客觀(guān)違法性比較研究
論文摘要：在國外特別是大陸法系國家，違法性是犯罪的構成要件。在其本質(zhì)的理解上，客觀(guān)違法性論處于通說(shuō)地位。而在我國，違法性與刑事違法性是等同，是犯罪的法律特征，是主客觀(guān)的統一。故與外國客觀(guān)違法性是不同的。
論文關(guān)鍵詞：客觀(guān)違法性；構成要件；特征
1 國內外刑法理論界對違法的理論探討
違法一般來(lái)說(shuō)是與合法相對應的范疇，也可以說(shuō)成“非法”、“不法”，是伴隨著(zhù)法律的出現而同時(shí)發(fā)展起來(lái)的一個(gè)概念，然而在發(fā)展過(guò)程中由于各國法律環(huán)境的不同，違法在不同的國家逐漸發(fā)展出不同的本質(zhì)內涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質(zhì)理解上向來(lái)存在著(zhù)主觀(guān)違法性與客觀(guān)違法性之爭，且客觀(guān)違法性論在當今處于通說(shuō)的地位。而在我國刑法學(xué)界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀(guān)違法性的通說(shuō)。
2 國外學(xué)者對違法性質(zhì)的討論
在德日等大陸法系國家，構成犯罪必須具有構成要件符合性、違法性、有責性三個(gè)條件，三個(gè)條件缺一不可且是逐步遞進(jìn)的，因而也叫做遞進(jìn)式犯罪論體系。行為構成犯罪首先要符合法律所規定的構成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責性，行為人必須具有責任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進(jìn)歷程中，產(chǎn)生了所謂的形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性論、主觀(guān)違法性與客觀(guān)違法性論、行為無(wú)價(jià)值論與結果無(wú)價(jià)值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀(guān)違法性論與客觀(guān)違法性論的爭議。
根據刑法理論的歷史沿革，客觀(guān)違法性源于1821年Hegel所確立之“無(wú)犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說(shuō)。然而1867年由德國學(xué)者Adolf Merkel提倡主觀(guān)違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責任要素”之概念上確立客觀(guān)違法性之概念后，主觀(guān)違法性與客觀(guān)違法性二者首度形成激烈之論爭 。
其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學(xué)者對客觀(guān)違法性做有系統之理論整理，以及E.Mezger將評價(jià)規范與決定規范二者成功地分離，使得客觀(guān)違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀(guān)違法性論與客觀(guān)違法性論提出討論，僅自然地接受客觀(guān)違法性論之見(jiàn)解。直至1927年，學(xué)者宮本英修博士在其著(zhù)作“刑法學(xué)綱要”中對客觀(guān)違法性提出批判后，主觀(guān)違法性之用語(yǔ)首次在日本刑法界呈現，其后學(xué)者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀(guān)的違法與客觀(guān)的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見(jiàn)解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀(guān)違法性論二者相對立之狀態(tài) 。
主張客觀(guān)違法性論的學(xué)者M(jìn)ezger認為主觀(guān)的違法性論只是將法規范理解為意思決定規范，所以否認沒(méi)有責任的違法性。他認為，作為決定規范的法不能不被認為是作為評價(jià)規范的法。也就是說(shuō)，法既有決定規范的一面，也有評價(jià)規范的一面，而作為評價(jià)規范的法是作為決定規范的法的無(wú)條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價(jià)應當干什么，所以評價(jià)規范應該在決定規范之前。決定規范要求有規范所指向的人，而評價(jià)規范則是萬(wàn)人共通的客觀(guān)存在，刑法的目的是保護客觀(guān)地存在著(zhù)的生活利益，刑法不應介入倫理的范圍。因此違法性應是一種萬(wàn)人共通的客觀(guān)的評價(jià)。違法性由評價(jià)規范決定，責任由決定規范決定 。
近代刑法學(xué)有一句格言“違法是客觀(guān)的，責任是主觀(guān)的”。因而一開(kāi)始違法性是作為客觀(guān)性范疇來(lái)理解的，一般認為在有責性中就已經(jīng)包括了對行為人責任能力的判斷，因而沒(méi)有必要提前在違法性判斷階段就進(jìn)行行為人主觀(guān)方面的討論，否則有責性就成為多余，實(shí)質(zhì)上成了違法性的一部分，這與通說(shuō)的犯罪構成三要件說(shuō)是不一致的，也是缺乏科學(xué)依據的，違法性應該僅僅是針對行為的客觀(guān)狀態(tài)的。
客觀(guān)的違法性論是目前刑法理論的通說(shuō)，主觀(guān)違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點(diǎn)主要在于違法性判斷是否僅涉及評價(jià)規范或者是否也包含決定規范。但是，違法性是否與決定規范無(wú)關(guān)呢？這也不是沒(méi)有疑問(wèn)的。在日本有一種有力的主張，認為評價(jià)規范與決定規范雙方?jīng)Q定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當為規范，而評價(jià)規范則是判斷違反一般的決定規范的行為的意義的規范，具有客觀(guān)的特性。與此相對，在責任方面，決定規范與評價(jià)規范是以具體的行為人為對象的，具有個(gè)別的、主觀(guān)的特性。從實(shí)踐上認定犯罪的過(guò)程來(lái)看，一般的、客觀(guān)的判斷在前，個(gè)別的、主觀(guān)的判斷在后，這也應該解釋為違法性的判斷應當優(yōu)先于責任判斷 。此種見(jiàn)解可稱(chēng)之為修正的客觀(guān)違法性論。
野村稔教授認為違法與責任均為規范無(wú)價(jià)值之評價(jià)。前者不依具體行為人為基準，而依社會(huì )一般基準為無(wú)價(jià)值之評價(jià)，而后者乃對行為人實(shí)行社會(huì )一般基準評價(jià)為無(wú)價(jià)值之行為，做規范無(wú)價(jià)值之評價(jià)，因此違法評價(jià)系采客觀(guān)性之基準，而違法評價(jià)之對象與資料則亦包括主觀(guān)性，如此之見(jiàn)解可稱(chēng)之為柔和的客觀(guān)違法性 。
3 我國的刑法理論界對違法的主客觀(guān)性質(zhì)的探討
如前所述，法律環(huán)境的不同，導致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領(lǐng)域，我國及前蘇聯(lián)等社會(huì )主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯(lián)引進(jìn)的犯罪客體、犯罪客觀(guān)方面、犯罪主體、犯罪主觀(guān)方面四要件的犯罪構成體系，而在德日兩國理論界采用的是構成要件符合性、違法性、有責性三要件的構成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現在犯罪構成要件的多寡上，更重要的是體現在各要件之間的關(guān)系及內在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說(shuō)是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內容且各不干涉，構成犯罪只需將符合四個(gè)要件的條件相加，四要件之間的關(guān)系是“一存則存，一無(wú)俱無(wú)”，各要件之間并不是相互依賴(lài)的。而后者則是一種遞進(jìn)的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個(gè)別的、非定型的違法性、有責性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴(lài)于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導致對成立犯罪的否定評價(jià)，因而是一種“前存則存，一無(wú)俱無(wú)”的關(guān)系。在德日刑法中，違法性是作為一個(gè)獨立的構成要件出現的，主要判斷符合構成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規范違反說(shuō)論者看來(lái)，是對社會(huì )倫理規范的違反以及違反程度）。
而在我國，違法性并不是一個(gè)獨立的構成要件。雖然有不少學(xué)者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經(jīng)過(guò)五十幾年的不斷發(fā)展，已經(jīng)根深蒂固。因而顛覆現有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個(gè)系統、龐雜的工程，不會(huì )一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說(shuō)為基礎。由于違法不是我國犯罪構成要件之一，因而一些持通說(shuō)的學(xué)者基本上未對違法進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡(jiǎn)單地理解為與合法相對應的概念，而沒(méi)有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內容的空洞化、放大化。
值得一提的是，在對我國犯罪基本特征的論述中，雖然不同的學(xué)者有不同的概括，但不管是持通說(shuō)的社會(huì )危害性、刑事違法性、刑罰當罰性三特征說(shuō)還是持其他觀(guān)點(diǎn)的二、三、四要件說(shuō)，均將刑事違法性作為犯罪的基本特征之一，這與國外將違法性作為要件之一的做法是形成鮮明對比的。作為犯罪法律特征的違法性的內容就是違反刑法規范，而刑法規范規定了犯罪成立的所有要件，是主客觀(guān)相統一的范疇，與國外的主觀(guān)違法性論非常接近。對此，不少學(xué)者倒有詳盡的論述。
早在1948年，前蘇聯(lián)就有學(xué)者指出，犯罪的基本特征是社會(huì )危害性、違法性、罪過(guò)、應受懲罰性和不道德性。1958年《蘇維埃各加盟共和國刑事立法綱要》第7條規定：凡是刑事法律規定的危害蘇維埃社會(huì )制度或國家制度，破壞社會(huì )主義經(jīng)濟體系和侵犯社會(huì )主義所有制，侵犯公民的人身權利、政治權利、勞動(dòng)權利、財產(chǎn)權利和其他權利的危害社會(huì )行為，以及刑事法律規定的違反的社會(huì )主義法律秩序的其他危害社會(huì )行為，都是犯罪。據這一定義，有學(xué)者總結出犯罪的兩個(gè)基本特征——刑事違法性和社會(huì )危害性 。
也有學(xué)者據我國刑法第13條的規定總結出我國犯罪的三個(gè)基本特征：社會(huì )危害性、刑事違法性和刑罰當罰性。刑法第13條是這樣規定的：……以及其他危害社會(huì )的行為，依照法律應受刑罰處罰的，都是犯罪。行為的刑事違法性與行為符合刑法規定的犯罪構成是統一的，違反刑法并不是違反刑法分則，凡是違反廣義的刑法的禁止性規范的行為，均應認為具有刑事違法性。刑事違法性是主客觀(guān)相統一的，即只有達到法定年齡，具有辨認、控制能力的人，在罪過(guò)心理支配下實(shí)施的侵犯合法權益的行為，才可能具有刑事違法性。最后，其得出結論：在我國，刑事違法性是犯罪的法律特征，而犯罪應是主客觀(guān)相統一的行為，故不能照搬客觀(guān)違法性論的觀(guān)點(diǎn) 。
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