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量刑“規范化”尚需“規范”
理論界強烈關(guān)注司法改革，這方面的論著(zhù)可謂汗牛充棟，一度使“司法改革”成為顯學(xué)；無(wú)論是理論界的學(xué)術(shù)關(guān)懷還是實(shí)務(wù)界的改革探索，量刑程序似乎都是“被人遺忘的角落”。無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，審判程序的改革都是備受關(guān)注的“寵兒”。
理論界大膽進(jìn)行“制度創(chuàng )新”，實(shí)務(wù)界審慎推進(jìn)“技術(shù)革命”；實(shí)務(wù)界“摸著(zhù)石頭大膽過(guò)河”，推出的新舉措可謂難以盡數。就筆者掌握的資料來(lái)看，無(wú)論是刑事訴訟法的再修改，還是目前正在進(jìn)行的司法改革，其關(guān)注的焦點(diǎn)似乎都可歸結為兩點(diǎn)：一是宏觀(guān)層面的制度革新即所謂司法體制改革；二是微觀(guān)層面的技術(shù)革新即審判方式改革。其實(shí)對這兩個(gè)焦點(diǎn)的關(guān)注，理論界與實(shí)務(wù)界之間又有很大分野。理論界比較“激進(jìn)”，主要致力于“制度創(chuàng )新”，習慣于“大刀闊斧”；實(shí)務(wù)界相對“務(wù)實(shí)”，主要致力于“技術(shù)革命”，講究“少談些主義，多解決問(wèn)題”。但是，這種貌似“繁榮”的創(chuàng )新與改革卻使與定罪程序緊密相關(guān)（對于國家刑罰權的實(shí)現，二者同等重要）的量刑程序相對顯得有些落寞與冷清，要么猶自無(wú)視量刑程序重重問(wèn)題之存在，要么覺(jué)得量刑程序的問(wèn)題不“大”，來(lái)日方長(cháng)。
理論上的冷遇和實(shí)踐中的盲目終于釀成了極為嚴重的量刑失衡，個(gè)案間的量刑失衡時(shí)有發(fā)生，有數據表明，全國60％的刑事案件因量刑不當，引起上訴[1].不僅造成涉案被告人及其親屬的不滿(mǎn)和對立，而且引起社會(huì )公眾對司法公正的懷疑或動(dòng)搖。理論的缺憾與實(shí)踐的亟待使得量刑“規范化”成為必要也成為必然，所謂 “量刑規范化”即指通過(guò)制定精密的規范化文件（如“量刑指南”）、優(yōu)化量刑程序、革新量刑技術(shù)等措施規范量刑，實(shí)現量刑的公正。量刑規范化文件的制定關(guān)鍵涉及制定主體和制定方式兩大問(wèn)題。筆者在此系統論述實(shí)難兼顧周全，基于法治期頤所凝聚的一份關(guān)注與渴望，筆者不揣淺陋，僅就當前轟轟烈烈的量刑規范化“運動(dòng)”中有關(guān)量刑規范性文件的制定表示一點(diǎn)看法，試作此稿，僅抒一孔之見(jiàn)，權當引玉之磚，求教于學(xué)界。
一、正在進(jìn)行的量刑“規范化”
我國刑法規定的相對確定的法定刑過(guò)于籠統是量刑失衡極為嚴重的根源，解決之道之一即是量刑實(shí)體規范的不斷完善和不斷細化，這已是婦孺皆知的淺顯道理。但是，由于法律規則必須強調其相對穩定性，因而實(shí)體法的明確（立法）也只能是相對的，這便使得賦予法官的自由裁量權（司法）成為必要�？梢哉f(shuō)，在量刑問(wèn)題上，立法權與司法權表現為此消彼長(cháng)的關(guān)系，立法的不明確賦予法官相對較大的自由裁量權，而自由裁量權越大，其被濫用的可能性和危險性就越大，這就在立法的明確化與限制法官自由裁量權之間形成極為劇烈的矛盾。如果能在二者之間架設一個(gè)緩沖帶，二者的矛盾激烈程度就會(huì )大大降低。這一緩沖帶可以通過(guò)對量刑實(shí)體規范的進(jìn)一步明確來(lái)構筑，量刑實(shí)體規范的明確化同時(shí)也是對法官量刑自由裁量權的進(jìn)一步限制，可以使自由裁量權的消極作用降到最低，而且在法律允許的范圍內還可以不斷的作小的調整。如此處理，就在一定程度上協(xié)調了實(shí)體法難以進(jìn)一步明確化和法官量刑自由裁量權過(guò)大的矛盾。
對量刑實(shí)體規范的進(jìn)一步明確化，即指由專(zhuān)門(mén)機關(guān)按照一定的程序制定的法官量刑所遵從的比較詳細的指導規范，具體方法上可以考慮借鑒美國的制定量刑指南的做法，制定類(lèi)似于“量刑指南”的規范。美國為了糾正量刑不公和量刑偏差問(wèn)題，嚴格限制法官的自由裁量權，于1984年通過(guò)了量刑改革法案，授權美國量刑委員會(huì )監控聯(lián)邦法院的量刑活動(dòng)，制定對聯(lián)邦法官具有約束力的聯(lián)邦量刑指南，該量刑委員會(huì )于1987年4月13日向國會(huì )提交了美國聯(lián)邦量刑指南，經(jīng)國會(huì )審議，量刑指南自1987年11月1日起生效和實(shí)施，該指南對可能出現的形形色色的犯罪情況以及應受到的處罰，進(jìn)行了具體描述和限定，并要求法官?lài)栏褡袷�。事�?shí)上，普遍存在的量刑失衡已經(jīng)促使實(shí)務(wù)部門(mén)不斷摸索這方面的解決途徑，并且也取得了一定的成效，積累了一些頗為有益的經(jīng)驗。如2004年6月，江蘇省高級人民法院下發(fā)了中國法院系統第一個(gè)正式的有關(guān)量刑方面的系統指導性法律文件《量刑指導規則》，使法官的量刑步驟和量刑方法有了一個(gè)統一的標準，可以實(shí)現“不同時(shí)期、不同法院、不同法官對案件事實(shí)基本相同的被告人，作出的量刑結果保持基本平衡，實(shí)現量刑在空間和時(shí)間上的均衡”。去年年初在淄川區法院開(kāi)始實(shí)施的“電腦量刑”，作為量刑規范化探索的一個(gè)典型，日漸得到有關(guān)各方的關(guān)注。臺前的“電腦量刑”，其幕后同樣存在著(zhù)一個(gè)“精密”的量刑規范化文件，即《淄川區人民法院量刑規范化實(shí)施細則》，其對11類(lèi)常見(jiàn)刑事案件的具體刑期的計算規則作出了規定。
二、需要“規范”的量刑“規范化”
在制定主體上，法院似乎是目前正在轟轟烈烈進(jìn)行的量刑“規范化”運動(dòng)的當然主角，在對這種積極追求量刑規范化的行為褒揚、對其采取的一系列“非常規”改革措施容忍的同時(shí)。筆者擔心的是，由作為規則適用者的法院制定量刑的規范化規則（即量刑指南[3]），在這種司法權和立法權合二為一的安排下，因為法官就是立法者，法院會(huì )不會(huì )對公民的生命和自由實(shí)行專(zhuān)斷？[4]這種司法權與立法權合一的安排會(huì )不會(huì )被指責為暴政？[5]當然，如果將制定量刑指南的工作理解為“具有中國特色”的“司法解釋”活動(dòng)的話(huà)，則這一切就都沒(méi)有探討的必要了。制定量刑指南雖然不能說(shuō)是完全的立法活動(dòng)，而且還需要借助于法官長(cháng)期審判而獲得的經(jīng)驗支持，但其“準立法”、“二次立法”的性質(zhì)是斷難否定的，至少完全由法院來(lái)主持制定量刑指南是很難令人放心的。無(wú)獨有偶，美國量刑指南的制定正是有國會(huì )授權給監控聯(lián)邦法院量刑活動(dòng)的專(zhuān)門(mén)機構——美國量刑委員會(huì )，在監控過(guò)程中制定并最終經(jīng)由國會(huì )認可后生效的。在目前法院主導的量刑“規范化”運動(dòng)中，看不到立法機關(guān)的身影，聽(tīng)不到作為“法律監督機關(guān)”的檢察機關(guān)[6]的聲音，這正常嗎？值得引起我們的反思！如果解決不好制定主體這個(gè)問(wèn)題，這種短視的量刑“規范化”運動(dòng)無(wú)異于“飲鴆止渴”，不搞也罷。筆者以為，制定我國量刑指南，可以考慮作出如下選擇：在在立法機關(guān)的牽頭下，會(huì )同檢察機關(guān)，參照法院的裁判先例，出于社會(huì )轉型期對效率的特殊追求的考慮可吸收法學(xué)理論工作者和法院參加，群策群力，共同制定出自己的量刑指南。
在制定方式上，有自上而下或自下而上兩種方式可供選擇，二者各有利弊。前者利于量刑規范的統一實(shí)施、利于維持其權威性，但在技術(shù)上和成本上的要求極高，制定周期也較長(cháng)，而且在考慮規范的穩定性和適用范圍的廣泛性同時(shí)，就很難完全兼顧規范的明確化要求；后者制定相對容易，處理上也較為靈活，明確化程度也要高得多，其弊端在于低水平重復“建設”的難免而造成資源的巨大浪費，又有可能造就新的量刑失衡（地區間的失衡）�？紤]到我國目前正處于社會(huì )重大轉型期的實(shí)際，雖然可能存在著(zhù)基層部門(mén)制定的量刑規范在效力定位、與上級部門(mén)制定的類(lèi)似規范間的協(xié)調等問(wèn)題，后一種方式似乎還是更為可取的選擇。因為，高層要制定量刑規范，必須面對全國各地發(fā)展水平很不均衡這一現實(shí)，有許多非常繁重的工作要做，短期內是難以完成的。而基層部門(mén)直接承擔著(zhù)大多數案件的處理工作，案件類(lèi)型相對集中，有條件就實(shí)踐中一些常見(jiàn)量刑情節的理解與適用
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