法學(xué)論文：試析網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的認定
[摘要]論文 數字技術(shù)的發(fā)展改變了信息傳播的方式，產(chǎn)生了數字出版及網(wǎng)絡(luò )版權這樣的新生事物，網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為也隨之而生，但在如何認定這一行為的問(wèn)題上有很多亟待解決的難題。本文針對網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的認定，從網(wǎng)絡(luò )版權及其侵權行為的界定入手，分析了在認定網(wǎng)絡(luò )版權行為時(shí)所面臨的實(shí)體層面的和證據層面的難題，提出了相應的解決方法。
關(guān)鍵字： 網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為認定
一、網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的概念、特點(diǎn)、表現形式與定性
(一)網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的概念
網(wǎng)絡(luò )版權是數字化時(shí)代背景下版權的新類(lèi)型，它伴隨數字出版的興起而產(chǎn)生。網(wǎng)絡(luò )版權也是著(zhù)作權，是指文學(xué)、音樂(lè )、電影、科學(xué)作品、軟件、圖片、外觀(guān)設計等知識作品的作者在互聯(lián)網(wǎng)中對其作品享有的權利。關(guān)于網(wǎng)絡(luò )侵權行為有學(xué)者認為它是侵權行為延伸到網(wǎng)絡(luò )及網(wǎng)絡(luò )環(huán)境中，便產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò )侵權行為。也有人認為網(wǎng)絡(luò )侵權是指發(fā)生在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，侵害他人人身、財產(chǎn)方面權益的行為，但不包括現實(shí)社會(huì )中對網(wǎng)絡(luò )傳輸設備或設施的損害，作為新類(lèi)型的侵權案件，其區別于傳統侵權行為。筆者認為網(wǎng)絡(luò )侵權行為是指在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，侵權行為人利用網(wǎng)絡(luò )信息技術(shù)侵犯法律法規所保護的國家、集體或個(gè)人的民事權益的行為。
(二)網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的特點(diǎn)
1.侵權行為難以認定。認定侵權行為必須依靠證據，而網(wǎng)絡(luò )中存在的數字化信息都是由二進(jìn)制組成的離散信號，不具連續性，修改或刪除后難以被發(fā)現，收集證據也較困難，因此要用網(wǎng)絡(luò )中信息作為證據認定侵權行為有一定困難。
2.侵權行為主體難以確定。普通網(wǎng)民在網(wǎng)站可以選擇自己喜歡的名字做我自己的網(wǎng)民，但他的真實(shí)身份卻無(wú)從知曉，有的用戶(hù)還可以匿名“混跡”于網(wǎng)絡(luò )，更是無(wú)從查曉此用戶(hù)的真實(shí)身份。
3.侵權后果傳播速度快。網(wǎng)絡(luò )的全球性和實(shí)時(shí)性使網(wǎng)上信息的傳播更加方便快捷、廣泛，這也使侵權行為的后果會(huì )在短時(shí)間內蔓延到各處，權利人卻不能及時(shí)制止。
4.案件管轄權不易確定。對于侵權行為的管轄通常適用被告所在地法或侵權行為地法。但因特網(wǎng)是一個(gè)全球性的特別空問(wèn)，同一侵權行為的發(fā)生地點(diǎn)通常相聚很遠甚至超出國界，而我們要解決網(wǎng)絡(luò )案件卻復雜繁多，這無(wú)疑向我們目前的管轄權規定提出了難題。
(三)網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的表現形式
1.未經(jīng)許可將他人作品數字化后公布于網(wǎng)絡(luò )。此種行為主要是在沒(méi)有權利人許可的情況下把未完成或者完成的作品數字化后登載在于網(wǎng)絡(luò )公之于眾，侵犯權利人的網(wǎng)絡(luò )信息傳播權與發(fā)表權。這類(lèi)行為多見(jiàn)于一些免費的圖片、電子書(shū)、電影等下載網(wǎng)站。
2.非法轉載。此種行為包括兩種情況：一是將他人在網(wǎng)絡(luò )發(fā)表的且申明不得轉載的作品轉載到其他的網(wǎng)絡(luò )上;二是權利人雖然沒(méi)有明示其作品是否可以轉載，但行為人在轉載時(shí)沒(méi)有列明權利人身份信息且未向權利人繳費。這類(lèi)行為在論壇、微博等開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò )交流社區或門(mén)戶(hù)網(wǎng)站上較為常見(jiàn)。
3.侵犯網(wǎng)頁(yè)設計權。此種行為包括兩種方式：一是直接復制他人網(wǎng)頁(yè)源代碼或在此代碼基礎上進(jìn)行局部修改;二是盜用他人網(wǎng)頁(yè)外觀(guān)設計或在此基礎上局部修改。這類(lèi)行為的行為人多為網(wǎng)頁(yè)設計者。
4.侵犯網(wǎng)絡(luò )商標權。網(wǎng)絡(luò )商標是權利人將其商標數字化或者重新設計適合網(wǎng)絡(luò )的特別商標，這類(lèi)商標通常比普通商標更復雜，可能同時(shí)包含了文字、圖片、聲音、動(dòng)畫(huà)等元素，侵權行為多表現為采用類(lèi)似設計混淆視聽(tīng)，而且不易識別、判斷。
5.非法鏈接指引。此種行為包括兩種基本形式：一是搜索引擎非法連接指引，一些搜索網(wǎng)站將他人網(wǎng)站直接連接到自身搜索庫，作為自己的一部分;二是普通網(wǎng)站把他人網(wǎng)站地址藏置于自己網(wǎng)站頁(yè)面內，用戶(hù)在瀏覽相關(guān)信息時(shí)并不知道自己瀏覽的是其他網(wǎng)站的信息。
6.侵犯網(wǎng)絡(luò )域名權。此種行為有兩種形式：一是“惡意搶注”行為，在其他機構、企業(yè)還未依照他們的商標、名稱(chēng)等注冊域名時(shí)惡意搶先按照此類(lèi)信息注冊，再以高價(jià)賣(mài)給這些機構與企業(yè);二是采用與其他網(wǎng)站域名類(lèi)似的域名誤導用戶(hù)，提高自身網(wǎng)站的點(diǎn)擊量甚至進(jìn)行詐騙活動(dòng)。
二、我國網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為認定的難題
(一)網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的構成要件問(wèn)題
目前關(guān)于侵權行為構成要件問(wèn)題的主要觀(guān)點(diǎn)是，侵權行為構成要件為有無(wú)加害行為、損害結果、前兩項有無(wú)因果關(guān)系以及加害人主觀(guān)上的過(guò)錯，即所謂的四要件說(shuō)，只有同時(shí)滿(mǎn)足四個(gè)要件的行為才能稱(chēng)之為侵權行為;此外還有學(xué)者認為在認定侵權行為時(shí)還應考慮違法阻卻事由，即如果存在違法阻卻事由那么該行為就不是侵權行為。筆者認為這樣的構成要件劃分與阻卻事由的考慮是將侵權行為的認定與侵權責任的認定等同視之。侵權行為的認定和侵權責任的認定有一個(gè)共同的目標指向，即最終完成權利義務(wù)的劃分、恢復公正，但二者是不同的，侵權行為的認定即認定行為主體行為的違法性問(wèn)題，對于損害結果、有無(wú)因果關(guān)系、加害人主觀(guān)上的過(guò)錯以及違法阻卻事由的考量都屬于對侵權責任的認定。侵權行為的認定是侵權責任認定的前提，侵權責任認定是侵權行為認定的下一個(gè)步驟，二者是兩個(gè)不同的階段。
(二)行為違法性的問(wèn)題
行為違法性的問(wèn)題有兩個(gè)方面：一是行為確實(shí)存在，即認定行為事實(shí)的問(wèn)題;二是行為本身的違法性問(wèn)題，即認定行為侵害了法律明確保護的對象。一旦明確了網(wǎng)絡(luò )版權的保護對象，所有針對這個(gè)對象的不當事實(shí)行為就可以確定為侵權行為，但目前這兩方面都存在難題。
認定行為事實(shí)主要是確定行為主體與行為模式，這部分所面臨的的難題來(lái)至于網(wǎng)絡(luò )信息的特殊性，網(wǎng)絡(luò )信息的特殊性加大了對行為事實(shí)的認定難度，此部分在文章下一部分有詳細論述。此外，在我國目前的立法中沒(méi)有明確網(wǎng)絡(luò )版權的保護范圍以及取得網(wǎng)絡(luò )版權的方式，這造成了對權利人創(chuàng )作成果保護的缺失，增加了認定網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為的難度。
(三)網(wǎng)絡(luò )信息的特殊性加大了認定的難度
認定侵權行為要依靠證據，認定網(wǎng)絡(luò )侵權行為主要依靠網(wǎng)絡(luò )信息，但網(wǎng)絡(luò )信息的數字存儲性、易修改性等對傳統的證據認證規則與標準都提出了新的挑戰，這加大了法官認定的難度。
1.網(wǎng)絡(luò )信息對傳聞規則帶來(lái)了很大沖擊
隨著(zhù)日益加快的數字化進(jìn)程，愈來(lái)愈多的網(wǎng)絡(luò )信息成為證據進(jìn)入訴訟中。這些網(wǎng)絡(luò )信息的制作者或者知情人并不會(huì )出庭出證，而有不少的系統自動(dòng)生成的網(wǎng)絡(luò )信息也成為了證據，比如消費記錄、公司財務(wù)報表、系統生成的日志，這些都應當列入了傳聞證據的范疇，他們的可采性需要更多地檢驗。
2.認定侵權行為時(shí)網(wǎng)絡(luò )信息可采性的標準不明確
認定侵權行為時(shí)，證據的可采性至關(guān)重要，所以必須明確網(wǎng)絡(luò )信息可采性的標準，目前我國還沒(méi)有明確的網(wǎng)絡(luò )信息合法性標準和真實(shí)性標準，而網(wǎng)絡(luò )信息的特殊性還使它在認證過(guò)程中需要大量的專(zhuān)業(yè)技術(shù)或專(zhuān)門(mén)人員，因此在很多案件中，在沒(méi)有明確的標準和認證難度大的情況下法官通常不愿意采用網(wǎng)絡(luò )信息，這使認定網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為變得更加困難。
三、完善網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為認定的建議
(一)明確網(wǎng)絡(luò )版權的保護范圍與取得方式
明確網(wǎng)絡(luò )版權的保護范圍與取得方式，要在目前的基礎上擴大保護范圍，所有在這個(gè)保護范圍內的不當事實(shí)行為就可以認定為為侵權行為。
首先，一個(gè)作品要受到法律的保護應滿(mǎn)足四點(diǎn)要求：一要其為有創(chuàng )新性?xún)热莸闹橇Τ晒?二是其必須是在文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內的作品;三是其可復制有獨創(chuàng )性;四是作品不得違法法律法規的禁止性規定和公序良俗。因此，只要滿(mǎn)足以上條件的使用二進(jìn)制技術(shù)手段操作出版的作品或未出版但凝聚了他人智力勞動(dòng)成果且公布于網(wǎng)絡(luò )的作品都應該受到法律的保護，包括合法地對原作品進(jìn)行數字化地編輯與加工、在數字平臺直接創(chuàng )作作品并發(fā)布、網(wǎng)頁(yè)設計、域名等。取得方式為先公布取得，以最先在網(wǎng)絡(luò )公布著(zhù)為權利所有人，以登記對抗第三人。
其次，如果一個(gè)作品滿(mǎn)足上面四個(gè)要求但尚未完成，未經(jīng)創(chuàng )作者許可而被行為人公布于網(wǎng)絡(luò )且沒(méi)有署名為創(chuàng )作者所有或未經(jīng)創(chuàng )作者許可而擅自使用，發(fā)生了爭議，那么這個(gè)作品發(fā)布部分或被使用部分的版權應歸屬于創(chuàng )作者，發(fā)布者或使用者的行為為侵權行為;如果未經(jīng)創(chuàng )作者許可公布作品，公布的作品署名為創(chuàng )作者所有，其公布的其行為仍然為侵權行為，但是否承擔責任屬于責任認定的范疇，可以考慮創(chuàng )作者的事后追認。
(二)確定傳聞規則的例外情況
能夠保證其真實(shí)性且不是在偵查過(guò)程中或者以訴訟為目的制作的網(wǎng)絡(luò )信息的打印輸出物應該作為傳聞規則的例外。此打印輸出物只是計算機記錄的外在表現形式，目的是為了增強網(wǎng)絡(luò )信息的易讀性，而實(shí)質(zhì)上的網(wǎng)絡(luò )信息是潛在的電子形式記錄，而非打印輸出物本身。
(三)確定網(wǎng)絡(luò )版權侵權行為認定中網(wǎng)絡(luò )信息可采性的標準
網(wǎng)絡(luò )信息的可采性主要有關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性三個(gè)方面，關(guān)聯(lián)性主要是網(wǎng)絡(luò )信息和侵權行為的關(guān)聯(lián)程度，是很容易解決的問(wèn)題，所以難題是真實(shí)性和合法性。網(wǎng)絡(luò )信息的合法性主要體現在其生成、傳遞、存儲、顯現等方面，網(wǎng)絡(luò )信息在其各個(gè)環(huán)節尤其是傳遞、呈現環(huán)節可能發(fā)生侵犯他人言論自由權、隱私權情況。真實(shí)性即指形式上完整、真實(shí)，而網(wǎng)絡(luò )信息所依賴(lài)的計算機系統、網(wǎng)絡(luò )系統易受到攻擊，網(wǎng)絡(luò )信息本身容易遭受修改且不易留下痕跡。對于合法性應同時(shí)滿(mǎn)足三個(gè)條件：一是收集網(wǎng)絡(luò )信息的主體要符合法律規定;二是表現形式要符合法律規定的形式;三是收集程序合法。對于真實(shí)性可以采用直接認定和推定的方式：在直接認定時(shí)，只要通過(guò)常規手段就能判斷網(wǎng)絡(luò )信息的完整真實(shí)就可以確定他的真實(shí)性;在用常規方法不能認定時(shí)可以采用推定的方式，即只要能夠證明網(wǎng)絡(luò )信息所依賴(lài)的計算機系統和硬件是可靠且運行正常的，那么就可以推定網(wǎng)絡(luò )信息的無(wú)瑕疵，以此認定它的真實(shí)性。
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