《　刑法專(zhuān)題研究》，臺北三民書(shū)局1988年版，第306頁(yè)，第318頁(yè)，第318頁(yè)。)因此，要根　據客觀(guān)留意義務(wù)確定行為人是否留意，就要斟酌在特定的危險狀態(tài)下行為人并不打算有　意往造成的法益侵害在客觀(guān)上要求什么樣的行為。因此，構成要件該當的過(guò)失行為的不　法，不能僅因造成結果而終極決定�！凹偃缃Y果是基于違反法秩序向行為人的交往領(lǐng)域　里認真的和有理智的成員在行為狀態(tài)下提出的留意要求，假如結果的發(fā)生能被此等普通　人預見(jiàn)的，才存在過(guò)失行為。因此，在此意義上，過(guò)失犯的構成要件應當通過(guò)法官的評　價(jià)予以補充�！�(注：轉引自[德]漢斯·海因里�！ひ�塞克、托馬斯·魏根特：《德國　刑法教科書(shū)》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第677頁(yè)；第677頁(yè)。)故　留意義務(wù)之內容，仍應由法官就各個(gè)情形加以補充，“乃學(xué)者間有認過(guò)失犯之構成要件　，為開(kāi)放構成要件，或以補充為必要之構成要件�！�(注：陳樸生：《刑法專(zhuān)題研究》　，臺北三民書(shū)局1988年版，第306頁(yè)，第318頁(yè)，第318頁(yè)。)只有在經(jīng)過(guò)法官的補充判定　適用后，才能再根據行為人的人格以及能力來(lái)考慮能否要求行為人對此等行為承擔刑事　責任。顯然，在不同的過(guò)失犯中，留意義務(wù)存在與否，只能由法官根據各個(gè)案件事實(shí)進(jìn)　行個(gè)別性的判定；留意義務(wù)，或者更具體地說(shuō)，是客觀(guān)留意義務(wù)，屬于需要補充的部分　。
　　而且，這種補充“不存在違反確定性原則的情況，由于，將不斷發(fā)展的留意義務(wù)通過(guò)　審判實(shí)務(wù)以外的方法使其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內容相比，市民通　過(guò)自身體驗往往更輕易理解應盡的留意義務(wù)�！�(注：轉引自[德]漢斯·海因里�！ひ�　塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(shū)》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001　年版，第677頁(yè)；第677頁(yè)。)例如，我國刑法第233條規定的過(guò)失致死罪，何種情況下行　為人才具有防止他人死亡的義務(wù)，以及行為人是否具有此等義務(wù)，這都不是在該條文中　已經(jīng)直接規定的題目，而是由法官基于司法實(shí)踐的需要而逐漸明朗化的題目。再如刑法　對交通肇事罪的規定，交通工具的駕駛職員的留意義務(wù)，則是由法官根占有關(guān)道路交通　治理法規的規定作出補充判定的。本來(lái)，留意義務(wù)作為過(guò)失犯的核心，對于過(guò)失犯成立　的判定至關(guān)重要，然而，立法者卻并沒(méi)有在條文中將這一核心要素予以規定。過(guò)失犯注　意義務(wù)在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開(kāi)放的構成要件——需要法官在適用時(shí)對這　一欠缺的部分作出補充判定。一般來(lái)說(shuō)，法官補充的過(guò)失犯的留意“必須是經(jīng)過(guò)法律證　明的一項法律義務(wù)。僅是習慣或道德要求一行為的，不構成此等法律義務(wù)。至于防止結　果產(chǎn)生的法律義務(wù)可以任何法律規范為基礎。該法律規范處于成文法或習慣法，具有公　法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令構成具體的法律義務(wù)，還是間接地以契約　構成有法律效力的行為義務(wù)，均無(wú)關(guān)緊要。(注：[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑　法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第217頁(yè)。)不過(guò)，當根據習慣法來(lái)確定　行為人防止特定損害結果產(chǎn)生的法律義務(wù)題目時(shí)，究竟在多大的程度上能夠證實(shí)則是非　常困難的。對此，德國學(xué)者麥茲格指出，“具體的義務(wù)內容只能是在最仔細地考慮案件　當時(shí)的特殊情況后才能確定�！�(注：林東茂：《從客觀(guān)回責理論判定交通事故的刑法　責任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)
　　總之，“過(guò)失犯的構成要件以及不真正不作為犯的構成要件，是有代表性的以補充為　必要的構成要件。為了把作為行為者人格之發(fā)現的行為納進(jìn)構成要件的類(lèi)型之中，即使　對于過(guò)失行為、不真正不作為的行為也有必要明確其類(lèi)型性的意義。為此，對于超出立　法技術(shù)限度的那一部分，就只能在一定的范圍內用解釋論來(lái)補充法定構成要件�！�(注�。篬日]大ｚｈǒｎｇ@②仁：《人格的刑法學(xué)の構想》，《法學(xué)教室》1990年第2期。)　而作為類(lèi)型性意義的明確，那正是我們論述過(guò)失犯屬于開(kāi)放的構成要件的意義。它表明　過(guò)失犯在構成要件的類(lèi)型上不是封閉的，而是開(kāi)放性的。由于過(guò)失犯在本質(zhì)上，都是價(jià)　值判定的結果，所以，“關(guān)于過(guò)失的判定，極需要做價(jià)值上的補充，這是刑法學(xué)解釋(D　ogmatik)很困難的題目之一�！�(注：林東茂：《從客觀(guān)回責理論判定交通事故的刑法　責任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根據什么標準以及最為妥切　地對過(guò)失犯的客觀(guān)留意義務(wù)作出恰當的判定，需要站在開(kāi)放的構成要件的角度進(jìn)一步展　開(kāi)。
　　　　　　三、過(guò)失犯作為開(kāi)放的構成要件之補充適用方法
　　由法官補充適用作為開(kāi)放的構成要件的過(guò)失犯罪，這除了是一個(gè)刑法理念和體制層面　的題目，更是一個(gè)實(shí)踐操縱的題目。法官究竟該如何具體操縱以適用過(guò)失犯?
　　法官對開(kāi)放性構成要件的補充適用，對個(gè)案自由裁量權的行使，是通過(guò)對刑法規定的　構成要件進(jìn)行解釋而實(shí)現的。因此，探討法官如何適用作為開(kāi)放性構成要件的過(guò)失犯問(wèn)　題，就是探討法官如何運用法律解釋學(xué)原理適用刑法中過(guò)失犯的構成要件的題目。為此　，筆者擬從對法律解釋種別的鑒定著(zhù)手，根據開(kāi)放性構成要件的“開(kāi)放”情形之不同，　確定與過(guò)失犯的開(kāi)放形態(tài)之相適應的解釋方法。
　　1.過(guò)失犯的適用方法
　　為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大條件。規范地獲得　處理一個(gè)具體案件的裁判大條件的過(guò)程，就是法學(xué)方***上所說(shuō)找法活動(dòng)，也就是通�！∷�說(shuō)的廣義的法律解釋。關(guān)于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué)　上有不同見(jiàn)解，主要區分為三分說(shuō)與兩分說(shuō)。前者以我國臺灣學(xué)者楊仁壽先生為代表，　并在祖國大陸得到民法學(xué)教授梁彗星先生的繼續以及民法解釋學(xué)上的運用；后者以德國　法律詮釋學(xué)大師、價(jià)值法學(xué)的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺灣地區得到著(zhù)名民　法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚以及于民法解釋學(xué)上的運用。
　　三分說(shuō)。(注：楊仁壽：《法學(xué)方***》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁(yè)，第　139頁(yè)。)以為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價(jià)值補充以及法律漏洞補充三種　方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規范，以文義、體系、法意、目的或合憲等　方法確定規范意義的內容。價(jià)值補充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法　。漏洞補充是指法律對于應規定未規定之事項，由于立法者之疏忽，未預見(jiàn)或情況變更　，致就某一法律事實(shí)未設規定，造成“法律漏洞”，應由司法者予以補充而言。其中，　法律規定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規定，則系補充題目。以上三種解　釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學(xué)”一書(shū)中被體現并運用。
　　二分說(shuō)。以為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補充兩種方法或兩個(gè)階段�！—M義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實(shí)。解釋的方法有文義、歷史　、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補充情況，則情況復雜，不一　而足。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***》，陳愛(ài)娥譯，臺灣五南圖書(shū)出版公司19　96年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)法律　補充則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現代　民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁(yè)，第302頁(yè)，第330頁(yè)，第294頁(yè)　。) 　　三分說(shuō)和二分說(shuō)都承認狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方法的見(jiàn)解大致相同　。它們的區別在于，是否單獨承認針對不確定法律概念和概括條款的價(jià)值補充方法。
　　筆者以為，二分說(shuō)的見(jiàn)解更有道理。二分說(shuō)學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著(zhù)分歧�！∮幸詾椴淮_定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有以為不屬于者。假如屬于法律漏　洞，自不待言，按照漏洞補充方法適用之即可；假如不屬于法律漏洞，則對它們的操縱　適用屬于法律解釋。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現代民法》，中國政法大學(xué)出版社200　1年版，第353、354頁(yè)，第302頁(yè)，第330頁(yè)，第294頁(yè)。)這樣一種理論較之三分法單獨　將不確定功能與一般條款的適用獨立為價(jià)值補充的做法而言，更為公道。三分法固然將　不確定概念與一般條款的補充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無(wú)理由之說(shuō)明。此　其一。其二，透視所謂的針對不確定功能與一般條款的“價(jià)值補充”法，其內涵極不明　確，且與狹義的法律解釋和漏洞補充并不能截然分開(kāi)，易言之，這兩種解釋方法中并非　不含價(jià)值補充的因素�？梢哉f(shuō)，任何解釋都是一種解釋者主觀(guān)因素不同程度的參與，都　具有價(jià)值補充的成分。再者，價(jià)值補充方法因其抽象性而并無(wú)自身的適用規則，其終極　結局往往就是通過(guò)狹義的法律解釋的方法來(lái)完成，所以即便連持二分法的學(xué)者也指出，　價(jià)值補充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。(注：楊仁壽：《法學(xué)方***》，　中國政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁(yè)，第139頁(yè)。)而所謂“自屬非淺”實(shí)際上就是對　法律解釋方法的運用。既如此，將價(jià)值補充單列為一種獨立的法律解釋方法就失往了其　獨立性的意義�；�于以上理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單　獨作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價(jià)值補充單列為一種法律解　釋方法的做法。
　　對以上法律解釋學(xué)的觀(guān)點(diǎn)闡釋意義在于確定開(kāi)放性構成要件究竟屬于何種需要解釋的　情況，進(jìn)一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀(guān)點(diǎn)，這意味著(zhù)對開(kāi)放的構成要件要么使用確定規范意旨的法律解釋方法，要么適用補充法律漏洞的漏洞補充　方法。那么，在開(kāi)放性構成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問(wèn)　題的關(guān)鍵了。由于明確了這一題目，相應的解釋方法就是相對輕易的事情。
　　筆者以為，過(guò)失犯不是法律漏洞，對它們應以狹義的法律解釋方法適用之。
　　法律是否有漏洞?這曾是一個(gè)在法學(xué)史上被爭論過(guò)的題目。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認　有法律漏洞，法律體系在他們看來(lái)是封閉的完備的，是一個(gè)具有自足性的邏輯體系。自　由法學(xué)、利益法學(xué)及現實(shí)主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，以為成文法只是“活法”的　文字形式，于此之外，現實(shí)生活中還存在很多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，　它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀以來(lái)則一般均承認有法律漏洞之存在，“歐陸　法系不論，即如美國亦均承認法律漏洞之存在，并進(jìn)而肯定司法造法的功能�！�(注：J　.Stone,op.cit.,pp.227-229.)總之，任何法律皆有漏洞，系本日各國判例與學(xué)說(shuō)公認　之事實(shí)。
　　過(guò)失犯為何不屬于法律漏洞?這須結正當律解釋學(xué)上法律漏洞的相關(guān)理論分析。按照KarlLarenz的觀(guān)念，法律漏洞，是指法律對其規整范圍內的特定案件類(lèi)型缺乏適當的　規則，或者立法者有意保持沉默，對應該規定的規則不予規定，或者依規則的意義及目　的，其不宜適用于某具體案例，而導致的計劃上的不圓滿(mǎn)性。(注：[德]KarlLarenz：　《法學(xué)方***》，陳愛(ài)娥譯，臺灣五南圖書(shū)出版公司1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)　，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)
　　理解法律漏洞有幾個(gè)要點(diǎn)，一是法律漏洞并非法律規定上的空缺。Larenz指出，法律　的“漏洞”并非“未為任何規定”，毋寧是欠缺特定——依法律規定計劃或其規整脈絡(luò )　，得以期待——的規則�；�于這一點(diǎn)常被誤認，因此Larenz指出，“此點(diǎn)如何夸大均不　為過(guò)�！�(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***》，陳愛(ài)娥譯，臺灣五南圖書(shū)出版公司　1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)二　是違反計劃性。這是指違反立法計劃或立法意圖。只有在立法者無(wú)意的沉默，即立法者　疏忽或未預見(jiàn)或者情況變更，導致法律就其規整范圍內的事實(shí)缺乏適當規則時(shí)，才屬于　違反計劃性。假如是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞�！胺ㄍ饪臻g”系立法者有意　的沉默，不具備“違反計劃性”，(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***》，陳愛(ài)娥譯　，臺灣五南圖書(shū)出版公司1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第28　2頁(yè)，第279頁(yè)以下。)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調整范圍之內的問(wèn)　題上，法律的規定不完全時(shí)，才屬于違反了計劃性。而法律調整范圍之外的諸題目，系　立法者未加理會(huì )，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。(注：黃茂　榮：《法學(xué)方法與現代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁(yè)，第302　頁(yè)，第330頁(yè)，第294頁(yè)。)三是不圓滿(mǎn)性。這是法律漏洞的要點(diǎn)，又稱(chēng)不完全性，是指　法律規定有欠缺或不完全的場(chǎng)合，應承認法律有不完全性。依此見(jiàn)解，以法律規定的可　能文義作為解釋的界限，凡超過(guò)此界限，即應屬于漏洞補充。換言之，法律規定的可能　語(yǔ)義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態(tài)，即存在法律漏洞。(注：黃茂榮：　《法學(xué)方法與現代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁(yè)，第302頁(yè)，　第330頁(yè)，第294頁(yè)。)Burckhardt以為，假使不加進(jìn)法律欠缺的規定，法律規范根本無(wú)　法適用時(shí)，此時(shí)才構成法律漏洞。Larenz以為，這屬于規范本身的不圓滿(mǎn)性，可稱(chēng)之為　規范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***》，陳愛(ài)娥譯，臺灣五南圖書(shū)出版公　司1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)
　　過(guò)失犯乍看起來(lái)似乎是法律漏洞，由于它們也屬于法律設定了的規整規范，但是對于　根據規整的意義或脈絡(luò )欠缺某特定的規則——義務(wù)的規定；而且這種義務(wù)還需要法官的　補充。但是，不真正不作為犯與過(guò)失犯并不具備法律漏洞的違反計劃性和不完全性。立　法者的疏忽或未預見(jiàn)或情況變更導致的立法者無(wú)意的沉默，即無(wú)意的對某項特定規則未　規定才能談得上違反計劃性。因此過(guò)失犯對特定義務(wù)的未規定均沒(méi)有違反計劃性，也不　具備不完全性。
　　過(guò)失犯的留意義務(wù)是其成立要件。刑法中已經(jīng)規定了過(guò)失犯的種類(lèi)有疏忽大意的過(guò)失　和過(guò)于自信的過(guò)失兩種，前者是應該預見(jiàn)而疏忽大意沒(méi)有預見(jiàn)以至發(fā)生損害結果的情況　，后者是已經(jīng)預見(jiàn)而輕信能夠避免，以至結果發(fā)生的情況。那么，當我們分析分則中的　具體過(guò)失犯罪時(shí)，無(wú)庸質(zhì)疑，每一個(gè)過(guò)失犯都應該具備留意義務(wù)，換言之，僅僅根據條　文對過(guò)失犯的主觀(guān)過(guò)失的規定，就已經(jīng)明確其要具備留意義務(wù)，只不過(guò)在是否具備留意　義務(wù)的題目上還需要進(jìn)一步的解釋確定，而這種確定因其大條件——應具備留意義務(wù)—　—已經(jīng)明確，所以，在此條件之下，對是否具備留意義務(wù)以及何種留意義務(wù)，則當然屬　于在“過(guò)失”的文義之內的解釋了，換言之，對留意義務(wù)的確定沒(méi)有超出法條的可能文　義。因此，過(guò)失犯不具備不圓滿(mǎn)性。而立法者對于過(guò)失義務(wù)的未規定，顯然也不屬于疏　忽或未預見(jiàn)或情事變更，由于立法者已經(jīng)在總則中設立了一個(gè)概括性總覽性的關(guān)于過(guò)失　義務(wù)的規定。
　　退一步，也許筆者以上的分析未必公道，但是，假如我們進(jìn)一步分析法律漏洞的有關(guān)　理論，也可以斷定此二者不屬于法律漏洞。我們不妨先假設不真正不作為犯與過(guò)失犯屬　于法律漏洞并根據法律漏洞的補充方法分析之。法律漏洞的補充方法有類(lèi)推適用，即對　于法無(wú)明文規定之事項，比附援引與之類(lèi)似的規定適用之；目的性限縮，即根據法律規　定的立法意旨，將法律規定之文義范圍予以限縮；目的性擴張，即對于超過(guò)法律規定之　文義的范圍將規范擴張適用于該文義原不包括的類(lèi)型；有法官造法，即就現存實(shí)在法毫　無(wú)依據之類(lèi)型，法官創(chuàng )造其規范依據以適用之。(注：[德]KarlLarenz：《法學(xué)方***　》，陳愛(ài)娥譯，臺灣五南圖書(shū)出版公司1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，　第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)固然筆者在此分析的正是不真正不作為犯與過(guò)失犯　的適用方法，而這兩種犯罪類(lèi)型的適用方法在實(shí)踐中已操縱很久，但是，此處我們不妨　將長(cháng)期以來(lái)對這兩種犯罪類(lèi)型的適用做法視而不見(jiàn)，假設它們是于我們全新的犯罪形態(tài)　，然后我們再試著(zhù)用以上四種方法適用之。先看類(lèi)推適用，它不同于類(lèi)推解釋?zhuān)�它不是　在可能文義的范圍內闡釋法律，是一種援引其他類(lèi)似規定適用于具體案件的做法，那么　，對于某一過(guò)失犯中留意義務(wù)的確定顯不屬此列。由于過(guò)失犯留意義務(wù)的確定所以成為　題目，就在于法律上未有規定，因此，不存在有此過(guò)失犯可援引其他過(guò)失犯留意義務(wù)規　定的題目。目的性限縮與目的性擴張也無(wú)法適用，對于一個(gè)沒(méi)有規定留意義務(wù)的過(guò)失犯　來(lái)說(shuō)，對留意義務(wù)的確定就是對“過(guò)失”含義的確定，是對不明確法律規范的明確，這　里不存在限制，也不存在擴張，只有對是與不是的確認，即是否留意義務(wù)?至于法官或　司法造法，顯然離題更遠。確定過(guò)失犯的留意義務(wù)，是就刑法中已然存在的實(shí)在法類(lèi)型　沒(méi)有明確的部分內容進(jìn)行確定，而與根據法理念或慣例造法無(wú)絲毫瓜葛�？v或我們不明　了不真正不作為犯或過(guò)失犯的適用方法，但是，僅根據這兩種犯罪的法理分析，我們也　可以斷定，所有漏洞補充的方法于過(guò)失犯均不適用，而且毫無(wú)可能。這意味著(zhù)，過(guò)失犯　必定是通過(guò)其他方法來(lái)適用的，而無(wú)論其他方法為何，總之不是漏洞補充中的任何一種　方法，因此，我們可以逆推，過(guò)失犯不屬于法律漏洞。
　　綜上所述，過(guò)失犯不屬于法律漏洞。根據筆者所贊成的二分法，既然它不屬于法律漏　洞，那么，對它的適用方法當然就是狹義的法律解釋了。
　　然而狹義的法律解釋的方法多達十多種，包括，文***釋、法意解釋、擴張解釋、限　縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲解釋、比較解釋與社會(huì )學(xué)解釋等。具體應該以其中　的哪一種或某幾種為主，在法律解釋學(xué)上是一個(gè)未有斷論的題目。筆者以為，法官在解　釋法條以適用于個(gè)案時(shí)，可能并不是有意識的適用哪一種解釋方法的過(guò)程，而毋寧是根　據各個(gè)法條的特性及案件的特點(diǎn)，下意識地運用不同的解釋方法解釋的結果。當我們一　涉及到實(shí)際的法條和案件時(shí)，這種解釋就會(huì )變得很明晰。所以，狹義的法律解釋固然方　法繁多且解釋學(xué)上的理論爭論也很復雜，但真正適用起來(lái)并不可怕。
　　2.以交通肇事罪為樣本的法律解釋操縱分析
　　交通肇事罪是一種過(guò)失犯罪。該罪過(guò)失的確定不存在題目。由于《道路交通事故處理　辦法》第2條規定，本辦法所稱(chēng)道路交通事故(以下簡(jiǎn)稱(chēng)交通事故)，是指車(chē)輛駕駛職員　、行人、乘車(chē)人以及其他在道路上進(jìn)行與交通有關(guān)活動(dòng)的職員，因違反《中華人民共和　國道路交通治理條例》和其他道路交通治理法規、規章的行為(以下簡(jiǎn)稱(chēng)違章行為)，過(guò)　失造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事故。那么，作為一種比一般的行政違法行為性質(zhì)要嚴　重的交通肇事罪，它在主觀(guān)上當然是作為一般行政違法行為過(guò)失心態(tài)的延續。
　　對于過(guò)失犯而言，于法官需要補充的部分主要是在疏忽大意的過(guò)失情況下。由于在過(guò)　于自信的過(guò)失犯中，行為人已經(jīng)預見(jiàn)，只不過(guò)由于輕信自己有能力能夠避免，而又未能　避免以致發(fā)生了嚴重的危害社會(huì )的后果。此時(shí)，不存在行為人有無(wú)預見(jiàn)義務(wù)的題目，而　且，客觀(guān)危害后果的發(fā)生也是現實(shí)的，因此，過(guò)于自信的過(guò)失犯違法性題目輕易解決�！《�在疏忽大意的過(guò)失中，固然同樣發(fā)生了嚴重的危害社會(huì )的后果，但是，后果的發(fā)生究　竟是由于意志以外的原因，還是由于行為人應該預見(jiàn)自己的行為有可能發(fā)生危害社會(huì )的　結果，而由于疏忽大意沒(méi)有預見(jiàn)而造成?具體到我們選定的模本——交通肇事罪中，如　何確定在疏忽大意的過(guò)失情況下行為人是否具有預見(jiàn)義務(wù)?對此，我們不妨以一個(gè)案例　為演示。
　　如被告人某甲于某日駕駛車(chē)輛往市區運送西瓜后返回西郊。途徑一三岔路口，甲的車(chē)　本應向右行駛。但是由于甲連日開(kāi)車(chē)，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盤(pán)　，不慎將路邊的兩個(gè)行人當場(chǎng)撞死。
　　案情顯示，本案中某甲并沒(méi)有預見(jiàn)到自己駕車(chē)經(jīng)過(guò)三岔路口時(shí)會(huì )撞死人，換言之，不　是過(guò)于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行為已構成了交通肇事罪。那么，我們是如　何確定他具有應該預見(jiàn)的義務(wù)?而不是意外事件?
　　這就要根據疏忽大意的理論分析。疏忽大意成立的條件條件就是能夠預見(jiàn)，有預見(jiàn)的　能力。對預見(jiàn)能力要從主客觀(guān)方面的基礎事實(shí)綜合加以判定，即根據行為人的熟悉水平　與行為本身的危險程度和客觀(guān)情況綜合來(lái)看，行為人可以預見(jiàn)。預見(jiàn)的內容，必須是法　定的危害后果。就本案來(lái)說(shuō)，某甲作為司機，其職業(yè)要求他在駕車(chē)行駛的過(guò)程中必須遵　守交通法規，留意路人與行人及公私財產(chǎn)的安全。駕駛職業(yè)本身就要求司機必須遵守一　些規定，比如不能酒后開(kāi)車(chē)，不能疲憊開(kāi)車(chē)等，以保證出行的安全。而某甲正是在疲憊　的情況下，還駕車(chē)上路。因此，他首先有預見(jiàn)的義務(wù)。而從案發(fā)的實(shí)際情況來(lái)看，某甲　的熟悉水平表明，他對于車(chē)在行駛過(guò)程中遇岔路時(shí)，應該打方向盤(pán)而拐彎，是不難預見(jiàn)　的。這可以說(shuō)是司機駕車(chē)的一項基本常識。用這一留意義務(wù)要求他，并沒(méi)有脫離他作為　司機所具有的最基本知識。何況，某甲只是睡眠不足，精力不濟，假如他稍稍將精力集　中一些，打起精神，完全可以預見(jiàn)得到，在三岔路口不打方向盤(pán)時(shí)會(huì )發(fā)生什么后果。至　于本案發(fā)生的后果，也正是作為司機所應該預見(jiàn)的后果，換言之，它們是法定后果。我　們要求某甲預見(jiàn)的也正是這一后果。死亡兩人的后果發(fā)生不是由于某甲不能預見(jiàn)或無(wú)法　預見(jiàn)，因此，本案不是意外事件，某甲具有應該預見(jiàn)的義務(wù)，他的行為構成交通肇事罪　。
　　在確立交通肇事罪中疏忽大意的預見(jiàn)義務(wù)時(shí)，顯然我們首先運用了文義的解釋方法�！∮捎诩热皇沁^(guò)失，就必然要根據過(guò)失犯罪的意義來(lái)確定。假如根據過(guò)失犯關(guān)于過(guò)于自信　和疏忽大意的分類(lèi)，并結合案情將前者排除以后，剩下的就是根據總則關(guān)于疏忽大意的　過(guò)失犯罪的規定來(lái)分析，行為人是否有預見(jiàn)的義務(wù)。這一過(guò)程，實(shí)際上就是對一個(gè)具體　案件中什么是疏忽大意作了解釋?zhuān)�只不過(guò)，在交通肇事罪本身條文中沒(méi)有直接規定疏忽　大意的過(guò)失的定義罷了，但這種沒(méi)有規定，前已述，只是立法技術(shù)上的處理，并不表明　這一規定與交通肇事等過(guò)失犯罪無(wú)關(guān)。實(shí)際上，它們是屬于交通肇事罪的構成要件的�！《�在文***釋的過(guò)程中，通過(guò)對意外事件的排除，實(shí)際上就運用了論理解釋法中的反對　解釋方法。因此，就本案而言，通過(guò)文***釋和論理解釋?zhuān)�我們得出了最后的結論。
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