論擔保權濫用行為及其法律適用

摘 要：為了確保債權人的利益得以實(shí)現，擔保權的存在具有了正當性基礎，但擔保權的行使并非沒(méi)有界限，債權人不能通過(guò)擔保權的濫用謀求不當利益，所以，禁止債權人濫用擔保權是非常必要的。為了實(shí)現對擔保權濫用的有效控制，必須明確擔保權濫用的可能性與表現形式，以及行為擔保權濫用的構成要件。在此基礎上，可以根據我國相關(guān)立法的規定，針對不同的擔保權濫用行為適用不同的法律規范。
　　關(guān)鍵詞： 擔保；擔保權；擔保上風(fēng)；濫用

　　Abstract：Security interest is justified to ensure creditors’ benefits. However， it is not without restrictions， which means that a creditor cannot abuse security interest to seek unfair advantages. To effectively prevent abuse of security interest， the susceptibleness， forms and requirements of the establishment of the abuse must be expressly laid out， only based on which can suggestions about how to control different sorts of abuse of security interest be put forward in accordance with China’s relevant laws.
　　Key Words： security； security interest； priority of security； abuse

　　
　　各種民事權利都有可能被濫用，為防止權利濫用，各國立法普遍確立了禁止權利濫用的原則：權利的行使未依老實(shí)及信用方法，構成權利濫用時(shí)，不受法律保護，其效力視具體個(gè)案情形而定^[1]。禁止權利濫用原則作為民法的基本原則，是法律對各種民事權利的行使所提出的基本要求。擔保權作為民事權利，同樣也存在被濫用的可能。鑒于我國目前法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界對擔保權的濫用題目仍沒(méi)有給予充分的重視，故寫(xiě)作本文，對擔保權的正當性基礎進(jìn)行探討，并在此基礎上，就各種類(lèi)型擔保權濫用行為的性質(zhì)及法律適用題目，發(fā)表初淺的熟悉。
　　
　　一、擔保利益的正當性基礎與禁止其濫用的必要性
　　
　　(一)擔保權益的正當性基礎與法理邊界
　　擔保制度是隨著(zhù)信用經(jīng)濟的發(fā)展而出現的，在“一手交錢(qián)一手交貨”這類(lèi)即時(shí)清結的交易中，并不需要擔保。信用交易使一方的利益先于另一方得到滿(mǎn)足，對于為滿(mǎn)足他方利益而已經(jīng)作出利益給付的一方來(lái)說(shuō)，其基于交易而公道預期的利益(債權)能否得到實(shí)現便依靠于對方的配合。在通常情形，債權是通過(guò)債務(wù)人的自動(dòng)履行行為而實(shí)現的，但假如僅僅如此，債權人的利益就難免面臨因債務(wù)人主觀(guān)不愿和客觀(guān)不能而落空的風(fēng)險。因此，為了保護債權人的利益，對正當產(chǎn)生的債權，法律規定可以通過(guò)司法執行程序強制實(shí)現。應當說(shuō)，司法強制執行程序從根本上解決清償務(wù)人主觀(guān)不愿的題目，但盡管如此，債權實(shí)現的另一個(gè)風(fēng)險，即客觀(guān)不能的風(fēng)險，卻絲盡不能因此而排除。由于即便是強制實(shí)現債權，也必須以債務(wù)人存在可予執行的財產(chǎn)為條件，假如債務(wù)人沒(méi)有可予執行的財產(chǎn)，強制執行便失往對象，因此，也不可能發(fā)揮作用。(注：在古代社會(huì )，有債務(wù)奴隸制，如債務(wù)人不能履行債務(wù)，可將其淪為債權人的奴隸，供債權人使喚，甚至像莎士比亞在《威尼斯商人》中描寫(xiě)的那樣，將對財產(chǎn)的執行轉化為對人身的執行，但這些做法已經(jīng)不能為現代文明社會(huì )所接受。)這種風(fēng)險的存在使得債權人的正當利益仍然不能得到充分的保護，尋求其他方式保障債權便成為一種公道、正當的要求。正由于如此，各國法律在強制執行制度之外，又增設了保障債權的其他制度，如債權保全制度、破產(chǎn)制度、擔保制度等。其中，擔保制度是運用最為廣泛的債權保障制度，與破產(chǎn)制度以及債權保全制度的救濟性特點(diǎn)相比，擔保制度具有明顯的預防性。債權擔保通常在債權產(chǎn)生之時(shí)形成，并往往作為債權發(fā)生的條件，是債權人與債務(wù)人為保障債權實(shí)現所作的事先安排，因而對保障債權的實(shí)現能夠發(fā)揮更好的作用。
　　在擔保制度中，債權的客觀(guān)風(fēng)險是通過(guò)兩種方式解決的：一是擴大可用于債務(wù)履行的一般責任財產(chǎn)的范圍；二是為債權實(shí)現之目的而增強債權人對特定財產(chǎn)的控制能力。人的擔保主要通過(guò)第一種方式而達至其目的，而物的擔保則主要通過(guò)第二種方式而實(shí)現。在作為人的擔保最典型形式的保證擔保中，保證人為債務(wù)的清償提供保證，其所有的一般財產(chǎn)將因保證而成為保障債權實(shí)現的責任財產(chǎn)，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權人可以要求保證人以其財產(chǎn)履行債務(wù)。在沒(méi)有保證擔保的情況下，保障債權實(shí)現的責任財產(chǎn)僅限于債務(wù)人的財產(chǎn)，而保證擔保生效后，保障債權實(shí)現的財產(chǎn)便擴大到債務(wù)人的財產(chǎn)以及各保證人的財產(chǎn)，財產(chǎn)范圍的擴大使債權實(shí)現的可能性相應增加。
　　就物的擔保來(lái)說(shuō)，通過(guò)擔保財產(chǎn)權的設定，增強清償權人對可用于清償債務(wù)的特定財產(chǎn)的控制能力。債權本來(lái)是債權人的一種請求權，債權人只有請求債務(wù)人履行債務(wù)來(lái)滿(mǎn)足自己的利益。物的擔保設定后，則使債權人在一定程度上取得了對于可用于滿(mǎn)足其債權利益的特定物的控制，這種控制因擔保財產(chǎn)權的類(lèi)型不同而有所差別。物的擔保權從總體上可以分為權利轉移型、占有轉移型、混合型和純粹擔保型四種類(lèi)型。在權利轉移型擔保中(如所有權保存)，債權人通過(guò)取得或保存擔保財產(chǎn)的所有權而實(shí)現對物的控制；在占有轉移型擔保(如質(zhì)押)中，債權人可通過(guò)對物的占有而對物進(jìn)行控制；在混合型擔保(如為擔保目的而簽訂的附債務(wù)人買(mǎi)回權的信托讓與)中，債權人則同時(shí)通過(guò)權利和占有而實(shí)現對物的控制；在純粹擔保(如抵押)中，債權人通過(guò)特定情況下強制就抵押物受償的權利而進(jìn)行控制。通過(guò)物的擔�？梢允箓鶛嗳烁鶕�不同依據而對特定財產(chǎn)進(jìn)行控制，假如債務(wù)人不能履行到期債務(wù)，債權人便可通過(guò)特定的財產(chǎn)而使其利益得到實(shí)現，從而可以在很大程度上減低因債務(wù)人不能履行債務(wù)而產(chǎn)生的債權風(fēng)險。
　　擔保為保障債權的實(shí)現而設定，在擔保交易中，存在兩種基本的法律關(guān)系：一為債權債務(wù)關(guān)系，二為擔保關(guān)系。在這兩種關(guān)系中，債權債務(wù)關(guān)系為基礎，擔保關(guān)系為輔助；債權債務(wù)關(guān)系的實(shí)現是目的，擔保的設定是實(shí)現債權債務(wù)關(guān)系的保障手段。擔保關(guān)系的建立在一般的債權實(shí)現途徑之外為債權實(shí)現開(kāi)辟了新的渠道，增加了更大的可能性。
　　現 代 法 學(xué) 許明月，邵 海：論擔保權濫用行為及其法律適用(二)禁止擔保權濫用的必要性分析
　　既然債權與擔保之間的關(guān)系是目的與手段的關(guān)系，債權人也就只能為了實(shí)現其特定的目的而對擔保進(jìn)行利用。換句話(huà)說(shuō)，擔保手段的利用只有符合其特定的目的才具有法理上的正當性�！昂贤�不能作為壓迫的機器”(contract can not be used as an engine of oppression)^[2]，在擔保交易中，對擔保的利用必須以債權為基礎，債權的全部清償是債權人能夠利用擔保的最大限度，超出這個(gè)限度，債權人對擔保的利用就不具有正當性，就不應當獲得法律的保護。擔保權人利用擔保上風(fēng)(collateral advantages)謀求債權以外的利益或超過(guò)所擔保債權利益的行為，都不應得到法律的支持�，F代擔保制度正是從這個(gè)基本的理念出發(fā)，在重新衡平當事人之間利益的基礎上，逐步確立并走向完善的^{[ 3]}。(注：我們以為，與傳統擔保制度相比，現代擔保制度有兩項根本性的轉變：一是根據現代社會(huì )的倫理和道德觀(guān)念，對擔保權人與擔保人之間的利益進(jìn)行了重新平衡，緩和了傳統擔保制度的嚴厲性。擔保財產(chǎn)權法定原則、禁止以人身設定擔保、禁止流質(zhì)以及盡押契約、擔保人實(shí)現擔保權請求權、債權清償實(shí)行清算原則等等，都充分體現了這種理念；二是擔保財產(chǎn)權公示原則的確立，它從根本上解決了物權擔保中可能出現的諸多利益沖突題目，也為抵押權制度在現代擔保制度中核心地位的確立以及各種新型財產(chǎn)的擔�；�利用創(chuàng )造了條件。這兩項根本的變革，在大陸法系各國，主要通過(guò)民法典的制定而實(shí)現，而在英美法中，則主要通過(guò)18世紀以后衡平法對傳統擔保制度的干預實(shí)現(參見(jiàn)E. L. G. Tyler， Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage， 9th ed.， Butterworths， 1977：2-8.))擔保權濫用是權利濫用的一個(gè)方面，它不僅可能損害債務(wù)人或擔保人的利益，而且可能導致第三人或社會(huì )公共利益的損害。因此，對擔保權濫用行為給予有效的法律控制具有重要的意義，主要表現在：
　　1.保護當事人的正當利益。擔保上風(fēng)的存在可能使擔保權人利用這種上風(fēng)實(shí)現債權以外的目的，而這種目的的實(shí)現又往往是以擔保人或債務(wù)人額外的利益喪失為代價(jià)的。例如，債權人利用擔保上風(fēng)，強迫債務(wù)人以較低的價(jià)格向其提供產(chǎn)品或服務(wù)，就可能使債務(wù)人正常的經(jīng)營(yíng)收益減少。假如容忍債權人可以在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，將擔保財產(chǎn)直接回為己有，與滿(mǎn)足債權相比，債務(wù)人或擔保人將喪失更大的利益。當事人之間的債權債務(wù)關(guān)系以及為保障債權實(shí)現的擔保關(guān)系，本來(lái)是一種民事法律關(guān)系，當事人相互之間僅僅依照法律規定或合同的約定享受權利、承擔義務(wù)，債權人在法律或合同之外的利益主張，都不具有正當性。在英國，早在1705年法院就審理過(guò)利用擔保上風(fēng)謀求債權外利益的案件。(注：Jennings v. ward， [1705] 2Vern 520.參見(jiàn)Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property， 13th ed.， Butterworths， 1986：634.)為了約束債權人濫用債權上風(fēng)和擔保上風(fēng)損害債務(wù)人或擔保人的正當利益，有必要對擔保上風(fēng)濫用行為進(jìn)行有效的約束。
　　2.保護公平競爭。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，濫用擔保權的表現形式之一是限制競爭。擔保上風(fēng)的競爭性濫用，不僅會(huì )損害債務(wù)人或擔保人的利益，而且會(huì )危害正常的競爭秩序。因此，對于擔保上風(fēng)的競爭性濫用，一些國家很早就給予重視。在我國，隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，濫用擔保上風(fēng)妨礙競爭的情況在現實(shí)生活中也在逐漸增加，為了保護公平的競爭秩序，有必要對這一題目給予關(guān)注。
　　3.有效控制擔保制度的負面效應。擔保制度最基本的社會(huì )功能在于保障交易安全，促進(jìn)交易繁榮。但是，擔保對債權的強化往往是通過(guò)賦予擔保債權人比一般債權人對債務(wù)人或擔保人所擁有資源的更多控制而實(shí)現的。當這種控制達到一定的強度，便可能妨礙被設定擔保權的這部分社會(huì )資源的市場(chǎng)化配置或有效率的利用。例如，假如抵押權人可以任意干涉抵押擔保財產(chǎn)的利用，那么，抵押財產(chǎn)的利用效率便可能受到影響；假如法律答應擔保權人禁止抵押財產(chǎn)的流轉，則社會(huì )中為抵押擔保所覆蓋的這部分資源就不能通過(guò)市場(chǎng)而進(jìn)行有效的配置。要確保擔保制度社會(huì )功能的實(shí)現，預防或減少擔保制度的負面效應，對擔保上風(fēng)濫用的行為也應當給予必要的控制。
　　

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