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我國軟件的版權保護與TRIPS協(xié)議接軌中的幾個(gè)問(wèn)題
2001年11月11日，我國正式加入了世界貿易組織。作為WTO的一項重要條約，TRIPS協(xié)議也隨之將在我國全面實(shí)施。如今，隨著(zhù)計算機軟件技術(shù)的迅速發(fā)展，計算機軟件侵權在我國也日益猖獗。然而我國現有的《著(zhù)作權法》、《計算機軟件保護條例》等相關(guān)法律對于計算機軟件的保護力度不夠，與TRIPS協(xié)議要求也有很大差距。這主要體現在幾個(gè)方面，一是TRIPS協(xié)議中的某些權利和原則在我國立法中沒(méi)有明確的規定，例如計算機軟件的出租權和侵犯軟件著(zhù)作權損害賠償的歸責原則：二是某些權利的保護方式與TRIPS不一致，例如計算機軟件的類(lèi)屬；三是在對他國計算機軟件的保護上存在超國民待遇。本文針對這幾個(gè)方面的問(wèn)題，對我國相關(guān)法律的修改提出幾點(diǎn)建議。一、關(guān)于計算機軟件出租權
TRIPS協(xié)議第11條規定：“至少對于計算機程序及電影作品，成員應授權其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權的作品原件或復制件向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租”�？梢�(jiàn)，TRIPS協(xié)議是把計算機軟件著(zhù)作權人的出租權作為一項獨立的權利加以保護的。出租權作為版權法領(lǐng)域中的一項權利，對于保護著(zhù)作權人的利益至關(guān)重要。若承認出租權在作品“首次轉讓”后窮竭，則著(zhù)作權人就無(wú)法控制作品的再次出租，其經(jīng)濟利益也必然受到損害。鑒于此，一些國家已采取措施，在發(fā)行權之外另立一項“出租權”，允許著(zhù)作權人對作品的出租加以控制。但是，一部分國家并不承認版權法中含有出租權，一方面是這些國家將“權利窮竭”的原理應用于計算機軟件的出租，另一方面他們也認為，所出租的是屬于有形物權，是利用有形物的方式，不應屬于版權法規定的內容。實(shí)際上，從理論上講，承認出租權可以由版權人享有，與銷(xiāo)售權一次用盡原則并不矛盾�！俺鲎狻辈](méi)有把作品的載體投入流通之中，而是租后還要收回的。在這里，復制件作為“物”的所有人并沒(méi)有改變，這與一批復制品經(jīng)許可銷(xiāo)售后，再行分銷(xiāo)的情況是不同的，而與買(mǎi)到一本書(shū)之后，拿這本書(shū)去復制而從中營(yíng)利的情況是相近的。所以，出租權作為版權中的一項，不應因作品復制件的一次銷(xiāo)售而窮竭。此外，從計算機買(mǎi)賣(mài)合同的性質(zhì)上來(lái)看，著(zhù)作權人所出賣(mài)的客體其實(shí)可以分為兩種，一是計算機軟件的載體，即光盤(pán)、軟盤(pán)和其他有形物質(zhì)載體，二是計算機軟件作品的使權。但是，著(zhù)作權人附隨于有形載體上所出賣(mài)的許可權僅僅是針對買(mǎi)受人的。也就是說(shuō)，買(mǎi)受人無(wú)權再將該計算機軟件許可（出租）給第三人使用，否則即超出了著(zhù)作權人的授權范圍。從這一點(diǎn)上來(lái)講，著(zhù)作權人也應當享有計算機軟件的出租權。
目前，大多數國家對計算機軟件的出租權作了明確保護。如：日本著(zhù)作權法第26條以借貸權的形式承認了作者的租權，但僅適用于唱片、計算機程序、樂(lè )譜和除書(shū)籍、雜志、電影作品以外的其他作品。俄羅斯著(zhù)作權法1993年修訂時(shí)，就增加了作者的出租權：“作者享有以出租方式發(fā)行作品復制件的權利，而不受這些復制件所有權的制約�！奔�，任何一件作品的作者均有權出租自己的作品并獲得報酬，他人若要出租作品則要取得作者的同意。法國和德國在修訂著(zhù)作權法時(shí)，都規定軟件的著(zhù)作權人享有出租軟件的專(zhuān)有權利。這些規定，也正是TRIPS協(xié)議所要求的。我國作為T(mén)RIPS協(xié)議的成員國之一，也理應履行此項義務(wù)。但就目前我國的《著(zhù)作權法》和《計算機軟件保護條例》來(lái)說(shuō)，均未對計算機軟件的出租權做出明確的規定。為了更好地履行TRIPS協(xié)議，保護計算機軟件著(zhù)作權人的合法權益，建議從以下幾個(gè)方面來(lái)完善計算機軟件的出租權：1.規定計算機軟件出租權的權利享有人是軟件的作者或作者的合法繼承人；2.規定計算機軟件出租權的對象是軟件的原件或復制件；3.計算機軟件出租權限于商業(yè)性出租。因為建立出租權制度的目的在于從經(jīng)濟上給予著(zhù)作權人補償，以求社會(huì )公正，并非是無(wú)限制的擴充著(zhù)作權的效力，因此法律并不禁止計算機軟件的善意租用。即，如果出租的主要對象是一臺計算機，而其中附有該計算機運行而必備的計算機程序，則計算機軟件出租權的適用就排除在外了。
二、計算機軟件保護的國民待遇原則TRIPS協(xié)議的第3條和第4條分別規定了
“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則。根據此原則，在著(zhù)作權保護上要求給予世貿組織成員同本國國民一樣的待遇，要求世貿組織成員賦予另一成員的利益、優(yōu)惠、特權、豁免之類(lèi)的待遇，必須立即無(wú)條件地給予其他成員。而目前，我國在軟件保護方面采取的是主體待遇“雙軌制”原則，即對外國的軟件采用“超國民待遇”原則加以保護，具體體現在以下幾個(gè)方面：
�。ㄒ唬┯嬎銠C軟件登記程序中的“超國民待遇”
TRIPS協(xié)議將計算機軟件作為著(zhù)作權的保護對象。TRIPS協(xié)議的第10條第l款規定，無(wú)論是以源程序還是目標程序所表達的計算機程序，都必須按伯爾尼公約所規定的文字作品予以保護。按伯爾尼公約規定，計算機軟件同其他文學(xué)作品一樣，采取自動(dòng)保護主義，即軟件作品一旦開(kāi)發(fā)完成便應享有著(zhù)作權，受到法律的保護，而不論其是否經(jīng)過(guò)登記。我國著(zhù)作權法雖將計算機軟件列入受保護的范圍，但《計算機軟件保護條例》第44條規定，計算機軟件登記是該條例提出軟件權利糾紛行政處理或訴訟的前提。即：軟件著(zhù)作權登記雖然是取得軟件著(zhù)作權的前提，但卻是軟件著(zhù)作權遭侵害時(shí)請求救濟的前提。而且我國對本國的軟件保護僅為25年，而《實(shí)施國際著(zhù)作權條約的規定》中第7條卻規定“外國計算機程序作為文學(xué)作品保護，可以不履行登記手續，保護期為該程序首次發(fā)表之年年底起50年�！庇纱司彤a(chǎn)生了外國人在軟件保護可不經(jīng)登記的超國民待遇。盡管最高人民法院后來(lái)所作的《關(guān)于深入貫徹lt；中華人民國著(zhù)作權法gt；幾個(gè)問(wèn)題的通知》強調了關(guān)于計算機軟件著(zhù)作權糾紛之訴訟案的受理，不以該軟件登記為前提。但是，它仍沒(méi)有完全改變主體待遇雙軌制的現狀。
�。ǘ┯嬎銠C軟件的出租權的“超國民待遇”TRIPS協(xié)議規定：對于計算機程序以及電影作品，各成員國法律規定應賦予其作者或作者的合法繼承人許可或禁止出租作品原件或復制件的出租權。正如本文的第一部分所述，我國立法并未明確承認我國計算機軟件的出租權，但《實(shí)施國際著(zhù)作權條約的規定》第14條確認了外國作品的著(zhù)作權人享有的出租權，從而直接引發(fā)了對不同主體的不同待遇。
這種“超國民待遇”原則造成了本國國民與外國人在計算機軟件保護方面的不平等待遇。隨著(zhù)我國加入世貿組織，這種“超國民待遇”原則還將賦予同為世貿組織成員的我國的港、澳臺的居民。這樣一來(lái)，將有三部分享有高于國民待遇的本國國民，勢必導致同一國家內著(zhù)作權保護的不平衡。解決這一困難局面的惟一可行途徑，應是修改我國的《著(zhù)作權法》或《計算機軟件保護條例》，以改變現行軟件版權保護方面的差別待遇。
另外，“國民待遇”原則雖是知識產(chǎn)權公約的一項首要的原則，但它并非沒(méi)有例外。根據TRIPS協(xié)議第3條（國民待遇原則）第2款規定：“允許各成員國在司法和行政程序上適用‘非國民待遇’原則，這就要求我們在規定計算機軟件的司法和行政救濟時(shí)，充分考慮我國的實(shí)際國情，有針對性地做出符合中國國情的法律規定，以維護我國的利益”。
三、計算機軟件的類(lèi)屬
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