農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉形式之法理分析
關(guān)鍵詞: 土地承包經(jīng)營(yíng)權 流轉 轉包 抵押 入股
內容提要: 農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的出租、代耕是土地承包經(jīng)營(yíng)權的債權性流轉方式，反租倒包模式本質(zhì)上是在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的基礎上建立起的雙層租賃結構。土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓、互換、抵押是導致物權變動(dòng)或設定的流轉方式。土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉包行為是一種設定與永佃權相當的次級承包經(jīng)營(yíng)的行為。在土地承包經(jīng)營(yíng)權入股的運作過(guò)程中，農民一般是在其土地承包經(jīng)營(yíng)權上設定次級承包經(jīng)營(yíng)權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。
“流轉”是一個(gè)來(lái)自于生活的術(shù)語(yǔ)，它包含了一系列法律性質(zhì)與法律效果各異的由法律行為所引起的法律關(guān)系。從農村土地承包經(jīng)營(yíng)權人的角度來(lái)看，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉是指農村土地承包經(jīng)營(yíng)權人所進(jìn)行的依法處分自己的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權或者在農村土地上設定物權性負擔、債權性負擔或者其他相關(guān)權利的行為。從目前的實(shí)踐來(lái)看，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉包括農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓、轉包、抵押、出租、入股等。據統計，到 2008 年底，全國土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉面積達到1． 09 億畝，占農戶(hù)承包耕地總面積的 8． 9% ，其中通過(guò)轉包占 54% ，出租占 26． 2% ，轉讓占 6． 2% ，互換占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：數據來(lái)自朱雋： 《農業(yè)部： 土地流轉要充分尊重農民意愿》， 2009 年 8 月 2 日，參見(jiàn) http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全國土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉比例升至約11% ，在浙江等省份，流轉比例已近 30% ，各種流轉形式所占之比例基本與 2008 年底持平（注：數據來(lái)自劉凌云： 《土地流轉改變中國農村》，新財富 2009 年 11 月 13 日，參見(jiàn)網(wǎng)頁(yè) http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉發(fā)展異常迅速的形勢下，探討實(shí)踐中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互換、轉讓、抵押、轉包以及入股等農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉形式的法律屬性、法理內涵及制度完善問(wèn)題，對于夯實(shí)社會(huì )主義新農村建設的土地權利基礎具有重大意義。
《土地承包經(jīng)營(yíng)法》第 32 條以及《物權法》第 128 條集中對土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉作出了規定。從其內容來(lái)看，我國將土地承包經(jīng)營(yíng)權區分為家庭承包方式獲得承包經(jīng)營(yíng)權與通過(guò)非家庭承包獲得承包經(jīng)營(yíng)權，并分別對其做出了規定。通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權可以依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉，但不能用來(lái)抵押，流轉方式受到一定的限制； 通過(guò)非家庭承包方式取得的承包經(jīng)營(yíng)權的流轉則幾乎不受限制，可以轉包、出租、互換，可以進(jìn)行抵押，下面我們主要對通過(guò)家庭方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉問(wèn)題進(jìn)行探討。
一、農村土地承包經(jīng)營(yíng)權出租、代耕、反租倒包的法理分析
從法理分析的角度，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的出租、代耕、反租倒包是三種典型的債權式流轉方式。出租是產(chǎn)生租賃關(guān)系的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉方式�！掇r村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉管理法辦法》對此解釋道： “出租是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營(yíng)權以一定期限租賃給他人從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。出租后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續履行原土地承包合同規定的權利和義務(wù)。承租方按出租時(shí)約定的條件對承包方負責�！背鲎馐且环N產(chǎn)生租賃關(guān)系的行為，在出租人與承租人之間因承包經(jīng)營(yíng)權出租合同而產(chǎn)生債權債務(wù)關(guān)系。租賃契約的有效存在與承租人對土地的實(shí)際占有為承租人支配土地的權利依據與事實(shí)基礎。承租人在占有承租土地的占有關(guān)系之長(cháng)期存在進(jìn)一步強化了承租人對承租地的權利，使承租人近乎享有一種基于債權關(guān)系而產(chǎn)生的對物的支配效力，但這并不能改變土地租賃法律關(guān)系依然是債之法律關(guān)系的基本屬性。出租承包經(jīng)營(yíng)權合同除了需遵守農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的原則外，可以由出租人與承租人自由協(xié)商確定。由于出租對應規范的租賃契約形態(tài)，出租這一流轉方式在實(shí)踐中獲得普遍認同，相關(guān)糾紛也較容易按照租賃合同約定而解決。
我國農村地區還普遍存在代耕現象�！八^代耕，是指承包人在不改變與集體的承包關(guān)系的情況下，以支付一定對價(jià)為條件，委托他人或經(jīng)濟組織在其承包地上進(jìn)行耕種的行為�！盵1]在代耕關(guān)系中土地承包經(jīng)營(yíng)權仍由承包方享有，土地承包經(jīng)營(yíng)權并不發(fā)生移轉，受托人以承包方的名義在承包地上進(jìn)行耕種，代耕實(shí)質(zhì)上是一種創(chuàng )設債權債務(wù)關(guān)系的普通債權行為。在代耕法律關(guān)系中代耕人以代耕合同為基礎，享有基于債權與占有事實(shí)而產(chǎn)生較租賃關(guān)系更為短暫的對農地的支配性權利。代耕形式在實(shí)踐中的進(jìn)一步發(fā)展導致了帶有一定代耕特征的“托管”流轉方式出現�！巴泄堋绷鬓D模式在實(shí)踐中具體的做法是由農戶(hù)組建的農業(yè)生產(chǎn)合作社( 或稱(chēng)土地合作社) 為無(wú)暇或無(wú)力耕種土地的農戶(hù)代為管理和耕種土地，由被代耕的農戶(hù)向合作社繳納一定的管理及生產(chǎn)費用。托管農地的合作社可以對委托其代耕的農地進(jìn)行統一的規劃、統一的管理和規�；�(jīng)營(yíng)，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于農戶(hù)之間自發(fā)的代耕[2]。
我國一些農村地區出現了反租倒包的經(jīng)營(yíng)形式。反租倒包的雛形可以追溯到改革開(kāi)放初期在北京順義地區進(jìn)行試驗農場(chǎng)規模經(jīng)營(yíng)，該試驗農場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的基本方式是土地承包給農民，在此基礎上土地再租賃給集體或者集體中的具有機械化或者規模經(jīng)營(yíng)能力的大戶(hù)。目前反租倒包在沿海地區發(fā)展較為迅速。反租倒包的基本做法是在堅持農民土地承包經(jīng)營(yíng)權的基礎上，將土地反租給集體經(jīng)濟組織或村委會(huì )，再由集體經(jīng)濟組織或村委會(huì )將土地租給種田大戶(hù)或者農業(yè)公司，由他們進(jìn)行土地的規模經(jīng)營(yíng)。反租倒包后種糧大戶(hù)或農業(yè)公司會(huì )雇傭農民進(jìn)行農業(yè)生產(chǎn)，因此，反租倒包會(huì )在一定程度上提高農民的收入，也會(huì )提高農業(yè)的集約經(jīng)營(yíng)程度。反租倒包為主要形式的規模經(jīng)營(yíng)需要農民有穩定的非農收入來(lái)源來(lái)保障，并須在保障農民的承包經(jīng)營(yíng)權及其收益權的前提下才能實(shí)施。同時(shí)，反租倒包要求種糧大戶(hù)和農業(yè)公司必須進(jìn)行高附加值的農業(yè)經(jīng)營(yíng)以彌補農業(yè)產(chǎn)業(yè)自身的不足，這也制約反租倒包的發(fā)展。反租倒包模式的特點(diǎn)是在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶(hù)以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過(guò)轉租的形式將土地租賃給種糧大戶(hù)或者公司。在反租倒包中，集體再次將土地權利流轉第三方時(shí)使用了“包”的用語(yǔ)，但實(shí)質(zhì)該次流轉依然是一種土地權利的租賃。由于集體通過(guò)反租形式從出租農戶(hù)那里獲得的是一種以土地為標的物的債權以及依據該債權而享有的基于債權關(guān)系的支配權，所以集體在“倒包”中所能轉移給種糧大戶(hù)或者公司也是一種債權和基于債權關(guān)系的支配權�！胺底獾拱敝械陌值膽谜f(shuō)明了現實(shí)中存在著(zhù)強化租賃權保護承租人的現實(shí)需要。在反租倒包的過(guò)程中，要謹防集體經(jīng)濟組織或者村民委員等集體土地所有權行使主體強迫農民出租自己享有土地承包經(jīng)營(yíng)權的土地，導致農民難以再以土地為基礎進(jìn)行農業(yè)經(jīng)營(yíng)，形成種田大戶(hù)與農業(yè)公司對農民土地的變相兼并。
二、土地承包經(jīng)營(yíng)權的互換、轉讓的法理分析
土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓、互換是涉及到農村土地承包經(jīng)營(yíng)權變動(dòng)的兩種重要的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉方式。
土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓?zhuān)菍r村土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行法律處分的最徹底方式，是指土地承包經(jīng)營(yíng)權人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營(yíng)權移轉給他人的行為。土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓導致了原承包經(jīng)營(yíng)權人的承包經(jīng)營(yíng)權的消滅和受讓人的土地承包經(jīng)營(yíng)權的產(chǎn)生。為了保障農地被合理用于農業(yè)經(jīng)營(yíng)，《農村土地承包法》和《農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉管理辦法》都要求“受讓方須有農業(yè)經(jīng)營(yíng)能力”。除此之外，法律針對“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的規定。對于家庭承包，轉讓前提是原土地承包經(jīng)營(yíng)權人有穩定的非農職業(yè)收入或者有穩定的收入來(lái)源，并經(jīng)發(fā)包方同意（注：《農村土地承包經(jīng)營(yíng)法》第 41 條規定： “承包方有穩定的非農職業(yè)或者有穩定的收入來(lái)源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓給其他從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的農戶(hù)，由該農戶(hù)同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關(guān)系即行終止�！边@實(shí)際上是繼承、總結并提升了司法實(shí)踐最初對土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓的規定。）； 對于“其他方式的承包”，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓并沒(méi)有被設定任何的限制。在土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓過(guò)程中，存在一個(gè)土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓是否要經(jīng)過(guò)發(fā)包方的同意的問(wèn)題�！掇r村土地承包法》第37 條“采取轉讓方式流轉的，應當經(jīng)發(fā)包方同意”的規定并不符合法理�！翱紤]到農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的相當所有權屬性，考慮到土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓對集體成員變動(dòng)的積極影響，也考慮到歷史上中國的土地權利是高度流轉的以及宅基地使用權的轉讓不需要代行主體同意的狀況，筆者認為未來(lái)立法應當取消農民轉讓土地承包經(jīng)營(yíng)權需經(jīng)過(guò)發(fā)包方同意的限制�！盵3]
土地承包經(jīng)營(yíng)權的互換，是土地承包經(jīng)營(yíng)權人將自己的土地承包經(jīng)營(yíng)權交給他人行使，自己行使從他人處換來(lái)的土地承包經(jīng)營(yíng)權�；Q一般只限于在集體經(jīng)濟組織內部進(jìn)行，針對這一點(diǎn)《農村土地承包法》第 40 條規定： “承包方之間為了方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行互換�！被Q所導致的物權法效果是兩個(gè)土地承包經(jīng)營(yíng)權的權利人發(fā)生變動(dòng)。從性質(zhì)來(lái)說(shuō)，互換在量上是兩個(gè)土地承包經(jīng)營(yíng)權相互轉讓行為的結合； 在質(zhì)上，互換是一種特殊的轉讓承包經(jīng)營(yíng)權的行為，即這種轉讓僅僅限于集體經(jīng)濟組織內部，不會(huì )引起集體共有人的變動(dòng)。因此，互換這種土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的方式發(fā)揮作用的范圍有限。農戶(hù)互相之間互換耕地，可以達到便利耕作、避免農地的過(guò)分細碎化的效果。
在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權在轉讓與互換時(shí)，存在的問(wèn)題是何時(shí)發(fā)生土地承包經(jīng)營(yíng)權變動(dòng)的效力�！段餀喾ā返� 129 條規定： “土地承包經(jīng)營(yíng)權人將土地承包經(jīng)營(yíng)權互換、轉讓?zhuān)斒氯艘蟮怯浀�，應當向縣級以上地方zf申請土地承包經(jīng)營(yíng)權登記； 未經(jīng)登記的不得對抗第三人�！睆脑摋l的規定來(lái)看，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓與互換不需要經(jīng)過(guò)登記就可以實(shí)現，即農村土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓與互換合同發(fā)生效力則農村土地承包經(jīng)營(yíng)權變動(dòng)，在土地承包經(jīng)營(yíng)權的變動(dòng)中土地承包經(jīng)營(yíng)權的登記僅僅是發(fā)生對抗效力的要件。
將登記作為農村土地承包經(jīng)營(yíng)權變動(dòng)的對抗要件，優(yōu)點(diǎn)是農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的變動(dòng)可以較為容易的實(shí)現，缺點(diǎn)是其會(huì )帶來(lái)糾紛并危及交易安全。由于未經(jīng)登記就可以產(chǎn)生土地承包經(jīng)營(yíng)權變動(dòng)的效力，土地承包經(jīng)營(yíng)權人客觀(guān)上可以將土地承包經(jīng)營(yíng)權多次轉讓?zhuān)a(chǎn)生一個(gè)土地承包經(jīng)營(yíng)權多次轉讓問(wèn)題。理論上，承包經(jīng)營(yíng)權人將承包經(jīng)營(yíng)權第一次轉讓后，就不再享有土地承包經(jīng)營(yíng)權，但是由于未經(jīng)登記原承包經(jīng)營(yíng)權依然存在著(zhù)權利的外觀(guān)，其依然存在著(zhù)再次轉讓原承包經(jīng)營(yíng)權的可能性。在原承包經(jīng)營(yíng)權人將土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓給數個(gè)權利人的情況下，誰(shuí)才是真正的享有土地承包經(jīng)營(yíng)權，誰(shuí)才是真正的權利人的問(wèn)題就產(chǎn)生了。確立“未經(jīng)登記的不得對抗第三人”的規則僅僅在有限范圍內解決了這一問(wèn)題，它明確了登記人享有的“土地承包經(jīng)營(yíng)權”具有最優(yōu)的效力，從而在確立了一個(gè)判定誰(shuí)是真正權利人的規則。但是這一模式在理論上存在著(zhù)諸多的矛盾。在理論上轉讓土地承包經(jīng)營(yíng)權的行為是一個(gè)處分行為，權利人僅能進(jìn)行一次該種行為，即原土地承包經(jīng)營(yíng)權人在將權利轉讓給第一個(gè)受讓人時(shí)，他就應不再享有土地承包經(jīng)營(yíng)權，它將不能再次進(jìn)行以下的土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓?zhuān)窗凑瘴餀嘧儎?dòng)的基本法理，在僅依轉讓合同就可以實(shí)現土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓的情況下，第一受讓人將取得承包經(jīng)營(yíng)權。轉讓合同產(chǎn)生轉讓效力的邏輯結果應當是僅僅第一個(gè)受讓人才能取得承包經(jīng)營(yíng)權，其承包經(jīng)營(yíng)權的絕對性應當具有排斥一切干涉的效力。第一受讓人的承包經(jīng)營(yíng)權具有排斥任何其他的承包經(jīng)營(yíng)權的效力，即它的承包經(jīng)營(yíng)權的存在將導致其他任何土地承包經(jīng)營(yíng)權的設定不能。但是，問(wèn)題在于由于未經(jīng)登記，原承包經(jīng)營(yíng)權人依然享有權利的外觀(guān)，依然會(huì )有第三人與之簽訂轉讓協(xié)議而受讓承包經(jīng)營(yíng)權。嚴格的講，由于原承包經(jīng)營(yíng)權人已經(jīng)將土地承包經(jīng)營(yíng)權轉移，其第二次轉讓土地承包經(jīng)營(yíng)權的行為就成為了無(wú)權處分，不能再直接發(fā)生權利變動(dòng)的效力。在現實(shí)的生活中，很多第三人都會(huì )信賴(lài)原承包經(jīng)營(yíng)權人的權利外觀(guān)，而與之共同進(jìn)行再次轉讓的行為。在這種情況下，由于第三人代表了交易的秩序，保護第三人的利益就具有合理性，“未經(jīng)登記的不得對抗第三人”的規則正是在這種意義上提供了一個(gè)保護第三人的合理規則�！拔唇�(jīng)登記的不得對抗第三人”的規則一個(gè)形式前提是原承包經(jīng)營(yíng)權人的受讓人都取得了“承包經(jīng)營(yíng)權”，只是效力上有所不同，登記的“承包經(jīng)營(yíng)權”的效力強于未經(jīng)登記的“承包經(jīng)營(yíng)權”，其貫徹的結果也正是登記的權利人的權利排斥了其他權利人。顯然，“未經(jīng)登記的不得對抗第三人”的規則與其前提轉讓合同生效時(shí)權力轉移的規則相矛盾�？傊�，《物權法》為土地承包營(yíng)權轉讓所設定的轉讓合同生效時(shí)，承包經(jīng)營(yíng)權轉讓?zhuān)唇?jīng)登記的不得對抗第三人的規則存在著(zhù)邏輯上的混亂與矛盾，既不利于物權與債權的真正區分，也不利于交易安全的真正實(shí)現。
《物權法》確立的土地承包經(jīng)營(yíng)權變動(dòng)的這一規則著(zhù)眼于農村土地承包經(jīng)營(yíng)權未普遍進(jìn)行登記與農村土地承包經(jīng)營(yíng)權很少轉讓的現實(shí)，帶有現實(shí)主義的氣息。在當前中國農村依然保存著(zhù)歷史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社會(huì )”情況下，這一規則還具有一定適應性。但是，現在農村人口流動(dòng)的趨勢已經(jīng)出現，很多農民已經(jīng)開(kāi)始流入城市進(jìn)行非農勞動(dòng)，并試圖在城市定居； 相對發(fā)達地區的農民也已經(jīng)開(kāi)始就近工業(yè)化，在當地轉變?yōu)楫a(chǎn)業(yè)工人，土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓的需要已經(jīng)出現。隨著(zhù)中國城市化與工業(yè)化的發(fā)展與農業(yè)人口向城市轉移以及農村土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓的普遍化，這一模式不利于交易安全弊病必將會(huì )帶來(lái)大量的農地轉讓糾紛，危及農地流轉秩序的建立。
此外，互換與轉讓中展現出來(lái)的土地承包經(jīng)營(yíng)權變動(dòng)模式偏離了《物權法》總則部分要求基于法律行為發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)在登記時(shí)實(shí)現的物權形式主義立法模式。雖然這一模式是對歷史經(jīng)驗的總結而且在土地登記機關(guān)在農村并未普遍建立的情況下，具有現實(shí)合理性。但是，由于農村土地承包經(jīng)營(yíng)權是中國農村中最重要的物權，它對《物權法》總則中的物權變動(dòng)模式的偏離，會(huì )使農村土地物權變動(dòng)模式呈現出總體上偏離《物權法》總則的危險。從各國( 地區) 立法的經(jīng)驗來(lái)看，各國( 地區) 不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)模式一般都是統一的，德國、日本、韓國以及我國臺灣地區的民法典均是如此。因此《物權法》應當在未來(lái)適當的時(shí)候修改農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的設定與變動(dòng)規則，應當在承認已經(jīng)設定的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的基礎上，逐步將其變更為農村土地承包經(jīng)營(yíng)權在登記時(shí)設立與變動(dòng)的規則。在統一的不動(dòng)產(chǎn)登記制度在農村普遍建立之后，需要逐步實(shí)現對農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的普遍登記，對于歷史上已經(jīng)設定的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權而未登記的土地承包經(jīng)營(yíng)權，需要限制其轉讓?zhuān)⑵鸩坏怯洸荒苻D讓的規則。對于通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得承包經(jīng)營(yíng)權，《農村土地承包法》第 49條確立一個(gè)近似的不取得承包經(jīng)營(yíng)權證不能流轉的原則，該原則在實(shí)踐中的貫徹也取得了較好的效果，未來(lái)的農村土地立法可以吸取這一經(jīng)驗（《農村土地承包法》第49 條規定： “通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權證或者林權證等證書(shū)的，其土地承包經(jīng)營(yíng)權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉�！睂Υ俗鞣疵娼忉�?zhuān)瑒t為未取得土地承包經(jīng)營(yíng)權證或者林權證等證書(shū)的，不能流轉�！掇r村土地承包法》第 49 條確立了一個(gè)通過(guò)其他方式取得農村土地承包經(jīng)營(yíng)權未獲得權利證書(shū)不能變動(dòng)，甚至是不能流轉的原則。從實(shí)現來(lái)看，它在運作中取得了良好的效果。未來(lái)我國《物權法》的修改需要在建立完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度的基礎上，建立已經(jīng)設立的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權未經(jīng)登記不得轉讓的規則。）。
三、土地承包經(jīng)營(yíng)權轉包的法理分析與次級承包經(jīng)營(yíng)權的創(chuàng )設
轉包是一種產(chǎn)生時(shí)間最早的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉方式，也是現實(shí)中農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的最重要形式之一。轉包最初發(fā)生在集體經(jīng)濟組織成員之間，后來(lái)也主要被界定為發(fā)生在集體經(jīng)濟組織成員之間的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉方式。農業(yè)部發(fā)布的《農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉管理辦法》( 2005 年) 將農村土地承包經(jīng)營(yíng)權轉包定義為“承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營(yíng)權以一定期限轉給同一集體經(jīng)濟組織的其他農戶(hù)從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”，轉包農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的農戶(hù)一般被稱(chēng)為“轉包戶(hù)”，接受轉包的同一集體經(jīng)濟組織內的農戶(hù)被稱(chēng)為“接包方”。由于轉包是來(lái)源于實(shí)踐而且未經(jīng)過(guò)準確定義的詞匯，因此，在調研中筆者發(fā)現該詞在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉實(shí)踐中含義很不確切。轉包這一詞匯在實(shí)踐幾乎包含了集體成員之間的大部分的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉關(guān)系，短期的、長(cháng)期的、不定期的轉包都存在。
從法律規定來(lái)看，轉包是一種與農村土地承包經(jīng)營(yíng)權出租、互換、轉讓并列的流轉方式。問(wèn)題是轉包與農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的出租、轉讓之間到底存在什么樣的區別? 轉包到底會(huì )產(chǎn)生什么樣的法律后果? 涉及到轉包的一個(gè)最重大的法律問(wèn)題就是轉包的法律定性問(wèn)題。從《農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉管理辦法》( 以下簡(jiǎn)稱(chēng)《管理辦法》) 第 35 條來(lái)看，該辦法依據中國農村中對這一用語(yǔ)的現實(shí)使用狀況，將轉包和出租的區別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經(jīng)濟組織內部，后者無(wú)限制性規定。但是這種區別顯然不是本質(zhì)性的，如果僅僅是流轉的對象不同，但是權利屬性上卻完全一致，那么土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉包就可以完全并入到農村土地承包經(jīng)營(yíng)權租賃的范疇。但是，法律一直以來(lái)都是將轉包作為與租賃相區別的方式，而未將其并入到租賃之中。如果轉包確實(shí)是與租賃不同的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉方式，那么就需要深刻探討兩者之間的區別。
從法理上講，轉包應當被定性為一種在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的基礎上，再次設定一種與永佃權相當的新物權的法律行為。
首先，轉包行為是一種包含著(zhù)設定支配權意思表示的法律行為�！鞍弊衷谥袊r村土地承包經(jīng)營(yíng)權的實(shí)踐中出現了一種用來(lái)指稱(chēng)農地物權設定的趨勢，“包”的這種含義最初起源于農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的設定，在轉包的實(shí)踐中得到進(jìn)一步應用。在大部分農民群眾樸素的法律意識中，“包”和“租”字是有區別的，這種區別就是通過(guò)“包”獲得的農地權利在效力上強于通過(guò)“租”獲得農地權利。在農民樸素的觀(guān)念中，在轉包的過(guò)程中，原承包經(jīng)營(yíng)權人所享有的承包經(jīng)營(yíng)權所具有的效力( 絕對效力) 通過(guò)“包”的方式傳遞給了“接包方”。因此，轉包所產(chǎn)生出來(lái)的效力高于出租。這種權利傳遞的結果使得“轉包戶(hù)”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付違約金解除承包合同為由而排斥掉接包方對接包地的權利，正如同在農村土地承包中發(fā)包方不得干涉、收回承包地一樣，即一旦轉包后就形成了一個(gè)直接對農地的權利，在轉包合同規定的空間內既使原承包經(jīng)營(yíng)權人也難以排除接包人的農地權利。農民的這種樸素觀(guān)念是簡(jiǎn)單的，但是其中卻蘊含著(zhù)物權與債權區分的深刻法理。轉包后既使轉包人也不得排除“接包方”的農地權利，說(shuō)明“接包方”的農地權利是一種對物的支配權，是一種絕對性的權利。
其次，轉包迥異于產(chǎn)生債權的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權出租。從《流轉管理辦法》第 35 條來(lái)看，該辦法依據中國農村中對這一用語(yǔ)的現實(shí)使用狀況，將轉包和出租的區別主要界定為流轉對象不同，前者限于集體經(jīng)濟組織內部，后者無(wú)限制性規定。但是這種區別顯然不是本質(zhì)性的。在理論上，出租是一種產(chǎn)生租賃關(guān)系的法律行為，在出租人與承租人之間因承包經(jīng)營(yíng)權出租合同而產(chǎn)生債權債務(wù)關(guān)系。通過(guò)租賃方式設定的農地權利首先表現為承租人對出租人的權利，這種權利對出租人的約束性使得承租人可以以此為紐帶而使用農地，即在租賃關(guān)系中，承租所獲得的權利首先是指向出租人的，以此為基礎才表現為對農地的權利。在租賃關(guān)系中，出租人負有一項將農地提供給承租人使用的義務(wù)，在他遵守契約的情況下，他可以通過(guò)自己履行契約的行為而使承租人得以使用農地。但是，他同樣可以選擇不履行契約義務(wù)，承擔違約責任而排除承租人的權利。在轉包關(guān)系中，“接包方”享有一個(gè)直接支配農地并排除包括轉包人在內的所有人進(jìn)行非法干涉的權利。從法理的角度來(lái)看，轉包與租賃的本質(zhì)區別在于轉包是一種產(chǎn)生新物權的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉行為，而租賃僅僅是一種產(chǎn)生債權性土地權利的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉方式。
再次，轉包完全不同于徹底變動(dòng)農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓。雖然政策文件與立法文件都一向將轉包與轉讓并列，但轉包與轉讓的區別是明顯而根本的。土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓?zhuān)菍r村土地承包經(jīng)營(yíng)權最徹底的處分方式，是指土地承包經(jīng)營(yíng)權人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營(yíng)權移轉給他人的行為。土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓導致了原承包經(jīng)營(yíng)權人之土地承包經(jīng)營(yíng)權的消滅和受讓人的土地承包經(jīng)營(yíng)權的產(chǎn)生。在轉包的情況下，原承包經(jīng)營(yíng)權人的承包經(jīng)營(yíng)權并不消滅，只是在其上又產(chǎn)生了一個(gè)新的物權性的農地權利。由于在同一時(shí)刻只能存在著(zhù)一個(gè)直接占有與使用農地的土地權利，因此，轉包的結果只能是“接包戶(hù)”直接占有承包地進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，而原土地承包經(jīng)營(yíng)權人的土地承包經(jīng)營(yíng)權虛化為一種間接占用農村土地虛化性權利。在轉包關(guān)系中，原土地承包經(jīng)營(yíng)權人仍可以以其土地承包經(jīng)營(yíng)權為基礎而保持著(zhù)其與集體之間的聯(lián)系，并以此為基礎向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配農村土地的權利為基礎，占有并使用著(zhù)農村土地。
在理論上，轉包的法律性質(zhì)應當定位為新物權———次級承包經(jīng)營(yíng)權的創(chuàng )設。實(shí)際上，轉包的結果是產(chǎn)生了一個(gè)新的與永佃權相當物權，接包人所享有的權利基本符合承包經(jīng)營(yíng)權的定義，接包人享有了對農地進(jìn)行占有、使用和收益的權利。但是，接包人所享有的這樣的一個(gè)新的承包經(jīng)營(yíng)權又與原承包經(jīng)營(yíng)權人的承包經(jīng)營(yíng)權不同。接包人的承包經(jīng)營(yíng)權是以原承包經(jīng)營(yíng)權人的承包經(jīng)營(yíng)權為基礎設定的，并事實(shí)上限制了原承包經(jīng)營(yíng)權人的承包經(jīng)營(yíng)權，使后者僅僅只能在價(jià)值形態(tài)上實(shí)現。由于接包人的承包經(jīng)營(yíng)權是以原承包經(jīng)營(yíng)權人的承包經(jīng)營(yíng)權為基礎設定的，因此，可以將之稱(chēng)為次級承包經(jīng)營(yíng)權。由于原承包經(jīng)營(yíng)權人不再直接對農村土地進(jìn)行直接的占有和使用，僅僅由次級承包經(jīng)營(yíng)權人對農地進(jìn)行直接的占有和使用，因此，承包經(jīng)營(yíng)權與次級承包經(jīng)營(yíng)權是可以同時(shí)存在于農村土地之上的。承包經(jīng)營(yíng)權與次級承包經(jīng)營(yíng)權可以同時(shí)存在于農地之上的事實(shí)說(shuō)明通過(guò)家庭承包經(jīng)營(yíng)方式取得承包經(jīng)營(yíng)權更接近所有權，而不能被簡(jiǎn)單的歸入用益物權的行列。從大陸法系的農地權利設置狀況來(lái)看，他們一般在農地所有權基礎之上再設定永佃權( 農用權) 或者農地租賃權，通過(guò)永佃權( 農用權) 來(lái)實(shí)現非所有權人( 永佃權人) 對農地的穩定性的支配與利用。由于通過(guò)家庭承包方式取得承包經(jīng)營(yíng)權在性質(zhì)上與西方國家的農地所有權最為接近，因此，我國允許在通過(guò)家庭方式取得承包經(jīng)營(yíng)權上設定次級農村土地承包經(jīng)營(yíng)權與其他國家或地區允許在農地上設置永佃權( 農用權) 是相同的。
雖然我國的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉立法已經(jīng)明確肯定了轉包這種流轉方式，但是并未能明確地將轉包的后果界定為次級承包經(jīng)營(yíng)權的設定，這導致了現實(shí)轉包狀況的復雜與混亂。實(shí)踐中，農民一方面樸素地認為轉包產(chǎn)生的權利強于租賃產(chǎn)生的權利，轉包合同較之于租賃合同具有更強的約束力。轉包合同中一般含有特定期限內不得變動(dòng)的條款，這些條款也在糾紛中為法院強制履行的判決所認可。另一方面，由于轉包所產(chǎn)生的農地權利的物權效力沒(méi)有被法律所明確確認，轉包在事實(shí)上處在一個(gè)模糊的灰色區間。在通過(guò)轉包設定次級農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的現象在現實(shí)中已經(jīng)普遍存在的情況下，《物權法》應當及時(shí)對之進(jìn)行歸納和總結，明確將轉包的效果界定為次級承包經(jīng)營(yíng)權的設定�！段餀喾ā返� 128 條著(zhù)重列舉了轉包、互換與轉讓等三種流轉方式，將轉包與帶有物權變動(dòng)性質(zhì)的互換與轉讓方式并列在了一起，說(shuō)明了立法者已經(jīng)意識到現實(shí)中的轉包帶有設定次級承包經(jīng)營(yíng)權的性質(zhì)，只是鑒于對轉包的設定次級土地承包經(jīng)營(yíng)權的屬性認識還不夠清晰，而沒(méi)有明確規定。因此，筆者認為應當將現實(shí)中的帶有租賃性的轉包關(guān)系抽離出轉包的概念，將其還歸入租賃的范疇； 同時(shí)，歸納現實(shí)中轉包設定次級承包經(jīng)營(yíng)權行為共同特定，建立起可以在通過(guò)家庭承包方式取得的承包經(jīng)營(yíng)權之上設立次級土地承包經(jīng)營(yíng)權的規則，并最終將這一規則擴展到通過(guò)其他方式設定的承包經(jīng)營(yíng)權之上。在理論上，將轉包的效果界定為物權性次級承包經(jīng)營(yíng)權的設定，并構建完全不同于租賃的次級承包經(jīng)營(yíng)權制度，有利于實(shí)現民法體系的完整與清晰，是最優(yōu)的制度選擇。
對于因轉包而產(chǎn)生的次級承包經(jīng)營(yíng)權的存續期期限，筆者認為立法應當斟酌現實(shí)狀況酌情設定之。在日本，永佃權的存續期間為 20 年以上，50 年以下。如果設定的永佃權期間超過(guò) 50 年，將被縮短為 50 年。這一期間可以進(jìn)行更新，但從更新之日起，不能超過(guò) 50 年。未以設定行為確定的永佃權的存續期間，除有特別習慣外，其期間為 30 年( 《日本民法典》第 278 條)[4]。我國舊民法則認為永佃權應當是永久性，不得約定期限，否則將被視為租賃( 第 842 條) 。我國臺灣地區在長(cháng)期沿用舊民法的規定后，將永佃權修改為了農用權。按照相關(guān)規定“農用權之期限不得逾20 年，逾20 年者，縮短為20年”，其立法理由是農用權的期限，如果“過(guò)于長(cháng)久，將有害公益，經(jīng)斟酌農業(yè)發(fā)展、經(jīng)濟利益等因素，并參酌‘民法’第 449 條規定而為規定”[5]�？紤]到我國歷史的永佃權一般都是長(cháng)期的，舊民法也未設定最高期限限制，而我國現實(shí)中出現的轉包其期限也長(cháng)短不一，筆者認為對于因轉包而生的次級承包經(jīng)營(yíng)權應以不設定最高期限為宜。我們可以考慮借鑒日本民法的規定，為次級承包經(jīng)營(yíng)權的設定，設置一個(gè)最低期限�？紤]到現實(shí)中轉包的期限一般都不太長(cháng)以及次級承包經(jīng)營(yíng)權的物權性，筆者認為可以將其規定為不低于 2 年，低于 2 年的應當延長(cháng)至 2 年； 2 年以上的期限可以由當事人以設定契約設定之； 對于以集體土地所有權或者農村土地承包經(jīng)營(yíng)權為基礎而進(jìn)行的農地租賃，筆者認為應當繼續貫徹《合同法》中設定的農地期限的下限性規定，即農地租賃在期限上不能超過(guò) 20 年，超過(guò) 20 年的縮短為 20 年。
四、土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的法理問(wèn)題分析及制度創(chuàng )新
土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押在本質(zhì)上是一種旨在設定擔保物權的法律行為。關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權是否可以通過(guò)抵押的方式進(jìn)行流轉，1995 年頒布的《擔保法》第 34 條允許荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權在獲得發(fā)包方同意后抵押，第 37 條第 2 款明確規定耕地、宅基地、自留地、自留山這些集體所有的土地之土地使用權不能抵押。1996 年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于治理開(kāi)發(fā)農村“四荒”資源進(jìn)一步加強水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用權可以抵押的法律政策。原最高人民法院《關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第 15 條規定： “承包方以其土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押或者抵償債務(wù)的，應當認定無(wú)效。對因此而造成損失的，當事人有過(guò)錯的，應當承擔相應的民事責任�！痹摻忉尫穸嗽谕ㄟ^(guò)家庭方式承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押的可能性�！掇r村土地承包法》基本上繼承了《擔保法》及最高人民法院司法解釋的相關(guān)規定，其第 49 條規定農民可以通過(guò)抵押方式將“四荒”土地的承包經(jīng)營(yíng)權流轉。
在物權法制定過(guò)程中，土地承包經(jīng)營(yíng)權是否可以抵押?jiǎn)?wèn)題一直都是理論界爭論的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。反對者認為農村的社會(huì )保障尚未建立，允許土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押會(huì )導致農民喪失農地，從而誘發(fā)農村社會(huì )的不穩定； 同時(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押后，執行抵押后的土地承包經(jīng)營(yíng)權也存在著(zhù)困難。支持者認為農民有著(zhù)通過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押從而獲取貸款的巨大需求，不允許土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押會(huì )妨礙農民的自主權，使土地承包經(jīng)營(yíng)權的財產(chǎn)權價(jià)值難以顯現； 在農村金融體系還不健全，農民融資渠道不暢的情況下，禁止農民土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押會(huì )進(jìn)一步造成農民從事農業(yè)資金的短缺。在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權是否能夠抵押的爭論中，反對農地抵押的觀(guān)點(diǎn)占據了上風(fēng)。最終，《物權法》仍舊繼承了《擔保法》與《農村土地承包法》的相關(guān)規定，禁止了通過(guò)家庭方式的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押，而認可了通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商方式獲得的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押�！段餀喾ā返� 180條第 1 款規定“以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權”可以抵押； 同時(shí)，《物權法》第 184 條又規定耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，除法律有特別規定可以抵押的外，不得抵押，否定了通過(guò)家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押�！段餀喾ā返� 187 條規定，以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權“抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時(shí)設立”。由于抵押合同的簽訂并不直接導致抵押權在土地承包經(jīng)營(yíng)權上設定，而僅僅使當事人負有進(jìn)行抵押登記設定抵押權的義務(wù)，因此，抵押合同在本質(zhì)上為設定義務(wù)的負擔法律行為。事實(shí)上，當事人在抵押權設定意思表示推動(dòng)下進(jìn)行的抵押登記行為直接導致了抵押權的設定，是一種典型的處分法律行為。
總體而言，按照現行的法律規定，除招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等的土地承包經(jīng)營(yíng)權可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權不能抵押。但是，在現實(shí)生活中，出現了很多農民在交往中自愿簽訂“抵押協(xié)議”，在債務(wù)不履行或者無(wú)法履行情況下，協(xié)議將土地承包經(jīng)營(yíng)權抵債的情況。這種情況說(shuō)明，法律禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的情況下，并不能達到防止農民因債務(wù)負擔等而被迫轉讓土地承包經(jīng)營(yíng)權的可能性，相反，它只會(huì )造成農民的融資渠道不暢與財產(chǎn)價(jià)值的低估。此外，從現實(shí)的角度來(lái)看，在法律不承認農地抵押的情況下，上述“抵押協(xié)議”并不產(chǎn)生農村土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的效果。但是，債務(wù)人如果在債務(wù)到期后，仍然愿意用土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉移來(lái)抵銷(xiāo)債務(wù)，在沒(méi)有任何公權力介入的情況下，會(huì )最終發(fā)生承包經(jīng)營(yíng)權“事實(shí)上”轉移的實(shí)踐效果。另外，在土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓獲得法律認可的情況下，而法律卻限制土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押，實(shí)有難以解釋之處。既然《農村土地承包法》、《物權法》已經(jīng)允許土地承包經(jīng)營(yíng)權在一定條件下轉讓?zhuān)恋氐盅旱淖顬閲乐氐念A期法律后果就是土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓?zhuān)虼�，按照舉重以明輕的原則，既然法律允許了土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓就應當允許土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，農民都可以對土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行量上的分割，對部分土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押。在時(shí)間上，既可以將剩余的全部承包期限的承包經(jīng)營(yíng)權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經(jīng)營(yíng)權。如果農戶(hù)對土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行部分抵押或者一定期限內的抵押，農戶(hù)仍然在一定程度上保留著(zhù)土地這一基本的生活保障手段，即抵押權的實(shí)現并不必然導致原承包經(jīng)營(yíng)權人喪失承包經(jīng)營(yíng)權，農戶(hù)的生活也不會(huì )因此而遭受毀滅性打擊。同時(shí)，農戶(hù)抵押進(jìn)行融資的結果往往是從事新的生計行業(yè)，可能為承包經(jīng)營(yíng)權人最終提供新的生活支持。在對部分時(shí)間的土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押時(shí)，在制度上可以考慮，一旦拍賣(mài)成功，則原土地承包經(jīng)營(yíng)權上設定一個(gè)次級的土地承包經(jīng)營(yíng)權。該次級承包經(jīng)營(yíng)權期限屆滿(mǎn)或者權利人放棄次級承包經(jīng)營(yíng)權后，原承包經(jīng)營(yíng)權人的權利恢復至原初對土地的支配狀態(tài)。另外，我們必須注意到，隨著(zhù)我國的農村的非農產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和非農就業(yè)的途徑的增加，農民對土地依賴(lài)性已經(jīng)大大降低，農民的就業(yè)渠道日益多元化，非農收入在農民收入中的比重也日益增大，土地對農民的自我保障功能日趨弱化。在東部的很多地方與中西部城鎮郊區，農民已經(jīng)不再以農業(yè)收入為主要生活來(lái)源，很多農民需要通過(guò)融資來(lái)轉換自己的身份，從事新的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)。另外，農地的不能充分流轉導致了西部很多地方出現了棄田拋荒現象，土地資源出現浪費，允許農民在土地上設定抵押權可以起到整合土地資源的作用。筆者認為隨著(zhù)農村經(jīng)濟的發(fā)展、農民就業(yè)渠道拓寬，以及農民生活保障的建立，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的條件已經(jīng)基本成熟，立法應當適時(shí)承認農村承包經(jīng)營(yíng)權的抵押，并在此基礎上建立完善的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押制度。另外，考慮到農村土地承包經(jīng)營(yíng)權所具有的相當于所有權的性質(zhì)，中國傳統的土地物權具有充分流轉的傳統，也應當允許土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押，滿(mǎn)足農民融資的需要。如果僅僅是擔心農民徹底失去土地承包經(jīng)營(yíng)權，可以考慮恢復中國古代的典權制度，實(shí)現土地承包經(jīng)營(yíng)權的“活賣(mài)”，在制度留下農民重新獲得自己的承包經(jīng)營(yíng)權的可能性。
與土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押密切相關(guān)的一個(gè)法律問(wèn)題是通過(guò)家庭承包方式獲得的承包經(jīng)營(yíng)權可否抵押的問(wèn)題�？紤]到抵押權的設定和執行完全有可能導致農民土地承包經(jīng)營(yíng)權的喪失，我國現行立法一直采行禁止通過(guò)家庭承包方式取得的承包經(jīng)營(yíng)權抵押的立法規定。但從實(shí)踐角度來(lái)看，2009 年前后，用于抵押貸款的林地其實(shí)已經(jīng)遠遠超出了四荒地的范疇，此時(shí)如果嚴格貫徹《物權法》規定，采信嚴格的物權法定主義，則通過(guò)家庭承包方式取得的一切土地承包經(jīng)營(yíng)權———包括通過(guò)家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營(yíng)權———都不能作為抵押的客體，那么即使已經(jīng)就此簽訂抵押合同并進(jìn)行了抵押登記，也不能產(chǎn)生抵押權設定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營(yíng)權之抵押貸款將轉變?yōu)闆](méi)有抵押權擔保的貸款。這樣的結果既打擊了金融機構對農民發(fā)放抵押貸款的熱情，也抑制了農民的現實(shí)融資需求，啟迪著(zhù)立法機關(guān)去重新思考農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押?jiǎn)?wèn)題，突破農村發(fā)展的瓶頸。事實(shí)上，農民都可以對自己的土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行量上的分割，而自主決定抵押哪部分土地承包經(jīng)營(yíng)權，既可以將剩余的全部承包期限內的承包經(jīng)營(yíng)權抵押，也可以抵押一段期限內的承包經(jīng)營(yíng)權。當農戶(hù)僅將一定時(shí)間段內的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押時(shí)———如林權的抵押多是如此，抵押權實(shí)現時(shí)其仍保留有剩余時(shí)段的承包經(jīng)營(yíng)權，就不會(huì )因抵押權的實(shí)現而完全喪失承包經(jīng)營(yíng)權。當農戶(hù)將全部剩余的土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押時(shí)，可以考慮前述在原土地承包經(jīng)營(yíng)權上新設定一個(gè)“次級承包經(jīng)營(yíng)權”的辦法，抵押權實(shí)現時(shí)，該次級承包經(jīng)營(yíng)權轉移，但當其期限屆滿(mǎn)或者權利人放棄后，原承包經(jīng)營(yíng)權人的權利就回復至原初對土地的支配狀態(tài)。
五、農村土地承包經(jīng)營(yíng)權入股的法理分析
《農村土地承包法》對于土地承包經(jīng)營(yíng)權入股采取了一種慎重對待的態(tài)度。對于通過(guò)家庭承包方式獲得承包經(jīng)營(yíng)權入股，《農村土地承包法》的表述是“承包方之間為發(fā)展農業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營(yíng)權入股，從事農業(yè)生產(chǎn)”，對于通過(guò)其他方式獲得承包經(jīng)營(yíng)權該法僅僅用了入股這一術(shù)語(yǔ)進(jìn)行了表述。在政策導向上，目前國家的政策導向是鼓勵農民通過(guò)入股方式組建農業(yè)專(zhuān)業(yè)合作社，而不鼓勵農民組建農業(yè)公司。在這里，論文主要以物權法為視角對農村土地承包經(jīng)營(yíng)權入股中的權利轉移問(wèn)題進(jìn)行分析。
農村土地承包經(jīng)營(yíng)權入股的法理分析，以對農村土地承包經(jīng)營(yíng)權性質(zhì)的正確認識為基本入手點(diǎn)，即我們在理解農村土地承包經(jīng)營(yíng)權入股時(shí)，必須認識到農村土地承包經(jīng)營(yíng)權是一項對農村土地進(jìn)行占有、使用與收益的物權，是一項可以由權利人對該項權利進(jìn)行一定處分的物權； 通過(guò)家庭承包方式取得農村土地承包經(jīng)營(yíng)權基本上相當于傳統民法中的農地所有權，它居于農地物權體系基礎性層次；以農村土地承包經(jīng)營(yíng)權為基礎可以再在其上設定次級土地承包經(jīng)營(yíng)權并可進(jìn)行土地權利租賃，從而形成土地物權或者土地債權疊加的不同層次。以此為基礎，筆者認為大部分農地股權都是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。
首先，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權入股的結果是產(chǎn)生一個(gè)新的獨立于原來(lái)的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的農地使用權。這一新的農地使用權在形態(tài)上表現為原有的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的客體結合在一起，或者依舊獨立的成為一個(gè)或幾個(gè)新的土地權利的支配對象，但是通常情況是以將原有土地承包經(jīng)營(yíng)權客體結合為一個(gè)新的土地權利的客體為常態(tài)。正是因為如此，有學(xué)者提出土地承包經(jīng)營(yíng)權的入股是一種土地承包經(jīng)營(yíng)權的聚合，即若干集體組織成員依農村土地承包經(jīng)營(yíng)權變更或者變動(dòng)方式，以統一的行為，或使數個(gè)農村土地承包經(jīng)營(yíng)權所涵蓋的標的農地歸于一主體，或使數個(gè)農村土地承包經(jīng)營(yíng)權合并于一主體的流轉方式[6]。入股后通常會(huì )產(chǎn)生一種新的農地權利( 大多數情況下是物權) ，這一新的土地權利一般都要歸屬于新成立的或者已經(jīng)存在的合作社或者農業(yè)公司等法人機構。這些機構在人格上獨立于原有的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權主體，可以在入股后使用原有的農地，也說(shuō)明了入股后產(chǎn)生了一種新的土地權利。這些法人機構以新產(chǎn)生的農地權利( 主要是物權) 為基礎來(lái)實(shí)現對入股的農村土地的支配，這是農地股權中所包含的物權性一面。
其次，通過(guò)家庭承包方式取得的承包經(jīng)營(yíng)權入股與通過(guò)其他方式取得的承包經(jīng)營(yíng)權入股并不完全相同。通過(guò)家庭方式取得的承包經(jīng)營(yíng)權入股本身并不能完全消滅原有的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權。家庭承包方式取得的承包經(jīng)營(yíng)權在很大程度上是將集體土地所有權直接針對具體地塊進(jìn)行個(gè)人化的結果，集體土地所有權在經(jīng)過(guò)客體范圍的分割并個(gè)人化后內化到了家庭承包方式取得農村土地承包經(jīng)營(yíng)權之中，因此，集體土地所有權彈力性與回復性也使得家庭承包經(jīng)營(yíng)權具有了彈力性與回復性。家庭承包方式取得承包經(jīng)營(yíng)權在承包經(jīng)營(yíng)期滿(mǎn)后按國家規定的繼續承包意味著(zhù)原來(lái)的土地承包經(jīng)營(yíng)權仍然延續存在，即家庭承包方式取得承包經(jīng)營(yíng)權可以通過(guò)不斷繼續承包而獲得新生。在這種情況下，家庭承包方式取得承包經(jīng)營(yíng)權入股不是一種原有土地權利的轉讓?zhuān)鴳斒且环N新的次級農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的產(chǎn)生。在實(shí)踐中，農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的入股一般都是將一定期限的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權入股或者是將一個(gè)承包期內剩余期限的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權入股。在這種情況下，可以認為承包經(jīng)營(yíng)權入股是一個(gè)異于原承包經(jīng)營(yíng)權的次級承包經(jīng)營(yíng)權設定并轉移的過(guò)程，承包經(jīng)營(yíng)權人的原承包經(jīng)營(yíng)權在入股后依然存在，只不過(guò)是受到新的次級農村土地承包經(jīng)營(yíng)權限制。對于通過(guò)非家庭承包方式取得承包經(jīng)營(yíng)權，由于其屬于帶有期限的典型他物權，因而，其入股可以通過(guò)轉讓這種土地權利的方式來(lái)實(shí)現。
最后，入股以后，農民原來(lái)的土地承包經(jīng)營(yíng)權大都轉變?yōu)榱硗獾囊环N運作方式。首先是最基本的債權式的運作方式，即向合作社或者農業(yè)公司進(jìn)行請求獲得一定的利益的權利。農民將土地承包經(jīng)營(yíng)權入股的一個(gè)最重要目的就是要通過(guò)轉讓、創(chuàng )設一個(gè)限制原有農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的物權，來(lái)實(shí)現農地權利形態(tài)的價(jià)值化，獲取一定的農地收益。換言之，合作社或者農業(yè)公司獲取對農地支配性的權利或者其他權利是有代價(jià)的，即是以為自己設定一項義務(wù)或者負擔為代價(jià)。在農民放棄原有的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權或者在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權上設定新的物權( 次級農村土地承包經(jīng)營(yíng)權) 并將該項權利移轉后，農民向合作社或者公司等請求獲得利益的請求權就成為農民最為重要的權利。與此同時(shí)依據股權的特性，農民將土地權利入股的同時(shí)，也產(chǎn)生了一項參與合作社或者公司的管理與決策的權利。
總之，農地股權，大都屬于以物權為基礎、以債權為運作形式的復合性土地權利。農戶(hù)在將其通過(guò)家庭承包方式取得的承包經(jīng)營(yíng)權入股時(shí)，一般是在該承包經(jīng)營(yíng)權上再設定一個(gè)低于剩余承包期限的“次級承包經(jīng)營(yíng)權”，并以此入股組建公司。農戶(hù)入股時(shí)仍保留原承包經(jīng)營(yíng)權、而僅向合作社或者公司移轉次級承包經(jīng)營(yíng)權，因此合作社或者公司破產(chǎn)時(shí)，受到處分的僅僅是次級承包經(jīng)營(yíng)權，而不會(huì )導致原承包經(jīng)營(yíng)權的徹底變動(dòng)。
結論
農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的出租、代耕是土地承包經(jīng)營(yíng)權的債權性流轉方式，在出租與代耕法律關(guān)系中，承租人與代耕人均享有基礎債權關(guān)系與占有事實(shí)而產(chǎn)生的對農地的控制性權利。反租倒包模式本質(zhì)上是在農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的基礎上建立起了雙層租賃結構，即農戶(hù)以租賃的方式將土地租賃給集體，集體再通過(guò)轉租的形式將土地租賃給種糧大戶(hù)或者公司。轉讓、互換是導致物權變動(dòng)的流轉方式。在法律已經(jīng)允許通過(guò)家庭承包方式設定的土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓、互換的基礎上，應當逐步允許該種土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押。為了保護農民的土地權利，可以允許農民在土地承包經(jīng)營(yíng)權上設定次級承包經(jīng)營(yíng)權，并將給次級承包經(jīng)營(yíng)權抵押。土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉包明顯不同于土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓與出租，轉包行為是一種包含著(zhù)設定支配權意思表示的處分法律行為，轉包的后果是設定與永佃權相當的次級承包經(jīng)營(yíng)。在土地承包經(jīng)營(yíng)權入股的運作過(guò)程中，農民一般是在其土地承包經(jīng)營(yíng)權上設定次級承包經(jīng)營(yíng)權并將該權利移轉給合作社或者公司，從而獲得相應的股權。土地承包經(jīng)營(yíng)權入股后形成的農地股權是以物權為基礎，以債權為基本運作形式，帶有復合性權利特征的土地權利。鑒于土地承包經(jīng)營(yíng)權各種流轉形式的法律屬性與運作機制的差異性與復雜性，立法機關(guān)必須在準確把握土地承包經(jīng)營(yíng)權的各種流轉形式的法律屬性與運作機制的基礎上，進(jìn)行法律塑造； 司法機關(guān)也必須在準確把握各種流轉形式的法律屬性的前提下，進(jìn)行司法裁判。
注釋:
[1]孟勤國，等． 中國農村土地流轉問(wèn)題研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]波． 農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的現狀、分析及其法律思考[J]． 河北法學(xué)，2009，( 8) ．
[3]袁震． 論集體土地所有權與土地承包經(jīng)營(yíng)權之間的沖突與協(xié)調[J]． 河北法學(xué)，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孫芳譯． 物權法提要[M]． 中國政法大學(xué)出版社，2005． 118、119．
[5]王澤鑒． 民法物權用益物權占有[M]． 中國政法大學(xué)出版社，2001． 60、67．
[6]黃河，等． 農業(yè)法視野中的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉法制保障研究[M]． 中國政法大學(xué)出版社，2007． 23．
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