試論證據上的推定

推定，是指由規定或由法院依照經(jīng)驗法則，從已知的條件事實(shí)推斷未知的結果事實(shí)存在，并答應當事人舉證推翻的一種證實(shí)。其中，已知的條件事實(shí)又稱(chēng)基礎事實(shí)，而未知的結果事實(shí)則為推定事實(shí)。
在訴訟中，最基本的證實(shí)方法當然是用證據來(lái)證實(shí)，它從實(shí)質(zhì)上排除了主觀(guān)性，因而能達到客觀(guān)真實(shí)的要求，無(wú)疑是最理想的，但是在訴訟實(shí)踐中，往往當事人所舉證據及法官所搜集的證據不能夠充分證實(shí)案件的事實(shí)情況。因此，這便產(chǎn)生了推定這種證實(shí)方法，它通常是在特證事實(shí)根本無(wú)法取得證據，但又必須得到證實(shí)時(shí)適用，以解脫司法權的困境。此外，從客觀(guān)性看，由于推定以事物之間客觀(guān)存在邏輯關(guān)系為基礎，體現了最可能存在的聯(lián)系。通過(guò)推定認定事實(shí)也基本上是正確的。在結論上，它往往與事實(shí)***相符合，具有高度的蓋然性上風(fēng)。因此“適應實(shí)踐的要求，比滿(mǎn)足實(shí)踐之外的理想更接近真理——這正是推定的公道性基礎�！�
推定為大多數國家所采用，但從各國的規定來(lái)看，“有的雖使用了‘推定’二字但不具有推定的實(shí)質(zhì)，有的固然在外觀(guān)上酷似推定但并非真正的推定�！蹦敲�，推定究竟具有哪些本質(zhì)呢？筆者以為，應當包括以下幾點(diǎn)：
首先，在構造上，推定既須有基礎事實(shí)又須有推定事實(shí)。換而言之，推定必須有一個(gè)包含大條件，小條件和結論在內的邏輯推定過(guò)程。其中基礎事實(shí)與推定事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系是大條件，基礎事實(shí)的真實(shí)性是小條件，推定事實(shí)的真實(shí)性則為結論，推定既是基于兩事實(shí)之間客觀(guān)存在的常態(tài)聯(lián)系。在法律上確認推定事實(shí)是因基礎事實(shí)的真實(shí)而為真實(shí)的一種假定。因此，假如缺乏基礎事實(shí)或是推定事實(shí)，就不可能存在這一邏輯推理。因而也不可能有推定。
其次，推定應當答應當事人反駁。推定依據的是基礎事實(shí)與推定之間的常態(tài)聯(lián)系，這種聯(lián)系顯然在大部分情況下都是正確的，但又不可能盡對正確，依據這一大條件的結論也就有可能出現錯誤，因此，為了正確地認定案件事實(shí)，應當答應當事人提出證據加以反駁。
以上是推定的本質(zhì)特征，只有把握了這兩點(diǎn)，才能明確什么是“真正的推定”，并將其與其他類(lèi)似的區分開(kāi)，正確地界定推定及其范圍。
一、推定與舉證責任
在民事訴訟中，推定與舉證責任關(guān)系非常密切。而推定又分為法律推定與事實(shí)推定兩種，而不同的推定對舉證責任的又有所不同，具體情況如下：
（一）法律推定與舉證責任
法律推定對舉證責任的影響表現在以下兩方面：
1、減輕了主張推定事實(shí)的一方當事人的舉證責任。主張推定事實(shí)確當事人，本來(lái)需要對推定事實(shí)的存在負舉證責任，但由于適用推定，因而只需舉證證實(shí)那些相對來(lái)說(shuō)易證實(shí)的基礎事實(shí)，實(shí)際上減輕了主張推定事實(shí)一方當事人的舉證責任。
2、將不存在推定事實(shí)的舉證責任轉移給對方當事人。當基礎事實(shí)已經(jīng)被證實(shí)為客觀(guān)存在時(shí)，法院將依法適用法律推定，推斷推定事實(shí)的存在。對方當事人欲排除其法律效果，難有將推定事實(shí)不可并立的其它事實(shí)作為證實(shí)的主題，負擔舉證責任，才能達到目的。需要夸大的是，為推翻推定事實(shí)，該當事人所負的舉證責任而非提供反證的責任，此時(shí)所提出的證據是以相反事實(shí)為基準的，性質(zhì)上屬于本證，是客觀(guān)舉證責任發(fā)揮作用的結果。當然該當事人還可以直接對基礎事實(shí)進(jìn)行反駁。此時(shí)他只需負擔提供反證的責任。
（二）事實(shí)推定與舉證責任
事實(shí)推定也在一定程度上減輕了主張推定事實(shí)一方當事人的舉證責任，但它與法律推定不同，并無(wú)轉移舉證責任的作用，因此，對方當事人要推翻推定事實(shí)只需要提供反證，使推定事實(shí)再度處于真偽不明狀態(tài)即可。這是由于，事實(shí)推定盡管是根據事物之間的常態(tài)聯(lián)系作出的，但內容上具有相對性和不確定性，結論上亦帶有一定的必然性，假如事實(shí)上的推定能夠導致舉證責任轉移，這就在很大程度上本應負有舉證責任一方當事人在舉證不能或舉證尚不充分的條件下獲得勝訴。這未免會(huì )在證實(shí)程度與證據責任之間的關(guān)系上引起混亂。
此外，事實(shí)推定是法官依據其自由裁量權而為的一種職權行為，不以當事人舉證為條件。因而不產(chǎn)生舉證責任的轉移。
二、推定的訴訟價(jià)值
1、避免對于推定因證據缺乏而產(chǎn)生程序上的僵局。在訴訟實(shí)踐中，不乏事實(shí)的真假不明，有無(wú)不清，而又無(wú)法查到證據加以證實(shí)的情況，它使訴訟無(wú)法進(jìn)行，其他的法律效果也無(wú)以發(fā)生，而訴訟受到訴訟期限和客觀(guān)存在，在此種情況下運用推定，可能保證及時(shí)結案，避免拖延。
2、變更了證實(shí)的主題，緩解了某些事實(shí)證實(shí)上的困難，減輕了當事人的舉證責任。實(shí)踐中，有些案件事實(shí)并非無(wú)法查清，但實(shí)際調查起來(lái)往往十分困難。而推定用對基礎事實(shí)的證實(shí)替換對推定事實(shí)的證實(shí)，實(shí)際上通過(guò)變更證實(shí)的主題緩解了推定事實(shí)證實(shí)上的困難，大大減輕了主張推定事實(shí)一方當事人的舉證責任。
3、有利于公正地分配舉證責任。法律推定將不存在推定事實(shí)的舉證責任轉移于對方當事人，實(shí)際上導致了舉證責任的重新分配。而法律推定又是立法者基于一定的政策和價(jià)值取向，為體現公平而設立的，因而客觀(guān)上為公正地分配舉證責任起到一定的作用。
4、有利于降低訴訟本錢(qián)，實(shí)現訴訟。訴訟經(jīng)濟是各國民事訴訟制度努力實(shí)現的目標。適當地運用推定有助于這一目標的實(shí)現。推定可以使法院根據已查明的事實(shí)或明顯的事實(shí)直接對權利或事實(shí)作出認定，而不必再耗費時(shí)間進(jìn)行證實(shí)，因而免往了當事人的舉證活動(dòng)和法院對證據的審查活動(dòng)，從而使證實(shí)過(guò)程大為簡(jiǎn)化。
三、推定在我國刑法、民訴、行訴法的具體
（一）推定在我國刑事訴訟中的體現
1996年，全國人大常委會(huì )對《中華人民共和國刑事訴訟法》作了重要修訂。新的刑事訴訟法廢止了收留審查等不利于人權保障的措施，吸收了無(wú)罪推定等先進(jìn)的思想，確立了疑罪從無(wú)的處理原則。從而結束了長(cháng)期以來(lái)刑事司法活動(dòng)中對涉案職員有罪推定的，它在我國刑事司法史上具有劃的重大意義。盡管我國尚未建立完整意義上的無(wú)罪推定原則，但卻在新的刑事訴訟法中確立了由其衍生的兩大訴訟規則，體現了我國現代法治的進(jìn)步。
無(wú)罪推定原則的核心精神是：任何人未被法庭終極確定有罪之前，應被假定為無(wú)罪。無(wú)罪推定的價(jià)值選擇不是為了發(fā)現犯罪事實(shí)，而是為了保護被告人免受無(wú)故的刑事追究。它要求在刑事訴訟中把被告人視為訴訟主體，并在訴訟中享有相應的訴訟權利。它在刑事訴訟中最重要的適用體現在刑事證據制度中。，由該原則衍生出與刑事證占有關(guān)的兩大規則，對于從根本上確立無(wú)罪推定的原則和觀(guān)念將產(chǎn)生深遠的影響：
1、“疑罪從無(wú)”規則的確立。
所謂“疑罪”,是指證實(shí)被告人有罪的證據不足，即：既不能證實(shí)被告人有罪又不能證實(shí)被告人無(wú)罪的兩難情況。在96年我國刑事訴訟法修改之前，司法實(shí)踐中經(jīng)常出現“疑罪從掛”的現象，即對于事出有因，又查無(wú)實(shí)據的疑難案件，先掛起來(lái)拖著(zhù)，對已經(jīng)被逮捕的犯罪嫌疑人則實(shí)行長(cháng)期關(guān)押不予開(kāi)釋?zhuān)�造成了很壞的影響。刑事訴訟法修改后，正式確立了疑罪從無(wú)規則。新刑事訴訟法第一百四十條規定：“對于補充偵查的案件，人民***仍然以為證據不足，不符合起訴條件的，可以做出不起訴的決定”，第一百六十二條第三款規定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”。這些規定，是我國確立疑罪從無(wú)規則的明顯標志，它不僅是無(wú)罪推定原則的重要派生規則，而且也是證據采信規則的重要法則，該規則夸大證實(shí)有罪的責任應由控訴機關(guān)來(lái)承擔，控訴機關(guān)必須收集到確實(shí)充分的證據以證實(shí)犯罪，假如不能證實(shí)犯罪或者依據收集到的證據定罪存在異議，則應作有利于犯罪嫌疑人的解釋和處理，罪輕罪重不能確定時(shí)，應定輕罪，有罪無(wú)罪不能確定時(shí)，應判定犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪。
2、“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則。
該原則是刑事訴訟中對舉證責任分配的通俗說(shuō)法。在刑事訴訟中，證實(shí)被告人有罪的只能是控訴機關(guān)，控訴機關(guān)必須用確實(shí)充分的證據來(lái)支持其對被告人的指控，而被告人不負有舉證證實(shí)自己無(wú)罪的義務(wù)，該原則的核心理念就是要求控訴機關(guān)證實(shí)被告人有罪而提供的證據必須超出公道懷疑的程度，控訴機關(guān)不能通過(guò)法定的犯罪推定降低證據的標準。
3、“無(wú)罪推定”給司法機關(guān)的工作提出了更高的要求
無(wú)罪推定原則是指任何人在沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定的司法程序終極確以為有罪之前，在法律上把他看作是無(wú)罪的人。其基本含義有以下兩個(gè)方面：
（1）如何確定犯罪嫌疑人或者被告人有罪。提供證據并且證實(shí)犯罪嫌疑人或者被告人有罪的責任應由控訴機關(guān)或者職員承擔，犯罪嫌疑人或者被告人沒(méi)有協(xié)助控訴一方證實(shí)自己有罪或無(wú)罪的責任，對于控方的指控享有保持沉默的權利，對于偵查、起訴、審判官員的提問(wèn)有拒盡回答的權利；控方履行證實(shí)責任必須達到確實(shí)、充分或者超出公道懷疑的程度，才能認定被告人有罪，若不能證實(shí)其有罪或者證實(shí)達不到法定的要求，則應判決宣告被告人無(wú)罪，即“疑罪從無(wú)”。終極認定被告人有罪的權力專(zhuān)屬于獨立公正的司法機關(guān)，即法院。法院必須經(jīng)過(guò)正當、公正的審判程序才能做出有罪判決，在這種程序中，受到刑事追究的人應當擁有對抗國家追訴權所必備的程序保障。如被告知罪狀的權利、獲得律師幫助的權利、與控方證人對質(zhì)的權利、傳喚有利于自己的證人的權利等等。
（2）在法律上無(wú)罪的人被定罪之前如何對待他。任何人在法院最后定罪之前在法律上是無(wú)罪的人。因此，政府假如懷疑某個(gè)人犯罪或者決定采取拘留、逮捕等措施時(shí)，必須有公道的根據，不得隨意決定追究個(gè)人的刑事責任；犯罪嫌疑人或被告人，既使是由于現行犯罪而被拘捕的，在依法審判確認有罪之前，也不能把他當作罪犯對待，特別是不能采取刑訊逼供等非法方法搜集證據，侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊嚴。一切限制或剝奪人身自由、損害財產(chǎn)權益的強制措施必須受到法律的嚴格限制，把可能造成的損害減少到最低限度。
（二）事實(shí)推定在民事審判中的運用
隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的，大量的新型復雜民事案件被起訴到法院中來(lái)，在審理過(guò)程中，單單依靠當事人的舉證、質(zhì)證來(lái)認定案件事實(shí)是遠遠不夠的，面對大量的各類(lèi)證據，法官大多運用的是經(jīng)驗法則，在邏輯上進(jìn)行演繹，從而得出特證事實(shí)真偽的結論。而這一過(guò)程就是事實(shí)推定，它是法官運用自由裁量權的具體體現，在民事審判中顯得尤為重要。我國民事訴訟法固然未明確規定推定制度，但《適用意見(jiàn)》第75條規定“根據法律規定或已知事實(shí)，能推定出的另一事實(shí)”當事人無(wú)須舉證。這一關(guān)于推定的規定，即包括了事實(shí)上的推定。
案例：張某與蓋某（已亡故）是好朋友，2002年1月3日，蓋某給張某打電話(huà)說(shuō)借10000元錢(qián)。張某就和女朋友將10000元的活期存折送到蓋某處。中午，蓋某又約上郝某一起吃飯，吃飯時(shí)蓋某說(shuō)等張某結婚時(shí)再還錢(qián)。此后張某多次向蓋某表示預備結婚用錢(qián)，在蓋某因故死亡前確當天，蓋某和張某幾人吃飯時(shí)還說(shuō)到還錢(qián)的事。蓋某死亡后，張某多次向蓋某之妻劉某催要該款，劉某開(kāi)始以傷心為由不談此事，后以不知此事為借口拒不還錢(qián)，為此張某將蓋某之妻劉某訴至法院，要求被告償還借款10000元；庭審中被告未到庭答辯。張某為支持其訴訟主張的成立，向法庭提交以下證據： 1、證人郝某的證言，郝某證言稱(chēng)，其與原告是同班同學(xué)，、跟被告是校友。2002年1月3日（古歷）上午，蓋某與原告給其打電話(huà)叫其往吃飯。在吃飯的過(guò)程中，蓋某對張某 說(shuō)：“我剛買(mǎi)了車(chē)，現在這筆錢(qián)還不了你，等你結婚我再還你”。蓋某向原告借款其不在場(chǎng)，只是在吃飯的時(shí)候聽(tīng)他們談起過(guò)。2、證人王某的證言，證言稱(chēng)，其與原告是同學(xué)，與被告的丈夫蓋某是同學(xué)。蓋某向原告借款其不在場(chǎng)，只是在吃飯的時(shí)候聽(tīng)他們談起過(guò)。3、錄音帶一盤(pán)，證實(shí)2003年12月中旬，原告之妻與李某到被告處催要欠款10000元時(shí)，被告承認蓋某曾經(jīng)向原告張某（乳名海洋）借款10000元。
該案的關(guān)鍵是，借款人蓋某已死亡，原告張某無(wú)直接書(shū)面證據---欠條，僅有兩份證人證言、一盤(pán)錄音帶，其所陳述的事實(shí)是否就是案件事實(shí)本身，證人證言、錄音帶之間是否能形成完整的證據鏈條。
該案在審理中出現意見(jiàn)分歧：第一種意見(jiàn)以為，原告主張的借款事實(shí)不能成立。由于原告的證人均與原告有厲害關(guān)系，且真正的借款人蓋某已死亡，屬死無(wú)對證，兩證詞均為聽(tīng)說(shuō)，屬間接證據。錄音帶屬視聽(tīng)資料，該錄音系未征得蓋某之妻同意下所錄，屬無(wú)效證據，此時(shí)上述言詞證據成為孤證，原告又無(wú)其他相關(guān)證據予以證實(shí)，故原告主張的借款事實(shí)不能成立。
第二種意見(jiàn)以為，原告主張的借款事實(shí)成立。由于原告的自帶的兩證人雖與原告有厲害關(guān)系，但證人郝某與被告系校友，證人王某與被告之夫系同學(xué)，兩證人在地位上與原被告所處的厲害關(guān)系幾乎相當，且所證實(shí)的事實(shí)相吻合。錄音帶系視聽(tīng)資料，雖事先未征得蓋某之妻同意，但該證據的取得未違反我國有關(guān)禁止性規定，同時(shí)也未對蓋某之妻的正當利益造成侵犯，且該證據的形成是原告之妻與借款關(guān)系之外人李某共同往找被告索債而成，具有一定可信度。言詞證據與視聽(tīng)資料能形成一完整的證據鏈，故原告主張的借款事實(shí)成立。
那么處理這一案件的關(guān)鍵就是民法中的事實(shí)推定原理在審判實(shí)踐中的運用。事實(shí)推定又稱(chēng)裁判上的推定或訴訟上的推定，是與上的推定相對而言的，就其本質(zhì)而言，乃是一個(gè)由立法賦予司法者在一定情形下行使自由裁量權即自由心證，調節舉證責任的具體運作狀態(tài)，從而決定是否認定事實(shí)的司法原則。它體現的是一種具體題目具體、原則性與靈活性相結合之功效。具體到上述案件,該起案件的判決，完全是依靠訴訟程序上的債務(wù)鏈和法官的自由裁量權而認定案件事實(shí)。誠然有白紙黑字的借條，在洞察細微變化的法官事實(shí)推定眼前，也經(jīng)不起推敲變得一文不值。 特別是在民事案件中，事實(shí)推定經(jīng)常更為典型，自由程度更大，這使得在綜合認定證據上必須慎思慎斷，綜合整個(gè)證據鏈條使之能夠形成一個(gè)完整的證據體系，并且具有高度蓋然性的證據上風(fēng)。對法官關(guān)于認定證據的自由裁量權，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》，僅在第64條、65條、66條、73條方面較原則作出規定，缺乏系統性，可指導性。在實(shí)事中，眾多案件在證據上呈現出復雜紛亂的聯(lián)系，有時(shí)使得證據規則無(wú)能為力，甚至成為一種誤導因素，必須使規則的一般理性與法官個(gè)體理性相結合，正確運用法官的自由裁量。
事實(shí)推定是法官基于職務(wù)上的需要而根據一定的經(jīng)驗規則，在已知事實(shí)的基礎上，推論與之相關(guān)的訴訟中需要證實(shí)的另一事實(shí)是否存在的方法，是法官認定事實(shí)的邏輯思維和推理過(guò)程。在進(jìn)行事實(shí)推定的時(shí)候，法官必須基于知己和公正的理念要求，運用自己的知識能力理性的運用經(jīng)驗規則，對特證事實(shí)作出推論。利用事實(shí)推定認定案件事實(shí)，符合民事審判中對特證事實(shí)的證實(shí)要求--高度蓋然性�！吧w然”，是指既可能又非必然，法官通過(guò)對證據的審查、判定和分析，來(lái)推定案件事實(shí)，將面臨主客觀(guān)多方面因素的限制和制約，再現案件的客觀(guān)真實(shí)往往是不現實(shí)的，也是不必要的，我國《民事訴訟證據若干規定》第63條規定，法官認定的是證據能夠證實(shí)的案件事實(shí)而非客觀(guān)事實(shí)，并以此為依據依法作出裁判。因而只要達到了高度的蓋然性，從法官自由裁量角度而言，達到相當的內心確信，即可認定事實(shí)為真實(shí)，即法律事實(shí)。我國《民事訴訟證據若干規定》對證據推定規則也有所規定，該《規則》第七十五條“有證據證實(shí)一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，假如對方當事人主張該證據的不利于證據持有人，可以推定該主張成立�！币幎ㄊ且环接凶C據證實(shí)對方擁有某方面證據但無(wú)正當理由拒不提供的情形下，對提出證據主張一方相關(guān)主張的判定。這就是證據推定規則。即推定提出該證據內容不利于證據持有人的主張成立。
事實(shí)推定在民事審判中的良好運用，對于判定認定案件事實(shí)，化解矛盾具有重要的現實(shí)意義。對于證據較多的復雜疑難案件，在認定案件事實(shí)上，在司法實(shí)踐中法官面對的是眾多的非理性和理性并存、非正當性與正當性并存的狀態(tài)，大膽運用事實(shí)推定，結正當官深厚的法學(xué)功底和豐富的審判經(jīng)驗法則，以盡可能避免不正確的證據信息妨礙法官正確評判，顯得尤為重要。
四、對完善我國推定制度的構想
推定做為證據上的一項重要制度，為大多數國家所采用。在我國地區，推定做為一種證實(shí)方法，不僅得到了適用，而且關(guān)于推定的理論也得較為成熟；而在我國大陸，民事訴訟法為將推定做為一種證實(shí)方法，相關(guān)理論也較為貧乏，但在法律法規，司法解釋以及司法實(shí)踐中，推定卻是實(shí)際存在的。推定有特定的作用和訴訟價(jià)值。因而有必要完善推定的理論，加強推定的適用，筆者以為，在我國對于推定的完善應從以下幾個(gè)方面著(zhù)手：
1、正確地界定推定及其范圍
，在我國有關(guān)推定的論述中，對推定的界定不一而論，范圍也有所不同。例如《民事訴訟法》第67條規定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證實(shí)的法律行為法律事實(shí)和文書(shū)，人民法院應當作為認定事實(shí)的根據，但有相反證據足以推翻公證證實(shí)的除外�！标P(guān)于這一條，有學(xué)者以為應當屬于推定，筆者以為此條應是一種關(guān)于證據效力的規定，因而屬于法定的證據效力，并賦予公證文書(shū)較強的證實(shí)力，但并無(wú)推定的過(guò)程，因而并非推定，對推定的界定應當依據前述的兩個(gè)本質(zhì)特征，二者缺一不可。
2、應當規定適用推定應具備的條件
推定是作為證據這種最基本的證實(shí)方法的補充而存在的，但它并非在任何情況下都可以適用，只有在具備了相應的條件下才可以適用，具體應包括以下幾個(gè)方面的條件：第一、必須直接證實(shí)特征事實(shí)的存在，因而只能借助推定的方式，并且必須法律無(wú)明文規定應當適用法律推定。第二、基礎事實(shí)必須真實(shí)可靠。第三，基礎事實(shí)與推定事實(shí)之間須有必然的聯(lián)系。第四、應許可當事人反駁。
總之，在我國將要制定的證據法典中，推定應該是一個(gè)重要的部分，因此，應加快對推定的和完善，使推定發(fā)揮應有的作用。

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