淺談公司合并中股東利益保護制度之完善

公司合并是市場(chǎng)條件下競爭機制發(fā)揮作用的重要表現形式, “公司合并，即兩個(gè)或兩個(gè)以上公司依照公司法所定條件和程序，通過(guò)訂立合并合同轉變?yōu)橐粋�(gè)公司行為�！盵1]公司合并作為改變公司實(shí)體進(jìn)而改變股東命運的重大行為，必然給股東帶來(lái)最重大的，作為公司的出資人、所有者．股東是公司最大的受益人和風(fēng)險承擔者，這就決定了公司合并中對股東利益保護的必要�！肮�司合并的意義在于有利于減少同行業(yè)的競爭對手．有利于擴大經(jīng)營(yíng)規模和調整經(jīng)營(yíng)范圍，從而促進(jìn)公司的迅速及公司的優(yōu)化組合，公司合并還可以減少本錢(qián)，增加公司利潤�！盵2]公司合并的這些益處也使公司合并成為市場(chǎng)經(jīng)濟中的一個(gè)經(jīng)常發(fā)生的經(jīng)濟現象，因此保護股東特別是小股東的利益對于維護正常的經(jīng)濟秩序也具有重要意義。公司合并中股東利益保護的基本制度主要包括：公司合并中董事(及大股東)的信義義務(wù)（fiduciary duty）：小股東保護制度(異議股東的股份回購請求權制度)， 公司合并的股東決議制度等。國務(wù)院法制辦已于今年7月5日完成《公司法》草案的起草工作，現在正在征求意見(jiàn)，值此之際，我想就股東特別是小股東的利益保護制度談?wù)勔稽c(diǎn)看法，以期能夠拋磚引玉，進(jìn)一步完善我國《公司法》。
一、公司合并中董事（及大股東）的信義義務(wù)
公司合并，必須由董事會(huì )做出(提出)合并計劃或合并方案或合并合同(草案)。對此各國公司法幾乎無(wú)例外地做了規定�！吨腥A人民共和國公司法》第46條、第212條，也將擬定公司合并方案作為董事會(huì )的一項重要職權予以規定。董事在決定公司合并時(shí)，同樣適用信義義務(wù)，即同樣要對公司和股東負信義義務(wù)，信義義務(wù)包括留意義務(wù)和忠誠義務(wù)。
1、董事在合并中的留意義務(wù)
董事在合并中的留意義務(wù)是指董事應當以理智、謹慎的態(tài)度有根據地決定是否同意合并協(xié)議或合并計劃，然后向股東會(huì )提出合并建議。在公司合并中，當董事沒(méi)有做到一個(gè)普通謹慎之人在同等情況下的留意程度時(shí)，董事應對其過(guò)失引起的損害承擔責任。董事會(huì )對同意合并的判定是否明智、有根據，董事是否履行了留意義務(wù)，取決于具體合并案的事實(shí)和情況。但是可以從以下方面判定：(1)董事會(huì )是否公道了解關(guān)于合并，特別是合并價(jià)格的相關(guān)信息。 (2)董事應當盡可能考慮與可供選擇之交易相關(guān)的所有因素，對各種可供選擇的交易形式進(jìn)行比較，以對股東會(huì )提出公道的建議。(3)董事在同交易相對人進(jìn)行合并談判時(shí)，應勤勉盡職，爭取最有利于公司的合并價(jià)格。 (4)在合并談判或條款起草時(shí)，董事有義務(wù)老實(shí)公正地做出判定，老實(shí)公正地在股東間分配合并的對價(jià)。公司合并中董事的留意義務(wù)的判定，適用貿易判定原則。在董事未盡公道留意，因重大過(guò)失造成公司及股東損失時(shí)，應當賠償承擔責任。
2、董事在合并中的忠誠義務(wù)
董事在公司合并中的忠誠義務(wù)是指董事應當從公司的最大利益出發(fā)．決定是否同意合并協(xié)議或合并計劃，在自己利益和公司利益沖突時(shí)．要以公司利益為重，不能將自身利益置于公司利益之上。董事在合并中的忠誠義務(wù)，因其合并是否為利益沖突交易而不同。在無(wú)利益沖突的合并中，董事締約合并協(xié)議的決定通過(guò)貿易判定原則而受到保護，即推定合并協(xié)議是善意形成，董事會(huì )是老實(shí)信用地為公司利益做出合并決議的。股東要對這種合并提出異議，必須證實(shí)董事違反老實(shí)信用原則．在利益沖突的合并中，董事同公司或股東相沖突的利益、董事締結合并協(xié)議的決定將不受貿易原則的保護，而受公正交易原則的調整。法院適用交易完全公正原則對該合并的公正性進(jìn)行審查，完全公正原則包含兩個(gè)方面：公正的交易和公正的價(jià)格。法院在整體考慮這兩個(gè)方面的情況下判定股東的利益是否受到損害。
3、公司合并中控股股東的信義義務(wù)
在公司制度中股東大會(huì )作為公司的權力機構享有對公司重大事項的終極決定權。股東大會(huì )決議公司事務(wù)實(shí)行資本多數決議原則，即股東依其持有的股份數額享有表決權，股東會(huì )決議由多數表決權通過(guò)。這種多數股東同意的決議將對全體股東產(chǎn)生拘束力。這就說(shuō)明，有控制權的多數股東(大股東)在公司中處于優(yōu)于少數股東(小股東)的實(shí)際地位，其行為對小股東的權益產(chǎn)生重大影響。為了防止多數股東利用其上風(fēng)地位，侵犯小數股東利益，應當強化多數股東對小數股東的責任�？毓晒蓶|不論是以股東身份行使表決權，還是基于股東資格通過(guò)公司執行機關(guān)對公司業(yè)務(wù)執行施加影響，都應當履行留意和忠誠義務(wù)，不能侵犯公司及其他小股東的利益。違反這一義務(wù)，給小股東造成損害，受侵犯的股東有權對其提起訴訟。
在公司合并中，控股股東信義義務(wù)的核心是在利益沖突交易(合并)中．如何履行忠誠義務(wù)，在這種利益沖突合并中，有利害關(guān)系的多數股東的行為和董事的行為一樣不受經(jīng)營(yíng)判定原則的保護，而受完全公正交易原則的調整。例如，控股股東在安排合并的支付方式時(shí)采用了對不同股東區別對待，控股股東就要證實(shí)這種安排是完全公正的。完全公正的舉證責任原則上由控股股東承擔，控股股東不能證實(shí)該合并是完全公正的，就要承擔相應的責任，包括解除合并或相應的補償。
二、異議股東的股份回購請求權
1、股份回購請求權的立法例
異議股東的股份回購請求權，是指公司合并中，對合并持有異議的股東有權請求公司以公正價(jià)格購回自己所持有的股份。美，日，德等國家的公司法都對異議股東的股份回購請求權做了規定。特別是美國的《示范公司法》更是設專(zhuān)章對股份回購請求權做了具體規定，并得到了美國各州公司法的積極反應。
在經(jīng)股東會(huì )同意的一般公司合并中，對股份回購請求權的適用范圍有兩種情況：一種適用于合并各方的股東，其立法出發(fā)點(diǎn)是合并給雙方公司股東均帶來(lái)，應對雙力異議股東賦予同等、充分保護，這種立法以美國，日本等國為代表，這種立法好處在于對股東范圍的保護范圍較廣泛，不利之處在于這樣可能會(huì )使合并效率的受影響；另一種僅適用于消滅公司的股東，其立法出發(fā)點(diǎn)是合并中利益受到影響最大的是消滅公司股東，存續公司所受影響更少得多。這種以德國為代表，這種立法最主要是保護了受影響最大的股東的利益，同時(shí)又有利于合并的有效進(jìn)行。
2、股份回購請求權的效力
股份回購請求權成立的條件是，異議股東在股東合并決議大會(huì )召開(kāi)前向公司提出評估回購其股份的請求，并在合并決議大會(huì )上行使否決權。股份回購請求權具有排他性，異議股東選擇回購作為救濟手段后，一般不能再提起合并無(wú)效訴訟。股東的股份回購請求權是一種形成權，因此，異議股東提出股份買(mǎi)回請求，只要該請求滿(mǎn)足要件，即自動(dòng)成立該股東與公司之間的股份買(mǎi)賣(mài)合同，公司承諾與否與股份買(mǎi)賣(mài)合同的成立沒(méi)有任何關(guān)系。當然，即使股份買(mǎi)賣(mài)合同成立，提出購回請求的股東也并不立即喪失股東資格，在向公司提交提出買(mǎi)回請求的股份以換取公司支付的對價(jià)之前，該異議股東繼續保持股東地位，股份的轉移于股價(jià)交付時(shí)生效。在提出買(mǎi)回請求后，異議股東對其股票仍享有并可行使物上代為權利。但是，自合并生效日開(kāi)始．要求股份回購權的股東將無(wú)權享有對該股份的表決權利生效后公司股利的獲取權。
股份回購請求權的效力在一定情形、原因下將喪失：股東的回購請求即使具備法定要件而提出，在公司因一定事由終止合并時(shí)；股東在法定時(shí)期內沒(méi)有提出回購請求等
3、股份回購請求權制度在我國的立法與完善
我國現行公司合并的立法中沒(méi)有關(guān)于股份回購請求權的規定，“這種法律規定使得合并決議的結果必然由合并各方的全體股東（包括同意股東和反對股東）共同承擔，合并各方的股東當然成為合并后存續公司的股東�！盵3]這種立法漏洞顯然不利于公司合并中對股東特別小股東利益的保護。我國立法應當鑒戒國外的經(jīng)驗，適應我國公司合并實(shí)務(wù)需要，建創(chuàng )新議股東的股份回購請求權制度，以保護異議股東的利益，使其既不享受他不同意之合并產(chǎn)生的利益，也不承擔他不同意之合并所致的風(fēng)險，符合公平的原理。
如上所述，股份回購請求權的適用范圍有兩種做法，一種是適用于合并各方公司股東，一種是只適于消滅公司的股東，我國屬于大陸法系，應采用德國的立法體例，即應當規定股份回購請求權只適于消滅公司的股東，當然，由于我國的一些特殊國情，如公司的多樣性，作為例外可以規定特定條件下的存續公司股東的回購請求權。
我國公司的立法應當明確股份回購請求權的適用范圍，股份回購請求權的條件，對股份回購請求權的程序包括對司法評估程序做出規定，對股份回購請求權的效力(包括效力的、效力的喪失等) 做出規定，對異議股東股份回購請求權制度的設計，應遵循公平與效率結合、平衡大小股東利益、適度保護小股東利益的原則。
三、公司合并中的股東決議制度
公司合并是剝奪當事公司獨立性而將結合在一起的最極真個(gè)企業(yè)結合形態(tài)，涉及到公司的生存，對公司股東具有直接重大利益關(guān)系。因此，公司合并屬股東會(huì )決議事項，公司合并應實(shí)行股東決議制度。對于這種股東決議制度美國、日本、德國、法等國的公司法幾乎都做了具體的規定。
我國《公司法》38、39、103、106條規定，公同合并，應當由公司的股東會(huì )做出決議，有限責任公司的股東會(huì )對公司合并做出決議，必須經(jīng)代表2／3以上表決權的股東通過(guò)。股份有限公司的股東大會(huì )對公司合并做出決議，必須經(jīng)出席會(huì )議的股東所持表決權的2／3以上通過(guò)。也就是說(shuō)，合并的股東決議制度適用資本多數決議原則，這也是國內外的通例。我國公司法固然規定了資本多數決議原則，但是對出席股東會(huì )的人數未做明確的規定，因此，基于對小股東利益的考慮，有必要在《公司法》中對股東大會(huì )股東最低出席比例做出明確規定，“規定股份有限公司股東大會(huì )只有在出席會(huì )議的股東人數達到股東總人數的一定比例時(shí)才能召開(kāi)。股東會(huì )決議必須經(jīng)出席會(huì )議的股東所持表決權的一定比例以上通過(guò)。這樣，才能有效地防止少數大股東操縱股東大會(huì )決議的行為,保證股東大會(huì )決議充分反映大部分股東的意志,保護股東的正當權益�！盵4]
另外，我國《公司法》規定，公司合并要由股東會(huì )做出特別決議。這里并未區別存續公司和消滅公司。固然存續公司股東會(huì )對合并做出決議，有利于股東利益的保護，但是不加區別地一律適用股東會(huì )決議制度也存在，比如有些合并存續公司股東利益未發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，要求股東決議沒(méi)多大實(shí)際意義，并且會(huì )使合并程序復雜、本錢(qián)加大、時(shí)間延長(cháng)。
四、小結
對于以上三項重要制度，我國《公司法》的規定均有欠缺。據悉，我國公司法修改已經(jīng)在緊張的進(jìn)行之中，國務(wù)院法制辦已于今年7月5日完成草案的起草工作，并將征求意見(jiàn)稿下發(fā)到有關(guān)部分征求意見(jiàn)。為了維護秩序，促進(jìn)對股東正當權益的有力保護，在修訂《公司法》時(shí)，應當參照兩***系的先進(jìn)經(jīng)驗，結合國情，取精用宏，做出嚴謹的規定，以終極促進(jìn)我國公司、促進(jìn)我國市場(chǎng)經(jīng)濟的健康快速。

書(shū)目:
[1] 葉林.中國公司法[M].北京:中國審計出版社,1997.125
[2] 毛亞敏.公司法比較[M].北京:中國法制出版社,2001.316
[3] 朱江煜.在公司合并程序中如何對待少數股東之權益[J].與實(shí)踐1999.5(5):31
[4] 劉素芝.***司合并之立法完善[J].中州學(xué)刊,2001.5(3):82

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