集體林權抵押之客體問(wèn)題
關(guān)鍵詞: 林權 集體林權 林權抵押 物權客體
內容提要: 權利客體是對權利的外部描述，是對權利安排在何種基礎上的一種說(shuō)明，權利客體的安排必須以實(shí)現權利追求的社會(huì )利益需求為根本目標。集體林權抵押之客體是一種特殊的權利客體，是對林權所進(jìn)行的外部描述。從解釋論的角度，對法律所規制的集體林權之客體進(jìn)行了分析，家庭林地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押不僅是現實(shí)和政策的需要，而且應該上升為法律規范。
引言
我國現行法律沒(méi)有對“林權”的概念和性質(zhì)作出界定，僅在一些法律中提及“林權證”，如《農村土地承包法》第23條和《物權法》第127條的規定，[1]相比之下，行政法規、規章以及相關(guān)文件中則頻繁地使用“林權”一詞。林業(yè)部2000年頒布的《林木和林地權屬登記管理辦法》中，將“林權”視為森林、林木和林地的所有權或者使用權的簡(jiǎn)稱(chēng)。這一觀(guān)點(diǎn)也影響了法律研究對林權概念的界定。同樣，就林權抵押?jiǎn)?wèn)題，法律的規制相對滯后，在《擔保法》中并未明確涉及。事實(shí)上，《擔保法》第42條所規定的抵押物，是林木所有權而非林權。然而，盡管林權的流轉受到法律限制，但其仍具有交換價(jià)值，因此可以作為抵押對象，其可以抵押的法律依據是《擔保法》第34條第1款第6項，[2]比照土地使用權的規定進(jìn)行抵押。筆者認為這種法律現狀不能為林權所應有的權能提供法律上的依據。因此，本文對“林權抵押之客體”這一最基本的問(wèn)題進(jìn)行分析，廓清我國林權在法律上的相關(guān)規定，并就林權抵押之客體的難點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行探析，從而為林權抵押之客體的法律解釋提供學(xué)理支撐。
一“、林權”的法律意義：林地上的物權群
在西方，林權制度的產(chǎn)生，是森林所有人與森林使用人之間的一種制度安排，目的在于滿(mǎn)足非所有人開(kāi)發(fā)利用林業(yè)資源的需要，同時(shí)實(shí)現所有人的經(jīng)濟利益。在中國，林權制度卻更多地承擔著(zhù)森林資源市場(chǎng)化運營(yíng)的基礎性作用。根據我國《憲法》、《民法通則》以及《森林法》的有關(guān)規定，我國的森林資源實(shí)行公有制。因此，林權制度的重要意義，在于通過(guò)物權的設定，建立起類(lèi)似于財產(chǎn)所有權的約束機制，將抽象的所有權落實(shí)到具體的民事主體之上，創(chuàng )設出可流轉的森林資源使用權，使之成為市場(chǎng)化經(jīng)營(yíng)的基石。[3“]林權”一詞并非立法用語(yǔ)，但卻可從相關(guān)法律中找到依據。[4]我國法律確立了不同權利主體依法享有的對森林、林木、林地的所有權和使用權，具體包括：森林資源所有權、林木所有權、林地所有權、林地承包經(jīng)營(yíng)權。上述權利在主體、客體、內容等方面均有差異，但又都與“林”相關(guān)，故在實(shí)務(wù)上合稱(chēng)為“林權”。對此，我們可作如下分析：首先“林權”屬民事權利范疇，權利源于法律，“林權”是由《物權法》、《森林法》、《農村土地承包法》等法律確認的權利，其中《物權法》是民事基本法，《農村土地承包法》中的相關(guān)規定也屬民事法律規范。因此，“林權”屬于民事權利，具體而言屬于物權范疇；[5]其次，“林權”并非一種獨立物權形態(tài)，而是若干有關(guān)聯(lián)的物權的統稱(chēng)。依“物權法定”原則，物權的種類(lèi)和內容由法律規定，當事人不得自由創(chuàng )設�！傲謾唷辈⒎且环N具體的物權類(lèi)型，它是國家、集體、自然人、法人或者其他組織對森林、林木和林地依法享有的占有、使用、收益或者處分的權利，包括森林、林木和林地所有權，森林、林木和林地使用權與林地承包經(jīng)營(yíng)權等財產(chǎn)性權利。因此，也有學(xué)者將林權稱(chēng)作是物權法上的一種復合型權利。[6]
二、集體林權抵押之客體：不同于集體林權的客體
（一）對集體林權的客體界定
任何一項民事權利都要指向一定的對象，即客體，如果沒(méi)有客體，民事權利就失去了存在的基礎，林權也不例外。林權的客體就是林權權利人的權利所指向的對象。那么，林權的客體是什么呢？我國的林業(yè)法律法規為我們提供了一些參考，[7]通過(guò)對現行法律法規的梳理可以確定，森林、林木和林地作為林權客體是有法可依的。同時(shí)，作為確認林權的法律憑證，林權證在記載林權主體時(shí)，記載的是森林、林木或者林地的所有權權利人或者使用權權利人，這進(jìn)一步驗證了森林、林木和林地是林權的客體。具體分析如下：
1.森林
狹義意義上的森林作為林木的集合物，不需要通過(guò)特定的技術(shù)手段給予特定化，如不需要通過(guò)登記記載面積、株數，讓其在法律上虛擬的一體化，它也不宜作為民法意義上的物權客體。因此，作為自然資源的森林可以成為憲法意義上的所有權客體，但由于其缺乏特定性，不能成為民法上的物權客體。這樣，在理解《憲法》第9條、《民法通則》第81條第1款、《物權法》第48條規定的“森林”以及《森林法》第3條第1款、《森林法實(shí)施條例》第2條第1款規定的“森林資源”時(shí)，應將它們定位為憲法意義上所有權的客體，在此基礎上，《森林法實(shí)施條例》第2條所規定的森林是林木的集合物，沒(méi)有特定性，不宜成為物權客體。[8]
2.林地
無(wú)論從地學(xué)、生態(tài)學(xué)還是經(jīng)濟學(xué)上看，土地均取其物理意義，即地球表面，涵蓋了礦藏、水等地表或者地下的自然資源。[9]但在法律中，土地有其特殊意義：（1）土地被制式化，是記載于土地登記簿中的地球表面部分。具體而言，土地經(jīng)過(guò)測量后繪制成圖，并被劃分為編有號碼的獨立地塊，其疆界被精確地登錄在地籍登記簿中，現場(chǎng)則由官方測量機關(guān)設置大量的界石予以標示，在地籍登記簿的基礎上建立土地登記簿，以表明每一塊被標上號碼的土地的法律狀況。[10]（2）土地被限定化，即受法律的限制，土地并不包括與地表或地下緊密相聯(lián)的礦產(chǎn)、水等自然資源，后者可成為獨立于土地的權利客體。[11]通過(guò)這兩種措施，土地得以特定化，從而能作為物權的客體，故林地當然也是物權的客體。
3.林木
《森林法實(shí)施條例》第2條第3款規定：“林木，包括樹(shù)木和竹子�！蓖瑫r(shí)規定，國家依法實(shí)行森林、林木和林地登記發(fā)證制度。改變森林、林木和林地所有權、使用權的，應當依法辦理變更登記手續�！读帜竞土值貦鄬俚怯浌芾磙k法》規定，林權登記包括初始、變更和注銷(xiāo)登記，根據物權法理論，不動(dòng)產(chǎn)的公示方式為登記�；谏鲜鲆幎ê屠碚摽梢钥闯�，林權在法律性質(zhì)上是不動(dòng)產(chǎn)物權，其客體當然應是不動(dòng)產(chǎn)。因此，作為林權客體的林木，應是生長(cháng)在林地上樹(shù)木和竹子，樹(shù)木或者竹子采伐后形成的材料已不再是林權客體的林木，而是成為動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權客體的木材或者竹材了。[12]
（二）對集體林權抵押之客體的界定
盡管森林、林木、林地是林權的客體，但對于森林而言，廣義上的森林基本上指由林地、林木群以及相關(guān)生態(tài)要素而組成的生態(tài)系統和自然資源，雖然林地具有固定性，但林木群以及野生動(dòng)物和野生植物卻可能在不斷生長(cháng)、遷移和死亡，這導致森林顯然缺乏特定性，難以承載單一的物權，由此判斷，這種意義上的森林難以成為民法上的所有權的客體。[13]故森林不能成為集體林權抵押之客體，因而本文僅就林木、林地作為集體林權抵押之客體展開(kāi)研究。
三、我國現行法對集體林權抵押之客體的規定
森林資源是一種特殊的不動(dòng)產(chǎn)資源，以林地上的林木以及林地為客體的林權是一種特殊的不動(dòng)產(chǎn)物權。能否將林權作為債權擔保的標的物，需要對我國的法律法規及規章加以梳理。
（一）我國基本法的規定
2003年《農村土地承包法》區分家庭承包和其他方式承包的土地經(jīng)營(yíng)權，[14]確立了以林權證抵押的情形；《物權法》基本上承襲了該立場(chǎng)，并且在第180條再次確認了荒地的承包經(jīng)營(yíng)權可以作為抵押權的標的，也就是說(shuō)，“通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包”集體宜林荒地的，其承包經(jīng)營(yíng)權可以抵押。
（二）有關(guān)專(zhuān)門(mén)法的規定
《擔保法》明確了可以抵押和不得抵押的財產(chǎn)類(lèi)型，[15]另外，國家林業(yè)局2004年公布的《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法》，以部門(mén)規章的形式將可用于抵押的森林資源資產(chǎn)限定為商品林中的森林、林木和林地使用權，而“生態(tài)公益林”、“未經(jīng)依法辦理林權登記而取得林權證的森林、林木和林地使用權（宅基地、自留山上的林木除外）”及“以家庭承包形式取得的集體林地使用權”不得抵押。
（三）林改試點(diǎn)地區的地方性立法的規定
為了解決林農在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的資金需求，福建、云南、江西、浙江、四川等推行林改的省市都結合農村金融市場(chǎng)的改革，出臺了一系列有關(guān)林權或林權證抵押貸款的具體規則，比如：四川省《林權抵押貸款管理辦法（試行）》（2009年）、江西省《森林資源抵押登記管理辦法》（2009年）等。這些地方性立法針對當地林改實(shí)踐中出現的不同貸款擔保模式，對相關(guān)的主體、標的、條件、程序、責任等具體內容作出了規范，主要目的是為了保障金融機構風(fēng)險可控，便利林業(yè)行政部門(mén)的管理。但在林權的可抵押性方面，與《物權法》、《農村土地承包法》的規定相比，并無(wú)明顯區別。
從以上不同階段、不同效力層級的立法內容可以看出，我國目前對以林權抵押這一債的擔保方式，限制比較嚴格，只有通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包的林地、在經(jīng)依法登記取得林權證并經(jīng)發(fā)包方同意的情況下才能抵押；[16]以家庭承包方式取得的林地使用權，法律明確禁止設定抵押；以林木作為抵押物的，原則上也必須是商品林，生態(tài)公益林除外。法律上如此嚴格的限制導致的結果是在各地集體林改的過(guò)程中，實(shí)際上可用于進(jìn)行林權抵押貸款的范圍很小。[17]另外，部門(mén)規章將森林規定為林權抵押之客體，不符合物權客體特定性的特質(zhì)，因此該規章的規定從法理上講有失周延。
四、集體林權抵押之客體的重點(diǎn)問(wèn)題闡釋
（一）林地使用權、林木所有權設定抵押符合《物權法》的規定
理論界對于林權的定義有不同的觀(guān)點(diǎn)，但大都認為林權包括林地所有權、林地使用權、林木所有權。林權是獨立的權利類(lèi)型，但在其內部因客體不同可以成立不同的具體的權利。[18]從我國有關(guān)地方性法規可以看出，[19]林權是一組權利束，是相關(guān)權利的統稱(chēng)。在我國，林地的所有權只能由國家或集體享有，其他主體只能對林地享有使用權。林地使用權在我國主要表現為林地承包經(jīng)營(yíng)權，林權抵押主要是針對林地承包經(jīng)營(yíng)權和林木所有權而言�！段餀喾ā穼α值厥褂脵嗟牡盅何磫为毭鞔_規定，但如果林地使用權是通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的，自然是符合《物權法》第180條第3款的規定，[20]可以抵押；對于非以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商方式取得的林地使用權，《物權法》第184條所列的不得抵押的財產(chǎn)中，[21]并沒(méi)有明確包括這種林地使用權，因此也應可以設定抵押。但從2004年國家林業(yè)局頒布的《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》中卻對以家庭承包形式取得的集體林地使用權不得抵押做出了規定。[22]2008年6月，中共中央國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)集體林權制度改革的意見(jiàn)》，[23]該意見(jiàn)明確指出，林地承包經(jīng)營(yíng)權人可依法對擁有的林地承包經(jīng)營(yíng)權和林木所有權進(jìn)行抵押。目前實(shí)務(wù)中林權抵押已是大勢所趨，且得到國家相關(guān)政策的支持，持林權證辦理林地使用權抵押貸款的大量存在。林木所有權抵押在《擔保法》中早已得到肯定，《物權法》也未禁止林木設定抵押。因此，應該從法律上明確承認林權抵押，使得林權抵押能夠得到法律的保障，這樣更加有利于林農的抵押融資，促進(jìn)農業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展。
（二）林地使用權抵押后，新增林木不屬于抵押財產(chǎn)
林木與房屋都具有與土地不可分離的特點(diǎn)，但同時(shí)，林木又有不同于房屋的特點(diǎn)，能夠設定抵押的林木都是可以砍伐的樹(shù)種，如《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》第8條所規定的用材林、經(jīng)濟林、薪炭林。設定抵押的房屋通常不會(huì )拆毀重建，設定抵押的林木則通常都會(huì )砍伐并再種，如果以林地使用權設定抵押時(shí)，林木剛剛砍伐，林地上尚無(wú)林木，雙方也未約定以將來(lái)的林木設定抵押，則該林地上新種植的林木不屬于抵押財產(chǎn)，抵押權人實(shí)現抵押權時(shí)，不得就林木價(jià)值優(yōu)先受償。如果設定抵押權時(shí)就存在的林木已經(jīng)通過(guò)取得采伐許可證砍伐，[24]所得價(jià)款已經(jīng)向抵押權人清償債務(wù)或者提存，即便抵押權人未全額受償，砍伐后新種的林木也不再屬于抵押財產(chǎn)，因抵押權已實(shí)行完畢，不能再及于新增林木，對新增林木，抵押人可以自由處分�！段餀喾ā穼α值厥褂脵嘣O定抵押后的新增林木未作規定，但該法第200條的規定，[25]應同樣適用于解釋林地使用權抵押后新增林木的情況。
（三）林木所有權應與林地使用權一并抵押
基于林木的不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)，即其與土地不可分離，對林木享有所有權的人必定對種植該林木的土地享有使用權。根據《物權法》第182條關(guān)于“地隨房走、房隨地走”的立法精神，[26]以林木所有權設定抵押的，林木占用范圍內的林地使用權應一并抵押。以林地使用權設定抵押的，該林地上的林木原則上也應一并抵押。林木雖然存在于林地之上，是獨立的、區別于土地的不動(dòng)產(chǎn)，可以獨立進(jìn)行林木所有權登記，但作為土地上的定著(zhù)物，它不能脫離土地所有權或使用權而單獨存在，就像房屋不能脫離土地所有權或使用權一樣。因此，雖然林木能作為所有權的客體而存在，但在設定抵押時(shí)，林木所有權與林地使用權應一并抵押，這樣能避免實(shí)現抵押權時(shí)出現地、林分離所造成的困境�！段餀喾ā穼α帜舅袡嗯c林地使用權抵押的關(guān)系沒(méi)有明確規定，但《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》規定，森林或林木資產(chǎn)抵押時(shí)，其林地使用權須同時(shí)抵押，但不得改變林地的屬性和用途。各省市的規定也與此相同。這符合我國的現實(shí)情況，同時(shí)也可以提高抵押物的價(jià)值。
（四）集體林地租賃權抵押的情形
上述第三點(diǎn)的分析是建立在林木所有權與土地所有權或使用權歸于一個(gè)主體；而當租賃他人林地后，承租人將其自己種植的林木進(jìn)行抵押時(shí)，筆者認為可以將林木之抵押與土地使用權進(jìn)行分離。也就是說(shuō)，抵押人與抵押權人可以就林木單獨抵押達成協(xié)議。理由如下：林木在生長(cháng)期間確實(shí)是無(wú)法與土地相分離，但當成材后，林木自身的價(jià)值得到表現，可以根據不同時(shí)期或需要在符合法律規定的情況下進(jìn)行砍伐，以砍伐后的林木來(lái)實(shí)現抵押。而此時(shí)林地的價(jià)值非常有限，如果不考慮樹(shù)木，單純的無(wú)林地，其價(jià)值僅僅表現為租金的價(jià)格，每畝十幾元到二十元，相比較林木價(jià)值，可以忽略不計，而且林地價(jià)值難以量化，林地價(jià)值受到位置、交通條件、土層條件等多種因素影響，難以科學(xué)評估。[27]因此，在此種情況下，林木與林地分離進(jìn)行單獨抵押是可以實(shí)現的。
（五）應允許以現有的和將有的林木一并設定浮動(dòng)抵押
浮動(dòng)抵押是指權利人以現有的和將有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)為其債務(wù)提供擔保，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，債權人有權就約定實(shí)現抵押權時(shí)的財產(chǎn)優(yōu)先受償。[28]浮動(dòng)抵押的優(yōu)點(diǎn)之一是將現有的和將有的財產(chǎn)一并抵押，以此擴大融資能力，爭取較大的融資額度。相對于一般植物而言，林木生長(cháng)周期較長(cháng)，有些林木成材需要十年甚至更長(cháng)的時(shí)間。林農在種植林木之前或種植之初往往需要大量的生產(chǎn)資金，但此時(shí)林木尚不存在或價(jià)值較小，如果不能把日后種植的林木及成長(cháng)的林木包括在抵押物中，勢必影響到林農的融資額度。因此，以林木所有權設定抵押時(shí)，應允許林農以現有的和將來(lái)?yè)碛械牧帜咀鳛榈盅何镆徊⒌盅�。當然，這需要林農與金融機構雙方書(shū)面約定，如果沒(méi)有明確約定，設定抵押后新增林木不屬于抵押財產(chǎn)。林農作為農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，從主體來(lái)看符合《物權法》關(guān)于設定浮動(dòng)抵押的規定，[29]但在客體方面，我國立法中的浮動(dòng)抵押范圍較窄，《物權法》僅限定生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品四種動(dòng)產(chǎn)可以設定浮動(dòng)抵押。林木從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)應屬于不動(dòng)產(chǎn)，目前能否直接適用《物權法》中浮動(dòng)抵押的規定尚存疑問(wèn)，但在成材之前應算作半成品，且通常情況下其價(jià)值是不斷增加。因此，以現有的和將有的林木設定浮動(dòng)抵押符合其特質(zhì)，也不會(huì )損害抵押權人的利益�！段餀喾ā窇槍α謾嗟奶攸c(diǎn)，允許林木設定浮動(dòng)抵押，以日后實(shí)現抵押權時(shí)林木的價(jià)值確定所擔保的債權數額。當然，基于林木砍伐后新種林木成材緩慢的特點(diǎn)，應特別規定林木設定浮動(dòng)抵押的，抵押人不能隨意處分；在抵押期間內砍伐的，應征得抵押權人同意，這一點(diǎn)應不同于一般的浮動(dòng)抵押。
（六）集體林地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的情形
關(guān)于家庭林地承包經(jīng)營(yíng)權能否成為抵押之客體，法學(xué)界有兩種說(shuō)法，一種認為不能抵押，其主要理由認為《物權法》對于林地承包經(jīng)營(yíng)權抵押采取了禁止態(tài)度，而且我國的農村社會(huì )保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營(yíng)權是農民的安身立命之本。從全國范圍看，現在放開(kāi)土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。農民一旦失去承包地，將會(huì )喪失基本生存條件，影響社會(huì )穩定。[30“]允許農民抵押自己的承包地意味著(zhù)農民會(huì )因為債務(wù)而喪失土地，從而失去生存的基本條件，而以其他方式承包的土地，沒(méi)有這個(gè)后顧之憂(yōu)�！盵31]因此認為以法律規范的方式限制將家庭承包取得的林權作為借款抵押，是必要的和合理的。相反，另一種對家庭林地承包經(jīng)營(yíng)權抵押采取肯定態(tài)度，認為土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押是土地承包經(jīng)營(yíng)權人為擔保債務(wù)的履行，以其土地承包經(jīng)營(yíng)權為債權人設定的，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的情形時(shí)，就土地承包經(jīng)營(yíng)權優(yōu)先受償的權利。雖然《物權法》上僅允許以招標、拍賣(mài)或公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押，但實(shí)踐中已出現大量以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的情形，尤其是在2008年《中共中央關(guān)于推進(jìn)農村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》頒布后，[32]中國人民銀行、銀監會(huì )發(fā)布了相應試點(diǎn)通知，各地的相關(guān)實(shí)踐也更順應了林權改革的需要。
筆者認為，林地家庭承包經(jīng)營(yíng)權通過(guò)法律規制和解釋能夠進(jìn)行抵押，林地因其在性質(zhì)上與土地相似，在流轉上可以參照土地的相關(guān)規定，同時(shí)土地承包經(jīng)營(yíng)權是林地承包經(jīng)營(yíng)權的上位概念，均是用益物權的范疇。具體理由有：第一，從立法論上講，2002年《農村土地承包法》通過(guò)，2007年《物權法》對土地承包經(jīng)營(yíng)權作了明文規定，從上述兩個(gè)立法可以看出，土地承包經(jīng)營(yíng)權越來(lái)越得到國家的重視，在現實(shí)生活中起到重要的作用，土地承包經(jīng)營(yíng)權隨著(zhù)各項法律規定不斷健全，在農村經(jīng)濟生產(chǎn)中成為活躍的要素。我國土地承包法首次規定，通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農村土地的，經(jīng)依法登記取得土地承包登記權證或者林權證等證書(shū)的可以用于抵押，隨后《物權法》又規定，通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包荒地等農村土地，依照我國法律和國務(wù)院的有關(guān)規定，土地承包經(jīng)營(yíng)權能夠以抵押方式流轉，從這些立法中可以看出土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押是土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的發(fā)展方向。第二，從解釋論角度看，我國《農村土地承包法》第49條的規定，[33]與該法第32條“其他方式流轉”的法律內容相銜接，[34]構成了以家庭承包經(jīng)營(yíng)權以其他方式進(jìn)行流轉的法律規范，除這項規定與本法內容的設置一致外，也與《物權法》中關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的法律制度相呼應，這一點(diǎn)體現在《物權法》第133條的規定中。[35]第三，從社會(huì )實(shí)際情況看，雖然農地是安身立命之本，但隨著(zhù)城鄉一體化的推進(jìn)，以及現代因素的不斷增加，我國一些農村地區的內生秩序已經(jīng)得到削弱，因此存在很大一部分農民在城鎮從事非農工作，在城鎮有了相應的社保，以至于直至無(wú)實(shí)際勞動(dòng)能力時(shí)才有可能返回農村，對于這種情況林地對他們而言其實(shí)也無(wú)多大實(shí)際意義，而且限制家庭承包地在村外流轉已經(jīng)與過(guò)去計劃經(jīng)濟時(shí)代的意義相去甚遠，可以根據農民的實(shí)際情況將家庭承包地進(jìn)行抵押，當然包括對家庭林地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押，這樣有利于促進(jìn)農村經(jīng)濟的發(fā)展，而對于因抵押有可能失地的農民也是在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下其自身的選擇。第四，從規范程序上看，林地承包經(jīng)營(yíng)權的登記是承包經(jīng)營(yíng)權抵押的一大要素，完善林地承包經(jīng)營(yíng)權的登記規則，無(wú)疑是農村林地制度建設中的重要一環(huán)，通過(guò)對我國林地地籍登記工作的完善，建立有效的林地地籍管理制度，同時(shí)建立統一的不動(dòng)產(chǎn)登記機關(guān)，對于促進(jìn)我國林地抵押發(fā)揮著(zhù)法律上的保障作用。當然也應設置對林地抵押的必要管制，防止我國林地抵押可能帶來(lái)的耕地流失和農民失地等負面效應。例如，限定林地的用途，規定受讓人不得改變林地的原有用途；也可以對抵押人的利益加以適當保護，規定抵押人在喪失林地使用權后對該林地享有優(yōu)先租賃權，從而保留其對林地的基本權利；也可以對實(shí)現抵押權時(shí)林地受讓人的主體資格進(jìn)行必要的限制，防止無(wú)能力及無(wú)心從事林地經(jīng)營(yíng)的人浪費資源或利用炒賣(mài)手段漁利，這樣可以達到保障農民基本生存條件的目的。
五、余論與反思
集體林權抵押之客體是在調整林權抵押法律關(guān)系過(guò)程中所指向的對象，這就使得其無(wú)法脫離農村社會(huì )具體語(yǔ)境的制約而成為自給自足的法律制度�！叭魏尉唧w的制度本身都不具有超然的合法性，而都必須以服務(wù)人類(lèi)、特別是當代人的需要為其合法性的根據�！盵36]雖然林權抵押制度對自身所處的社會(huì )環(huán)境具有一定的推動(dòng)作用，但這種社會(huì )語(yǔ)境也無(wú)時(shí)不在影響著(zhù)集體林權抵押的客體。因此，林權抵押之客體的選擇應重視對其適用語(yǔ)境的考量，不能一味追求理論上的純粹性。否則，林權抵押制度缺乏具體適用語(yǔ)境的支撐與配合，不僅談不上妥當性，甚至難以形成合理的并得到普遍認可的正當秩序。因此，集體林權抵押客體的設計應考量農村社會(huì )的實(shí)際情況，吸收其合理成分，以期構建符合市場(chǎng)經(jīng)濟運行且能夠促進(jìn)林權有效流轉的機制，從而達到良好的實(shí)施效果。
注釋:
[1]《農村土地承包法》第23條第1款規定：縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營(yíng)權證或者林權證等證書(shū)，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營(yíng)權�！段餀喾ā返�127條第2款規定：縣級以上地方人民政府應當向土地承包經(jīng)營(yíng)權人發(fā)放土地承包經(jīng)營(yíng)權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營(yíng)權。
[2]《擔保法》第34條規定：下列財產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著(zhù)物；（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著(zhù)物；（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
[3]周珂：《林業(yè)物權的法律定位》，《北京林業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會(huì )科學(xué)版）》2008年第2期。
[4]《中華人民共和國森林法》第3條第1款規定：森林資源屬于國家所有，由法律規定屬于集體所有的除外；同條第3款規定：森林、林木、林地的所有者和使用者的合法權益，受法律保護，任何單位和個(gè)人不得侵犯；第7條第2款規定：國家保護承包造林的集體和個(gè)人的合法權益，任何單位和個(gè)人不得侵犯承包造林的集體和個(gè)人依法所有的林木所有權和其他合法權益�！吨腥A人民共和國森林法實(shí)施條例》第3條規定：國家依法實(shí)行森林、林木和林地登記發(fā)證制度。依法登記的森林、林木和林地所有權、使用權受法律保護，任何單位和個(gè)人不得侵犯�！段餀喾ā返�48條規定：森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外；第58條規定：集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)包括：（一）法律規定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；第125條規定：土地承包經(jīng)營(yíng)權人依法對其承包經(jīng)營(yíng)的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產(chǎn)。
[5]《物權法》第2條第3款規定：權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。
[6]中國人民大學(xué)周珂教授認為，林權是物權法的復合型權利。第一，它以用益物權為主干，通過(guò)法律及合同與森林所有權發(fā)生聯(lián)系，并與林木所有權發(fā)生聯(lián)系；第二，林權中的抵押權屬于他物權中的擔保物權，盡管我國現行物權法并未將林地抵押權列為法定物權，但作為林權改革的成功經(jīng)驗之一，通過(guò)修改森林法，將林地承包經(jīng)營(yíng)抵押權予以法定化，這是物權法所承認的。參見(jiàn)前引[3]。
[7]參見(jiàn)《中華人民共和國森林法》第3條第3款、《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》第3條、《林木林地權屬爭議處理辦法》第2條、《林木和林地權屬登記管理辦法》第1條等。
[8]常鵬翱：《論林業(yè)物權客體的確定———中國法律經(jīng)驗的總結與評析》，《政法論叢》2008年第1期。
[9]肖國興、肖乾剛：《自然資源法》，法律出版社1999年版，第172—173頁(yè)。
[10][德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G.萊塞：《德國民商法導論》，楚健譯，中國大百科全書(shū)出版社1996年版，第198頁(yè)。
[11]崔建遠：《準物權研究》，法律出版社2003年版，第67—73頁(yè)。
[12]劉宏明：《我國林權若干法律問(wèn)題研究》，《北京林業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會(huì )科學(xué)版）》2004年第4期。
[13]前引[8]，常鵬翱文。
[14]《農村土地承包法》第49條規定：通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權證或者林權證等證書(shū)的，其土地承包經(jīng)營(yíng)權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。
[15]《擔保法》規定34條第1款第5項規定：抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；第37條第2項規定：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權則不得抵押；第42條規定：辦理抵押物登記的部門(mén)如下：（一）以無(wú)地上定著(zhù)物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書(shū)的土地管理部門(mén)；（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門(mén)；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門(mén)。
[16]前引[14]。
[17]以浙江的林業(yè)大縣安吉為例，全縣以家庭承包形式取得林地使用權面積達119萬(wàn)畝，國有、集體省級以上公益林面積46．9萬(wàn)畝，合計占全縣林地面積83．8%，剩下可抵押的林地寥寥無(wú)幾。政府為發(fā)揮集體林改的成效而著(zhù)力推行的林權抵押貸款政策沒(méi)有了用武之地。
[18]王勝明：《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社2007年版，第273頁(yè)。
[19]《福建省林權登記條例》第2條規定，林權是指森林、林木、林地的所有權、使用權�！端拇ㄊ×謾嗟盅嘿J款管理辦法（試行）》第2條規定，林權是指森林、林木的所有權、使用權以及林地的使用權。
[20]《物權法》第180條規定：債務(wù)人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著(zhù)物；（二）建設用地使用權；（三）以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權；（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。
[21]《物權法》第184條規定下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；（三）學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產(chǎn)。
[22]根據《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》第9條規定：下列森林、林木和林地使用權不得抵押：（1）生態(tài)公益林。生態(tài)公益林與商品林不同，它追求森林生態(tài)效益最大化，它關(guān)系國家生態(tài)安全以及廣大人民群眾根本利益，地位特殊，直接收益較少，生態(tài)效益顯著(zhù)，為了使它的特殊功能不受經(jīng)濟利益的影響，生態(tài)公益林沒(méi)有被納入森林資源資產(chǎn)抵押的范圍內。（2）權屬不清或存在爭議的森林、林木和林地使用權。財產(chǎn)使用權是依法對財產(chǎn)使用、收益的權利。如果權屬不清，或者正在訴訟中存在爭議，擅自抵押，會(huì )引起矛盾和爭議，因此，權屬不清或存在爭議的森林、林木和林地使用權不允許抵押。（3）未經(jīng)依法辦理林權登記而取得林權證的森林、林木和林地使用權（農村居民在其宅基地、自留山種植的林木除外）；農村居民房前屋后、自留地、自留山種植的林木，歸個(gè)人所有，不需要辦理林權登記。（4）屬于國防林、名勝古跡、革命紀念地和自然保護區的森林、林木和林地使用權；（5）特種用途林中的母樹(shù)林、實(shí)驗林、環(huán)境保護林、風(fēng)景林；（6）以家庭承包形式取得的集體林地使用權；（7）國家規定不得抵押的其他森林、林木和林地使用權。
[23]2008年6月，中共中央國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)集體林權制度改革的意見(jiàn)》，明確提出實(shí)行集體林權制度改革，把集體林地經(jīng)營(yíng)權和林木所有權落實(shí)到戶(hù)，確立農民的經(jīng)營(yíng)主體地位，促進(jìn)農民就業(yè)增收。同時(shí)指出，在不改變林地用途的前提下，林地承包經(jīng)營(yíng)權人可依法對擁有的林地承包經(jīng)營(yíng)權和林木所有權進(jìn)行抵押。
[24]各地為保護抵押權人利益，大都規定發(fā)放采伐許可證之前應征得抵押權人同意。如《四川省林權抵押貸款管理辦法》第33條規定：林權抵押期間，未經(jīng)抵押權人同意，抵押人不得將抵押物流轉或進(jìn)行林木采伐等，林權登記機關(guān)不得為抵押權的流轉辦理變更登記，采伐審批機關(guān)不得批準或發(fā)放林木采伐許可證等。
[25]《物權法》第200條規定：建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。
[26]《物權法》第182條第1款規定：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
[27]魏華：《“林地承包經(jīng)營(yíng)權抵押”辨析》，《西北農林科技大學(xué)學(xué)報（社會(huì )科學(xué)版）》2011年第3期。
[28]前引[18]，王勝明書(shū)，第390頁(yè)。
[29]《物權法》第181條規定：經(jīng)當事人書(shū)面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，債權人有權就實(shí)現抵押權時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。
[30]胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第292頁(yè)。
[31]同上書(shū)，第120頁(yè)。
[32]《中共中央關(guān)于推進(jìn)農村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》明確要求“搞好農村土地確權、登記、頒證工作”。這不僅是解決農村土地糾紛問(wèn)題的一項必不可少的基礎性工作，是富裕農民、維護農民土地權益的迫切需要，也是降低土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉交易成本、確保土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉交易安全的重要舉措。參見(jiàn)徐紹史：《健全嚴格規范的農村土地管理制度》，載《中共中央關(guān)于推進(jìn)農村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》輔導讀本》人民出版社2008年版。
[33]《農村土地承包法》第49條規定：通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包農村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權證或者林權證等證書(shū)的，其土地承包經(jīng)營(yíng)權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。
[34]《農村土地承包法》第32條規定：通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。
[35]《物權法》第133條規定：通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規定，其土地承包經(jīng)營(yíng)權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。
[36]蘇力：《也許正在發(fā)生———轉型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第250頁(yè)。
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