我國轉基因植物專(zhuān)利保護的法律題目研究-從技術(shù)視角向法律思維

摘要：隨著(zhù)現代基因技術(shù)的發(fā)展，轉基因植物的專(zhuān)利性保護題目逐漸成為學(xué)術(shù)界關(guān)注的一個(gè)熱門(mén)與焦點(diǎn)。轉基因植物有其特殊的技術(shù)特征，對現代法律制度提出了挑戰。從轉基因植物的技術(shù)視角進(jìn)手，通過(guò)對比美國、歐盟和日本以及我國的專(zhuān)利理論與實(shí)踐分析，具體考量轉基因植物可專(zhuān)利性的三組六個(gè)方面的利益博弈——新技術(shù)發(fā)展與社會(huì )公共安全、專(zhuān)利技術(shù)的壟斷性與社會(huì )公共利益、發(fā)展中國家和發(fā)達國家，進(jìn)而初步構建轉基因植物的專(zhuān)利保護制度和利益分享機制，以期為我國轉基因植物技術(shù)的發(fā)展提供有益思考。
關(guān)鍵詞：轉基因植物；專(zhuān)利保護；法益衡平；利益分享機制
Abstract: Become a hot spot and focal point that academic circles shows solicitude for gradually with the fact that development of modern gene technology , patent of genetically-modified plant protect problem. Transgenic plants have their special technical characteristics, and presente a challenge to the modern legal system. Star t from the technical perspective of Transgenic plants, comparing the United States, the European Union and Japan as well as China's patent theory and practice analysis, specific consideration of transgenic plants can be patented six of the three groups the interests of the game - the development of new technologies and social and public security, the monopoly of patented technology and social and public interests, developing countries and developed countries, which initially built up transgenic plants regime of patent protection and benefit-sharing mechanisms with a view to our transgenic plant technology useful for the development of thinking.
Keywords: Genetically-modified plant; patent protection; Law benefit weighs and considers in order to uphold justice; Benefit shares mechanism自1983年美國科學(xué)家首次創(chuàng )造出轉基因煙草、馬鈴薯以來(lái)，植物基因工程技術(shù)在世界范圍內取得了飛速的發(fā)展，轉基因植物的研究和開(kāi)發(fā)取得了一系列令人矚目的進(jìn)展。[3]二十一世紀被稱(chēng)為“生物技術(shù)世紀”。以轉基因技術(shù)為核心的現代生物技術(shù)對未來(lái)的經(jīng)濟增長(cháng)將產(chǎn)生巨大影響，成為關(guān)系國家前途的關(guān)鍵技術(shù)。專(zhuān)利制度是推動(dòng)科技創(chuàng )新與發(fā)展的強大動(dòng)力之一，通過(guò)有效的專(zhuān)利保護來(lái)獲得對技術(shù)的暫時(shí)壟斷已經(jīng)成為轉基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主要動(dòng)因。但是，轉基因技術(shù)不同于以往傳統的產(chǎn)業(yè)技術(shù)，其自身的特殊性對專(zhuān)利制度提出了挑戰。本文以轉基因植物專(zhuān)利保護的可行性研究作為切進(jìn)點(diǎn)，通過(guò)對比美國、日本、歐洲以及我國的專(zhuān)利理論與實(shí)踐，具體考量轉基因植物可專(zhuān)利性的三組六個(gè)方面的利益博弈：新技術(shù)發(fā)展與社會(huì )公共安全、專(zhuān)利技術(shù)的壟斷性與社會(huì )公共利益、發(fā)展中國家和發(fā)達國家，進(jìn)而初步構建轉基因植物的利益分享機制和專(zhuān)利保護制度，以期為我國轉基因植物技術(shù)的發(fā)展提供有益思考。
一、技術(shù)視角：轉基因植物的技術(shù)分析
轉基因又稱(chēng)基因工程或基因修飾(genetic modification)，是指將能夠表達相應性狀的基因片斷直接移植到目標品種的基因組中，從而使目標品種生物表現出某些在自然狀態(tài)下并不具有的性狀的行為。[4]所謂轉基因植物，指在體外將目的基因插進(jìn)質(zhì)�；蚱渌�載體分子中構成遺傳物質(zhì)的新組合，并導進(jìn)原先沒(méi)有這類(lèi)基因的植物宿主細胞內，讓其持續穩定地繁殖，使目的基因在宿主細胞內表達，從而產(chǎn)生出新的植物品種，這種植物品種，稱(chēng)為轉基因植物。[5]簡(jiǎn)而言之，轉基因植物就是通過(guò)基因工程獲得的植物。轉基因植物打破了傳統的物種界限，只要是有用的基因，不論來(lái)自哪種生物，都有可能植進(jìn)植物體內，成為植物基因組的一部分，比如在煙草體內植進(jìn)螢火蟲(chóng)的發(fā)光基因，該煙草就具備了類(lèi)似螢火蟲(chóng)的熒光輻射性能。因此，人們可以按自己的需要設計和制造出具有重要經(jīng)濟價(jià)值的、匯集不同生物中對人類(lèi)有益性狀的植物新品種，使得轉基因植物具有十分重大的科研意義和現實(shí)意義。
在此，我們必須還具體明晰植物轉基因技術(shù)與傳統育種技術(shù)兩者之間存在的內在關(guān)系。植物轉基因技術(shù)是指把從動(dòng)物、植物或微生物中分離到的目的基因，通過(guò)各種方法轉移到植物的基因組中，使之穩定遺傳并賦予植物新的農藝性狀，如抗蟲(chóng)、抗病、抗逆、高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)等。植物轉基因技術(shù)與傳統育種技術(shù)是一脈相承的，它們的本質(zhì)都是通過(guò)獲得優(yōu)良基因從而進(jìn)行遺傳改良。但是，在基因轉移的范圍和效率上，兩者有兩點(diǎn)重要區別：第一，傳統技術(shù)一般只能在生物種內個(gè)體間實(shí)現基因轉移，而轉基因技術(shù)所轉移的基因則不受生物體間親緣關(guān)系的限制。第二，傳統的雜交和選擇技術(shù)一般是在生物個(gè)體水平上進(jìn)行，操縱對象是整個(gè)基因組，所轉移的是大量的基因，不可能正確地對某個(gè)基因進(jìn)行操縱和選擇，對后代的表現預見(jiàn)性較差。而轉基因技術(shù)所操縱和轉移的一般是經(jīng)過(guò)明確定義的基因，功能清楚，后代表現可正確預期。因此，植物轉基因技術(shù)是對傳統技術(shù)的發(fā)展和補充，假如將兩者緊密結合，可相得益彰，有效進(jìn)步動(dòng)植物品種改良的效率。
轉基因技術(shù)的迅猛發(fā)展和轉基因植物在全球范圍種植的普遍化，是不容置疑的。專(zhuān)利制度給予轉基因植物的專(zhuān)利保護對轉基因技術(shù)與產(chǎn)業(yè)的保護有著(zhù)巨大的促進(jìn)作用，例如由于美國對轉基因植物的全方位保護，轉基因技術(shù)發(fā)展十分迅速，目前全世界80%的轉基因農作物出自美國的孟山都、杜邦等5家跨國公司。這些公司擁有相關(guān)基因、轉基因方法、作物本身以及種子的專(zhuān)利權，對轉基因農產(chǎn)品市場(chǎng)形成了壟斷。自20世紀年代初將基因改制技術(shù)實(shí)際投進(jìn)農業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域以來(lái)，目前美國大豆種植面積的89%、棉花的83%和玉米的61%均種植了轉基因作物，轉基因作物的種植面積占全球轉基因作物種植總面積的58%。目前，大約有20多種轉基因農作物的種子已經(jīng)獲準在美國播種，包括玉米、大豆、油菜、土豆和棉花。這些轉基因植物發(fā)展的實(shí)際情況，都要求與之相關(guān)的法律作出相應的調整，其中包括知識產(chǎn)權法。
二、國際視野：國內外轉基因植物專(zhuān)利保護的比較分析
由于各國的經(jīng)濟發(fā)展水平和轉基因技術(shù)發(fā)展水平的不同，各國對轉基因植物的法律保護都采取了不同的措施，本文主要選取美國、歐盟和日本與我國對轉基因植物的法律保護作對比分析：
（一）美國——對轉基因植物真正的專(zhuān)利保護
美國事當前世界上轉基因技術(shù)最發(fā)達，應用最廣泛的國家，其植物品種保護制度采用專(zhuān)利法與專(zhuān)門(mén)法并存的雙制度保護形式。是目前世界上保護力度最強，保護范圍最廣泛的模式，對于包括轉基因植物在內的植物品種，只要滿(mǎn)足授予專(zhuān)利的條件，就可以采用普通的實(shí)用專(zhuān)利制度對其進(jìn)行保護。
美國對植物品種的保護歷史由來(lái)已久。1930年，美國頒布了植物專(zhuān)利法，這部植物專(zhuān)利法是世界上第一部專(zhuān)門(mén)對無(wú)性繁殖植物進(jìn)行保護的法律。由于在當時(shí)，無(wú)性繁殖被以為是唯一能夠確保其繁殖的植物在各個(gè)方面與其親本一致的唯一方式。[6]“該法所界定植物專(zhuān)利的侵權范圍是十分狹窄的，其權利內容只限于單一植物品種的整株植物，而不能給予該植物的部分特性或功能�！盵7]隨著(zhù)轉基因育種技術(shù)的迅速發(fā)展，作為轉基因技術(shù)應用最多的國家，美國大型的種子公司對于利用專(zhuān)利權保護植物品種的需求與日俱增，美國法院也逐漸認可了植物品種的可專(zhuān)利性，并通過(guò)案例逐一排除了以專(zhuān)利方法保護植物品種的障礙。首先，美國聯(lián)邦最高法院對Diamond V. Charabarty一案的判決開(kāi)創(chuàng )了對生命物質(zhì)授予專(zhuān)利權的先河，各種各樣的生物獲得專(zhuān)利打開(kāi)了一條道路。其后J. E. M AG Supply V. Pioneer Hi-bred一案中美國專(zhuān)利與商標局的專(zhuān)利中訴與沖突委員會(huì )裁定進(jìn)一步確認了植物品種的可專(zhuān)利性，即便是已經(jīng)獲得了專(zhuān)門(mén)的品種權保護(植物專(zhuān)利，植物保護證書(shū))，植物新品種仍然可以獲得專(zhuān)利權的保護，開(kāi)創(chuàng )了對植物品種進(jìn)行專(zhuān)門(mén)法和專(zhuān)利法的雙重保護的先河，是世界上真正對轉基因植物給予完全專(zhuān)利保護的國家。
（二）歐盟——通過(guò)對相關(guān)概念的解釋使轉基因植物得到專(zhuān)利保護
歐洲國家對植物品種的保護多是以UPOV公約為藍本，制定專(zhuān)門(mén)的植物新品種保***來(lái)保護育種者的權利。同時(shí)也在歐洲專(zhuān)利法中明確將植物品種排除出專(zhuān)利權的保護范圍。((歐洲專(zhuān)利公約》(EPC)第53條b款明確規定:“有關(guān)動(dòng)植物品種以及本質(zhì)上屬于制造植物的生物學(xué)方法不能被授予專(zhuān)利”。到目前為止，植物品種仍然不是專(zhuān)利法保護的對象。
然而，轉基因植物的出現逐漸使歐洲的植物品種保護制度從內部發(fā)生了重大改變。1998年歐洲議會(huì )和理事會(huì )頒布了《關(guān)于對生物技術(shù)發(fā)明法律保護的指令》，區分了“植物品種”與“植物組群”的概念，指出：植物品種是由整個(gè)基因組決定的并因此具有特性可以與其他植物品種明顯區別。而植物組群是以單個(gè)基因區別于其他植物。因此，即使植物組群里包含有植物品種，也不因此喪失可專(zhuān)利性。[8]同時(shí)，一項發(fā)明只要其應用在技術(shù)上不限于單一的植物品種，即使該發(fā)明與植物相關(guān)，也是具有專(zhuān)利資格的。[9]另外，在歐洲專(zhuān)利局擴大上訴委員會(huì )的61/98號決定中也指出，只要申請主題并非局限于某一特定的植物品種，即使包含了植物品種，也可以中請專(zhuān)利權。由此可以看出，盡管指令依然將植物品種作為不可專(zhuān)利的主題，但是把“植物品種”這個(gè)術(shù)語(yǔ)定義的非常狹窄，大多數的轉基因植物都沒(méi)有包括在植物品種的范圍之內。在歐洲專(zhuān)利局的一件轉基因植物案件中，確定了轉基因植物是可專(zhuān)利的。[10]因此在事實(shí)上，歐盟對轉基因植物仍然采取的是專(zhuān)利法保護的模式。
（三）日本——轉基因植物滿(mǎn)足條件即可獲得專(zhuān)利保護
在日本，傳統的植物品種是通過(guò)種苗法來(lái)保護，轉基因植物則是通過(guò)專(zhuān)利法來(lái)保護的。[11]就對植物品種的專(zhuān)利保護來(lái)看，日本專(zhuān)利法與歐洲專(zhuān)利公約不同，沒(méi)有把植物新品種發(fā)明從可專(zhuān)利主題中排除。在日本同一植物品種既可以是專(zhuān)利法保護對象又可以是種苗法保護對象。事實(shí)上日本的專(zhuān)利法和種苗法在保護對象和具體要求上各有差異，如在對象物上，專(zhuān)利法要求的是技術(shù)構思，種苗法要求的是植物品種。[12]固然日本沒(méi)有明確規定轉基因植物的可專(zhuān)利性題目，但是根據審查指南的解釋?zhuān)�只要轉基因植物滿(mǎn)足植物領(lǐng)域發(fā)明的條件，完全可以獲得專(zhuān)利保護。
（四）中國——嚴格規定轉基因植物不能獲得專(zhuān)利保護
我國在轉基因技術(shù)的專(zhuān)利保護上與美日歐最大的不同在于:我國對轉基因植物不提供專(zhuān)利保護，而美國、日本和歐洲固然采取的具體方式不同，但是均對轉基因植物提供專(zhuān)利保護。
目前我國對植物品種法律保護有兩種途徑:一種是通過(guò)申請品種權直接保護所申請的植物品種，另一種是通過(guò)申請生產(chǎn)植物品種方法的發(fā)明專(zhuān)利權，但植物品種本身得不到專(zhuān)利保護�？梢钥闯�，我國選擇了對植物品種單行立法保護的方式。但是，我國只對列在植物品種保護名錄中的植物進(jìn)行品種權保護，對于末列在植物品種保護名錄中的就只能通過(guò)申請品種生產(chǎn)方法專(zhuān)利權的形式間接進(jìn)行保護。中國《專(zhuān)利法》第25條第4款明確規定，對植物品種不授予專(zhuān)利。我國對于植物品種的保護主要適用1997年制定的《植物新品種保護條例》，該《條例》是根據《植物新品種保護國際同盟公約1978年文本》制定的。根據《國家知識產(chǎn)權局審查指南》的解釋?zhuān)�植物品種就是指植物。[13]由此可知，中國專(zhuān)利法是不保護植物的，也就是說(shuō)，轉基因植物不在專(zhuān)利保護范圍之內。
（五）小結
自從生命技術(shù)從科研階段發(fā)展到產(chǎn)業(yè)化階段，人們就開(kāi)始尋求法律對生物技術(shù)的專(zhuān)利保護。1980年美國最高法院在審理“Diamond v Chakrabarty”案時(shí)做出了一個(gè)劃時(shí)代的判決，微生物發(fā)明可以獲得專(zhuān)利，這就為各種各樣的生物獲得專(zhuān)利打開(kāi)丁一條道路。[14]在歐洲專(zhuān)利局的一件轉基因植物案件中，確定了轉基因植物是可專(zhuān)利的。[15]在日本，傳統的植物品種是通過(guò)種苗法來(lái)保護，而轉基因植物則是通過(guò)專(zhuān)利法來(lái)保護的。[16]與美國、歐盟和日本相比，中國對轉基因植物的專(zhuān)利保護是十分謹慎的，在知識產(chǎn)權保護上不授予專(zhuān)利保護。而美國、歐盟和日本等國家可以授予轉基因植物專(zhuān)利權，說(shuō)明從專(zhuān)利權授予的形式條件和實(shí)質(zhì)條件來(lái)看，轉基因植物已經(jīng)具備。而我國之所以目前還不授予轉基因植物以專(zhuān)利權，是出于國家經(jīng)濟、社會(huì )安全、農民權利等多方面的考慮。
三、法益衡平：轉基因植物的可專(zhuān)利性博弈分析
專(zhuān)利法是在專(zhuān)利權人的壟斷利益與其他利益之間進(jìn)行利益衡量、選擇和整合以實(shí)現一種動(dòng)態(tài)平衡的制度安排。作為一種比較典型的利益平衡機制，其必然會(huì )導致多方主體的利益博弈。在我國，轉基因植物是否可以獲得專(zhuān)利制度的保護，關(guān)鍵在于多方利益的博弈中，是否能夠實(shí)現多方利益的最大化。
（一）新技術(shù)發(fā)展與社會(huì )公共安全的利益博弈
那斐爾生命倫理學(xué)委員會(huì )(Nuffield Council on Bioethics)的研究報告以為，轉基因作物既可能給環(huán)境帶來(lái)利益，像減少化肥、農藥等化學(xué)物質(zhì)的使用，又可能引起“基因污染”而給生態(tài)環(huán)境帶來(lái)災難，而且單一的大規模的貿易化種植轉基因作物，會(huì )減少生物多樣性。[17]目前，植物轉基因技術(shù)已經(jīng)成為世界各國農業(yè)科技研發(fā)投人的重點(diǎn)，成為各國農業(yè)科技、經(jīng)濟競爭的焦點(diǎn)。然而，關(guān)于轉基因技術(shù)人們議論甚多的題目之一，也是人們對轉基因植物抱有保存態(tài)度的原因之一，就是該技術(shù)對于生態(tài)環(huán)境和人類(lèi)健康可能造成某種潛伏的危害。但是，試想僅由于現階段人類(lèi)由于自身科學(xué)知識的限制，沒(méi)有足夠的科學(xué)手段往完成評估轉基因植物可能造成的損害和損害可能達到的程度，就不予轉基因植物以專(zhuān)利的做法又是否妥當。由于，植物轉基因技術(shù)自20世紀末出現以來(lái)，已經(jīng)顯示出了巨大的應用價(jià)值和貿易遠景，一個(gè)全球性的現代生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)正在蓬勃發(fā)展，并且被公以為21世紀最重要的產(chǎn)業(yè)之一。作為農業(yè)大國的中國，將是未來(lái)世界農業(yè)生物技術(shù)產(chǎn)品競爭的主要市場(chǎng)。而且，并非所有的轉基因植物都存在危害，例如開(kāi)發(fā)應用抗病、蟲(chóng)、NPK高效利用的轉基因植物，減少農藥和化肥的使用量，將有效改善生態(tài)環(huán)境，并進(jìn)步我國農業(yè)的可持續發(fā)展能力。退一步而言，即使授予權利人以專(zhuān)利權，也并不意味著(zhù)權利人就能夠在產(chǎn)業(yè)上實(shí)際使用該項專(zhuān)利技術(shù)，相反，專(zhuān)利權人還必須要遵守其他社會(huì )強行規范，假如其他法律禁止某些發(fā)明專(zhuān)利的實(shí)施，專(zhuān)利權人依然沒(méi)法實(shí)際實(shí)施其專(zhuān)利權，制造專(zhuān)利產(chǎn)品。因此，從某種意義上來(lái)說(shuō)，專(zhuān)利權的授予，只是賦予專(zhuān)利權人禁止他人實(shí)施其專(zhuān)利的權利，而并非向其發(fā)放了通行證及向社會(huì )發(fā)放了保險。
博弈小結：在新技術(shù)發(fā)展與公共安全的博弈中，固然由于目前的科技水平所限，人們對于轉基因技術(shù)的安全性還具有不確定性，但是從長(cháng)遠來(lái)看，公共安全的考慮并不能限制轉基因技術(shù)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而且專(zhuān)利法律制度的使命主要在于社會(huì )創(chuàng )新而非社會(huì )安全，退一步說(shuō)，即使轉基因植物獲得專(zhuān)利，轉基因植物的安全性也可以通過(guò)其他法律制度的安排得到保障。
（二）專(zhuān)利技術(shù)的壟斷性與社會(huì )公共利益的博弈
英國著(zhù)名學(xué)者邊沁以為，公共利益并不是獨立于個(gè)人利益的特殊利益，而是“組成共同體的若干成員的利益的總和”。[18]依此，公共利益與個(gè)人利益之間存在這樣一個(gè)邏輯，即“公共”是“私人”之和，將公共利益簡(jiǎn)化為個(gè)人利益的某種組合，而現代的***制度則成為溝通兩者之間的最佳紐帶。專(zhuān)利法作為人類(lèi)目的的產(chǎn)物，其受“目的律”的支配。而專(zhuān)利權的本質(zhì)就是專(zhuān)利權人以書(shū)面形式向社會(huì )公眾充分公然其技術(shù)，換取國家法律認可的技術(shù)實(shí)施的一定期限之壟斷權，其本身是專(zhuān)利權人與社會(huì )公眾利益衡平的結果。某種意義上，專(zhuān)利本身就是一種正當的壟斷，出于對激勵創(chuàng )新的考慮，發(fā)明人獲得對專(zhuān)利的壟斷使用權，以便彌補進(jìn)行前期技術(shù)研發(fā)的本錢(qián)。但是，在實(shí)踐中，一旦這種壟斷在專(zhuān)利許可過(guò)程中被濫用，使原本正當的壟斷超過(guò)了專(zhuān)利法答應的界限，就會(huì )演變成專(zhuān)利權濫用，成為壟斷行為，侵害社會(huì )公共利益，觸犯反壟斷法。但是，不論何種專(zhuān)利，專(zhuān)利權人在許可時(shí)附加使用限制、地域限制、價(jià)格限制等，往往屬專(zhuān)利權內容的應有之義，當專(zhuān)利權人超越界限，觸犯反壟斷法時(shí)，國家可以通過(guò)相應的反壟斷法對社會(huì )公共利益進(jìn)行救濟，達到兩者利益的衡平；另一方面，知識產(chǎn)權的目的也并不像人們通常以為的，只是對投資產(chǎn)品研究的開(kāi)發(fā)商提供財政保護或者鼓勵研究以獲得新的技術(shù)。實(shí)在，這只是專(zhuān)利的一種價(jià)值所在，而不是專(zhuān)利的主要目的。專(zhuān)利的主要目的一直是鼓勵信息的傳播，以使新的技術(shù)知識可以更快捷地為大眾所用。
博弈小結：禁止對轉基因植物的專(zhuān)利授予不僅會(huì )危害到權利人的利益，損害他們的創(chuàng )新熱情，而且不利于轉基因技術(shù)的高效實(shí)施和順利傳播，也不利于整個(gè)社會(huì )的技術(shù)進(jìn)步。所以，對于轉基因植物是否授予專(zhuān)利權的考量上，在專(zhuān)利技術(shù)的壟斷性與社會(huì )公共利益的博弈之中，選擇對轉基因植物的專(zhuān)利保護具有更為重要的意義。
（三）發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間的利益博弈
隨著(zhù)世界多極化趨勢的加速發(fā)展以及經(jīng)濟全球化進(jìn)程的不斷深化，世界各國將國家利益的判定視為一個(gè)動(dòng)態(tài)而又復雜的系統。公道的國家利益的擴展，無(wú)論在經(jīng)濟利益、文化利益、還是在制度利益方面，都應該能夠促進(jìn)全球利益，其動(dòng)機和手段都是國際制度所公認和支持的。[19]發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在轉基因植物專(zhuān)利上的利益博弈主要體現在兩方面：一方面是基因資源題目。發(fā)展中國家具有盡對上風(fēng)，地球上80%的陸地生物多樣性資源都集中在熱帶地區的發(fā)展中國家；另一方面，植物轉基因技術(shù)的研究和開(kāi)發(fā)主要集中于發(fā)達國家，特別是他們的私營(yíng)部分（主要是跨國公司）。發(fā)達國家研究開(kāi)發(fā)所需的遺傳資源往往是從發(fā)展中國家獲�。ㄒ郧笆敲赓M獲�。┑�，并且主要從發(fā)展中國家農民和植物育種者那里獲取，然結果卻是：發(fā)達國家的科研職員通過(guò)發(fā)展中國家提供的資源進(jìn)行開(kāi)發(fā)研究，獲得某些技術(shù)成果進(jìn)行貿易化開(kāi)發(fā)，申請專(zhuān)利，并以高昂的專(zhuān)利使用費出售給發(fā)展中國家，使發(fā)展中國家在此類(lèi)貿易中受到了不公正的待遇。但是，就我國當前的情況來(lái)看，我國的轉基因技術(shù)水平已經(jīng)達到并超過(guò)了國際均勻水平，特別是在轉基因農作物的研究上處于國際先進(jìn)水準，有些領(lǐng)域甚至處于世界領(lǐng)先水平，例如轉基因棉花、水稻和玉米。
博弈小結：在方興未艾的全球化討論中，有關(guān)全球化與民族國家的關(guān)系正日益凸顯為一個(gè)核心理論題目，然而國際合作也越來(lái)越緊密。我國將轉基因植物授予專(zhuān)利，不僅是對轉基因植物的權利保護，也是對我國豐富的基因資源的保護。從技術(shù)角度講，我國在轉基因農作物研究方面已與國際上整體水平相當，因此給予轉基因植物專(zhuān)利保護，受益者將不再主要是發(fā)達國家。
四、法律思維：轉基因植物的專(zhuān)利保護制度和利益分享機制
在我國如何建立轉基因植物的專(zhuān)利保護制度，是對當前法律制度的挑戰，需要在現有框架下進(jìn)行法律制度的調整和完善。在轉基因植物受到專(zhuān)利制度保護之后，如何實(shí)現相關(guān)主體的利益分享，在專(zhuān)利法律制度內實(shí)現利益的***分配和最大化是構建轉基因植物專(zhuān)利保護制度的利益分享模式的目的所在。
（一）構建轉基因植物的專(zhuān)利保護制度
目前，除了美國、歐盟和日本等少數國家可以對轉基因植物授予專(zhuān)利權以外，多數國家的專(zhuān)利法都規定，對轉基因植物不授予專(zhuān)利權。然而，隨著(zhù)生物技術(shù)的發(fā)展，尤其是DNA重組技術(shù)的飛速發(fā)展，轉基因動(dòng)物和轉基因植物的出現，已經(jīng)從技術(shù)上克服了當初以為植物和動(dòng)物不能授予專(zhuān)利權的缺陷，從而對這種法律規定提出了挑戰。從國內來(lái)看，我國現行專(zhuān)利法第25條明文規定對動(dòng)物和植物品種不授予專(zhuān)利，但對生產(chǎn)動(dòng)物和植物品種的方法授予專(zhuān)利。我國在《審查指南》第2部分第10章7.1.2.3中規定“轉基因動(dòng)植物是通過(guò)基因工程的重組DNA技術(shù)等生物學(xué)方法得到的動(dòng)物或植物。根據專(zhuān)利法第25條第1款第4項規定，不能被授予專(zhuān)利權�！边M(jìn)而，將轉基因動(dòng)植物排除出可專(zhuān)利性主題。目前，對于植物的保護，我國事通過(guò)1997年10月1日起開(kāi)始施行的《中華人民共和國植物新品種保護條例》予以一種近似專(zhuān)利的保護。并且在1999年我國加進(jìn)了UPOV公約1978年版本，成為UPOV第39個(gè)成員國。這意味著(zhù)在植物新品種權保護與植物的專(zhuān)利保護間，我國現今采取的是“禁止雙重保護”的態(tài)度。另外，根據《植物新品種保護條例》第十三條的規定，只有屬于國家植物品種保護名錄中列舉的植物的屬或者種才能夠獲得植物新品種權的保護，不是所有的植物新品種都能夠受到品種權的保護。由此可見(jiàn)，我國當前對于轉基因植物本身的保護并不周全。我國應該盡快建立轉基因植物的專(zhuān)利制度，在制度模式上可以參照美國的“雙重模式”或者歐盟的“單一選擇模式”，結合我國的植物轉基因技術(shù)的發(fā)展情況和專(zhuān)利制度。完善專(zhuān)利立法，適當運用專(zhuān)利策略。鑒于目前我國在轉基因動(dòng)植物研發(fā)方面己取得的巨大成就，建議采用修改專(zhuān)利法第25條或擴大解釋的方法，將轉基因動(dòng)植物品種包含進(jìn)專(zhuān)利保護的范圍，以維持并促進(jìn)我國在該領(lǐng)域的技術(shù)上風(fēng)。另一方面，專(zhuān)利審查部分要嚴格審查國外關(guān)于基因專(zhuān)利的中請，以避免專(zhuān)利保護范圍的過(guò)大而妨害我國相關(guān)領(lǐng)域的進(jìn)一步研究開(kāi)發(fā)。
與轉基因植物相關(guān)的基因專(zhuān)利相關(guān)制度的建立，不但是我國國內生物技術(shù)發(fā)展的必然要求，更是應對國際社會(huì )不斷出現的生物圈地運動(dòng)的必由之路。所以當務(wù)之急是完善我國對轉基因植物的專(zhuān)利保護制度，用法律手段促進(jìn)我國基因領(lǐng)域的研究，加快國內植物轉基因技術(shù)和轉基因植物的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。
（二）構建植物轉基因技術(shù)成果的利益分享機制
利益是相對于一定的利益主體而言的，利益機制是對利益帶有原動(dòng)性的有機系統。而利益分享機制的中心是依法公道對植物轉基因技術(shù)活動(dòng)中產(chǎn)生的利益進(jìn)行公平分配。[20]植物轉基因技術(shù)的利益分享機制應該在專(zhuān)利法的框架內尋找制度支持。理由如下：首先，基于各種利益之間的沖突與博弈，以基因資源的投進(jìn)要求分享基因技術(shù)成果，具有一定的法理基礎和道義支持；其次，基因技術(shù)成果通常是依靠專(zhuān)利法所提供的專(zhuān)利保護享有權利，因此在專(zhuān)利法的框架內建立利益分享機制更為有效。
以基因資源的投進(jìn)要求分享基因技術(shù)成果，在理論上可以有三種選擇：第一種，賦予基因資源專(zhuān)利權；第二種，基因資源擁有者與基因技術(shù)研發(fā)人作為專(zhuān)利權的共有人分享基因技術(shù)專(zhuān)利；第三種，不直接對基因技術(shù)專(zhuān)利主張權利，但要求分配基因技術(shù)專(zhuān)利所帶來(lái)的利益。在現有專(zhuān)利制度的框架內，第一種分享方式，基因資源對專(zhuān)利權來(lái)講，缺乏明確的客體，賦予基因資源獨立的專(zhuān)利權并不可行。第二種分享方式，共享專(zhuān)利權是指基因資源提供者和基因技術(shù)研發(fā)者采用一方提供基因資源，另一方進(jìn)行基因研究開(kāi)發(fā)的合作模式，通過(guò)事先的契約安排，約定對研發(fā)的基因技術(shù)成果共同享有。這種利益分享模式不僅保護了基因提供國的經(jīng)濟利益，還使基因技術(shù)提供國對基因技術(shù)本身享有權利，為本國基因技術(shù)的發(fā)展提供了技術(shù)基礎和在此基礎上開(kāi)發(fā)新的基因技術(shù)的廣闊空間。我國《人類(lèi)遺傳資源治理暫行辦法》就存在類(lèi)似的強制性規定。第三種分享方式，分享專(zhuān)利權所帶來(lái)的利益，基因提供者的權利僅限于分享基因技術(shù)貿易化應用后產(chǎn)生的經(jīng)濟利益，不及于基因技術(shù)本身。這種利益分享模式在一定程度上保護了基因提供國的經(jīng)濟利益，卻仍然無(wú)法給基因提供國的基因技術(shù)研發(fā)奠定良好的技術(shù)基礎。這種利益分享模式由于沒(méi)有從根本上觸動(dòng)基因研發(fā)者的利益，因此其現實(shí)可操縱性要高于共享專(zhuān)利權模式。
無(wú)論是共享專(zhuān)利權還是分享專(zhuān)利權帶來(lái)的利益，關(guān)系著(zhù)基因資源擁有者和基因技術(shù)研發(fā)人的利益分配和平衡，如何分配、如何平衡，具體情況還要取決于雙方的談判地位，取決于基因資源的稀缺性和對基因技術(shù)研發(fā)的關(guān)鍵程度。因此在這方面的立法應該既體現靈活性，又要對當事人的利益分配標準做出強制性規定，以避免因基因資源提供者的談判地位較弱而實(shí)際無(wú)法保護白己的利益分享權利。同時(shí)，基因資源的利益分享機制是一個(gè)國際性的議題，僅僅在國內立法層面做出規定是不夠的。尋求對話(huà)，尋求磋商，借助已有的知識產(chǎn)權國際保護體系建立利益分享機制是更為有效和可行的途徑之一。
結語(yǔ)
植物轉基因技術(shù)的飛速發(fā)展以及其所產(chǎn)生的深遠影響引起了社會(huì )公眾的目光，同時(shí)也引起了社會(huì )倫理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)等諸多領(lǐng)域中學(xué)者的廣泛關(guān)注。在知識經(jīng)濟時(shí)代，充分利用專(zhuān)利制度特有的激勵機制促進(jìn)而不是阻礙植物轉基因技術(shù)的快速發(fā)展，始終是專(zhuān)利保護制度所應堅持的一項基本原則。[21]顯然，基因技術(shù)將是中國遇上世界發(fā)達國家的歷史契機，其使得專(zhuān)利制度作為促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的工具的特性更為突出。在全社會(huì )倡導科學(xué)發(fā)展觀(guān)和依法治國的大背景下，我們要加強和完善植物轉基因技術(shù)的專(zhuān)利保護保護制度，積極創(chuàng )制植物轉基因技術(shù)的利益分享機制。但是，就我國目前的社會(huì )發(fā)展水平來(lái)說(shuō)，對于植物轉基因技術(shù)的專(zhuān)利保護不是一揮而就的，必須與我國的國情相適應，逐步推進(jìn)。參考文獻：
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【我國轉基因植物專(zhuān)利保護的法律題目研究-從技術(shù)視角向法律思維】相關(guān)文章：

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