試論被害人承諾的法律效力及成立要件

摘 要：被害人承諾，又稱(chēng)被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權益的行為所表示的允諾。很多國家的刑事立法都對被害人承諾題目作出了規定，我國刑法典固然沒(méi)有明確規定被害人承諾題目，但在司法實(shí)踐中已有所運用。被害人承諾阻卻違法性的理論根據是被害人對于自己有權支配和處分的利益在不侵害公共利益的條件下放棄了刑法的保護。被害人承諾的成立要件包括承諾能力、意思表示的真實(shí)性、個(gè)人法益的有限承諾、承諾應在實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)、行為人實(shí)施行為的內容與承諾的內容一致�！　￡P(guān)鍵詞：被害人承諾；阻卻違法性；成立要件　　我國大陸的現行刑法典對被害人承諾的行為性質(zhì)和法律效果均沒(méi)有作出規定。因此，明確被害人承諾的行為的法律效果，為指導司法機關(guān)正確處理相關(guān)案件提供理論依據，就成為了我國刑法理論亟待解決的題目。
　　一、被害人承諾的定義
　　被害人承諾，又稱(chēng)被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，意即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，假如該行為及其產(chǎn)生的結果正是被害人所意欲的行為與結果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害題目。被害人承諾歷來(lái)是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數國家和地區（如意大利、韓國和我國澳門(mén)特別行政區）在立法上明確將被害人承諾規定為一種法定的正當化事由外，大多數國家的刑法中均無(wú)被害人承諾的明文規定， 在我國刑法典中，也沒(méi)有明確規定被害人承諾題目，可在司法實(shí)踐中已有所運用，因此，對被害人承諾題目進(jìn)行研究有助于刑事立法和司法的完善。
　　二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據
　　關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據，各國刑法理論界存在以下觀(guān)點(diǎn)：1、法律行為說(shuō)。該說(shuō)以為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著(zhù)被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權利，因此，被害人承諾的有效條件也應適用民法關(guān)于法律行為的規定，例如，不能違反公序良俗。由于該說(shuō)完全用民法的原理來(lái)確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現在一般沒(méi)有人贊成這種學(xué)說(shuō)。2、利益放棄說(shuō)。該說(shuō)以為，法秩序把法益的保護委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說(shuō)的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護利益，而利益是分屬于各個(gè)主體的，它首先由各個(gè)主體加以保護，既然利益主體放棄其利益，該利益現實(shí)上也就不存在了。利益放棄說(shuō)在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強的說(shuō)服力，但在論證被害人無(wú)權處分的人身專(zhuān)屬權益方面卻不夠充分。3、法律保護放棄說(shuō)。該說(shuō)以為，法益主體委托法律保護自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護。該說(shuō)的理論基礎可以說(shuō)是社會(huì )契約論。但是，該說(shuō)同樣沒(méi)能說(shuō)明個(gè)人承諾的限度，沒(méi)有說(shuō)明在何種范圍內個(gè)人的承諾是值得法律肯定的、個(gè)人放棄法律保護與法律強行保護的界限何在。
　　筆者以為，上述三種觀(guān)點(diǎn)在解釋被害人承諾阻卻違法性根據方面各有不足。根據張明楷教授的觀(guān)點(diǎn)，可以將利益放棄說(shuō)與法律保護放棄說(shuō)結合起來(lái)解決被害人承諾正當性根據題目�！靶谭ǖ哪康氖潜�***益，而法益通常被定義為法律所保護的利益，可見(jiàn)法益概念有兩個(gè)側面：一是‘法律的保護’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的�！盵5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據主要在于：被害人對于自己有權支配和處分的利益在不侵害公共利益的條件下放棄了刑法的保護。[6]也就是說(shuō)，假如被害人放棄了刑法所保護的個(gè)人有權支配和處分的法益，則加害人根據被害人的承諾而實(shí)施的侵害法益的行為在不危害社會(huì )公共利益的條件下不構成實(shí)質(zhì)違法。
　　三、被害人承諾的行為的法律效果
　　在被害人承諾的正當性依據的題目上，歷來(lái)存在著(zhù)利益放棄說(shuō)和法益衡量說(shuō)這兩種主要觀(guān)點(diǎn)�；�于對刑法的任務(wù)和性能、對刑事違法性的本質(zhì)等題目的不同理解，又主要形成了以法律行為說(shuō)、利益放棄說(shuō)、法律保護放棄說(shuō)、保護客體部分脫落說(shuō)和利益衡量說(shuō)等為主的多種學(xué)說(shuō)。筆者以為，利益衡量說(shuō)（又稱(chēng)法政策說(shuō)）是其中最為成熟公道的。利益衡量說(shuō)以為，法益是服務(wù)于個(gè)人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現�！霸谝粋�(gè)保護公民自由的法律價(jià)值體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價(jià)值觀(guān)念和判定行使自主決定權。這一法律保護的社會(huì )價(jià)值遠遠優(yōu)越于為了保護被害人已經(jīng)放棄了法律保護所可能帶來(lái)的利益損害和國家對公民自主決定權的干涉”。被害人的自主決定權遠遠高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個(gè)法秩序上的正當性效力”。但是，人格自由權利只存在于歷史的形成的積極的現實(shí)社會(huì )價(jià)值之中，不具備積極的社會(huì )價(jià)值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人承諾之行為的正當性自然也不復得到承認。即被害人承諾損害的權益只能是其享有支配權的權益，而不能是法律禁止其處分的權利。在這一基本原理的指導下，對于侵害了不同利益的被害人承諾之行為 ，應以為其具有著(zhù)不同的法律效果：
　�。ㄒ唬┣趾ι�命權的行為目前，除少數承認安樂(lè )死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區都嚴格禁止被害人承諾他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中固然沒(méi)有現成的規定，但無(wú)論是在理論上還是實(shí)踐中，均以為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據在于：對自主決定權的尊重是被害人承諾的正當性依據，而生命之存在正是自主決定的條件和根本，因此對放棄生命的承諾的效力的承認與被害人承諾的正當性根據之間存在著(zhù)悖論。? 筆者以為，此種觀(guān)點(diǎn)是不足取的。按照此種邏輯，自殺行為和安樂(lè )死似也應被禁止乃至構成犯罪 .其不當之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個(gè)事項置于同一層次進(jìn)行考量。固然無(wú)生命則無(wú)自主決定權，但在生命存續期間中作出的及于未來(lái)的自主決定無(wú)疑是有效的。正如所有權人意欲將所有權轉予他人，轉移所有權之行為使得原所有權人不再繼續享有后續的支配權，但享有所有權之時(shí)的轉移所有權之行為卻無(wú)疑是有效地。筆者以為，對被害人承諾的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。假如不對其加以禁止和處罰，客觀(guān)上會(huì )在整個(gè)社會(huì )范圍造成助長(cháng)不珍惜生命、不尊重生命的不良風(fēng)氣等的不利后果。被害人個(gè)人的自主決定權在此時(shí)必須讓度于對積極、健康的社會(huì )價(jià)值取向的扶持�；蛘咴谀撤N意義上，也可以這樣以為：“生命雖屬個(gè)人權益，但個(gè)人又是國家、社會(huì )的成員，所以生命同時(shí)也是國家、社會(huì )的公共利益，國家對此應予以保護，個(gè)人不能讓與和支配�！狈�律對于自殺采取放任態(tài)度，在于對自殺行為人無(wú)法課以刑罰，而對于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預防與特殊預防的作用。但是“支配行為人實(shí)行殺人的動(dòng)機并不具有***的性質(zhì)” ，受約殺人行為的社會(huì )危害性和殺人者的人身危險性究竟較小，因此應判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。
　�。ǘ�）侵害身體健康權的行為比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會(huì )危害性和行為人的人身危險性要更加小。假如一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替換性，法律不宜完全答應公民承諾他人對自己的身體造成嚴重損害。因此各國的立法固然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性” 觀(guān)點(diǎn)，將違反善良風(fēng)俗和造成嚴重傷害結合起來(lái)考慮。對具體個(gè)案的處理，要視乎其行為人動(dòng)機、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時(shí)間地點(diǎn)等情況 而定。

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