對發(fā)表權諸問(wèn)題的再認識
關(guān)鍵詞: 發(fā)表；發(fā)表權；作品著(zhù)作權
內容提要: 對發(fā)表權性質(zhì)的爭議實(shí)際上源于對發(fā)表權的不同定義，純粹意義上的發(fā)表權只具有著(zhù)作人身權的單一屬性。發(fā)表權的屬性決定了其作為一項獨立權利存在的重要意義，發(fā)表權不能單獨行使的論斷是片面的。發(fā)表權是作者決定作品是否公之于眾的選擇權，其行使與作品的狀態(tài)無(wú)關(guān)，所謂發(fā)表權一次用盡的理論不能成立。在立法上引入“作品內容的首次公開(kāi)權”并以“較為緊密的人格聯(lián)系”作為判斷是否構成“公眾”的標準，能夠實(shí)現對作者權利的周全和合理保護。
發(fā)表權是我國《著(zhù)作權法》所明文列舉的第一項權利，在地位上也被認為是著(zhù)作權中的首要權利。[1]本文以對發(fā)表權性質(zhì)的認識為出發(fā)點(diǎn)，旨在對發(fā)表權有關(guān)的基本理論和實(shí)踐問(wèn)題提出新的認識。
一、發(fā)表權的定義及性質(zhì)
在著(zhù)作權的各項具體權利中，發(fā)表權的性質(zhì)最具爭議性。雖然認可發(fā)表權獨立地位的國家都將發(fā)表權規定在著(zhù)作人身權中，但在著(zhù)作權法理論上，發(fā)表權經(jīng)常被認為是一種兼具著(zhù)作人身權和著(zhù)作財產(chǎn)權雙重性質(zhì)的權利，甚至有人認為其性質(zhì)就是純粹的著(zhù)作財產(chǎn)權。進(jìn)而又有發(fā)表權不能單獨行使的論斷以及對發(fā)表權獨立性的質(zhì)疑。筆者認為，關(guān)于發(fā)表權性質(zhì)以及與此有關(guān)的種種爭議，均源于對發(fā)表權定義的認識。
縱觀(guān)各種關(guān)于發(fā)表權的定義和理論觀(guān)點(diǎn)，發(fā)表權一詞實(shí)際上是在三種含義上被使用：1.“決定作品是否公之于眾的權利”。作品體現了作者的思想或情感，決定作品是否公之于眾，即是決定是否將作者的思想或情感向世人公開(kāi)。在這一意義上的發(fā)表權，具有強烈的精神性、隱私性色彩，無(wú)疑應當屬于著(zhù)作人身權的范疇。2. “將作品公之于眾的權利”。將作品公之于眾，就是以發(fā)行、表演、展覽或播放等方式傳播作品，發(fā)行、表演、展覽或播放的形式與過(guò)程，同時(shí)就是發(fā)表的形式與過(guò)程。進(jìn)而言之，行使發(fā)行權、表演權、展覽權或播放權等權利同時(shí)就是行使發(fā)表權，發(fā)表權可以被認為是這些權利的總稱(chēng)，是這些具體權利的上位概念。這種意義的發(fā)表權，在性質(zhì)上應屬著(zhù)作財產(chǎn)權。3．上述兩種含義的疊加�；谶@樣的定義，發(fā)表權兼具著(zhù)作人身權和著(zhù)作財產(chǎn)權的觀(guān)點(diǎn)就是可以想見(jiàn)的結論了。
顯然，后兩種意義上的發(fā)表權，其實(shí)不是純粹的發(fā)表權，是在發(fā)表權上疊加了財產(chǎn)權或者直接就是財產(chǎn)權。發(fā)表權應當是狹義上的，即“決定作品是否公之于眾的權利”。這是一種單純的人身權，是專(zhuān)屬于作者而不可轉讓的權利。發(fā)表權之所以經(jīng)常與著(zhù)作財產(chǎn)權混同，主要是因為二者的聯(lián)系的確是太密切了。作者在決定將作品公之于眾之后，必須通過(guò)某種形式才能實(shí)際使作品置于可以為公眾知悉的狀態(tài)，作者發(fā)表作品的目的也才能得以實(shí)現，而這“某種形式”，就是著(zhù)作財產(chǎn)權領(lǐng)域的問(wèn)題了。發(fā)表權本身是決定權、選擇權，不具有任何財產(chǎn)性質(zhì)的內容，因發(fā)表而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益是連帶行使著(zhù)作財產(chǎn)權的結果；發(fā)表權行使目的的實(shí)現（限于發(fā)表權的積極行使），需要借助著(zhù)作財產(chǎn)權的權能，因而與著(zhù)作財產(chǎn)權聯(lián)系密切。
正是基于發(fā)表權與著(zhù)作財產(chǎn)權的密切關(guān)系，產(chǎn)生了關(guān)于發(fā)表權的一個(gè)被廣泛接受的論斷—發(fā)表權不能單獨行使。該論斷的含義是，在行使發(fā)表權時(shí)，必須同時(shí)行使發(fā)行權、表演權、展覽權或播放權等著(zhù)作財產(chǎn)權，發(fā)表權才能實(shí)現，發(fā)表權不具有單獨行使的意義。這一論斷在一定程度上揭示了發(fā)表權的特殊性，有助于人們對發(fā)表權的理解。但是，這一論斷同時(shí)也是片面的。該論斷僅僅是從發(fā)表權積極行使的角度立論，不能適用發(fā)表權消極行使的情形。當作者的發(fā)表權被侵犯的情況下，作者可以?xún)H就發(fā)表權主張法律救濟。這既是可行的，也是有意義的。同時(shí)，發(fā)表權也不是在任何情況下都不能單獨地積極行使。比如，作者以向公眾口頭宣讀或在戶(hù)外公共公告牌上張貼作品的方式，也可以實(shí)現發(fā)表的目的，但卻與著(zhù)作財產(chǎn)權的行使無(wú)關(guān)。
發(fā)表權的獨立地位經(jīng)常受到懷疑。英美法系國家在傳統上不承認作者對作品的人身權，自然也不會(huì )承認發(fā)表權，盡管后來(lái)也在立法上規定了表明作者身份、保護作品不受歪曲等在大陸法系國家被認為是人身權性質(zhì)的權利，但發(fā)表權仍然不被認可；甚至伯爾尼公約也沒(méi)有規定作者的發(fā)表權。我國也有學(xué)者質(zhì)疑在著(zhù)作權法中規定發(fā)表權的必要性[2]。但是，發(fā)表權作為一項獨立著(zhù)作人身權的地位是不可替代的：第一，發(fā)表權是言論自由和出版自由的憲法權利在著(zhù)作權法中的具體化，規定發(fā)表權可以體現對人權的尊重[3]。第二，如前所述，作品是作者思想和情感的體現，作品的發(fā)表與否與作者的隱私、榮譽(yù)等密切相關(guān)。規定發(fā)表權，一方面可以宣示作品對于作者在精神層面的價(jià)值；另一方面，也賦予作者從源頭上控制作品、維護自身人格利益的權利。第三，當發(fā)表權與債權或者物權發(fā)生沖突時(shí)，作者可以發(fā)表權的人身權性質(zhì)對抗債權或物權[4]，實(shí)現對作者精神權利的保護。第四，“如不享有這一權利，作者在就作品發(fā)表狀況做出決定時(shí)，很多情況下就只能依靠具有債法效力的請求權而不能對客體產(chǎn)生約束力”[5]。在作品被侵權發(fā)表的情況下，作者可以依據其專(zhuān)享的發(fā)表權，主張作品不產(chǎn)生已經(jīng)發(fā)表的法律效果，不適用著(zhù)作權法中針對已發(fā)表作品規定的合理使用和法定許可等權利限制。
二、關(guān)于發(fā)表權一次用盡理論
發(fā)表權一次用盡理論是指，作品一旦以某種符合法律規定的方式被發(fā)表，以后就不存在再次甚至反復發(fā)表的可能，發(fā)表權只能行使一次。這一原理在理論上被廣泛認同，對實(shí)務(wù)也具有直接的指導意義：如果作品處于已發(fā)表狀態(tài)，作者再主張發(fā)表權就不會(huì )得到支持，只能主張某種或某幾種著(zhù)作財產(chǎn)權受到了侵害。但是，本文認為，所謂發(fā)表權一次窮盡理論不能成立。
發(fā)表權一次用盡原理的理論依據是，作品一旦以某種形式發(fā)表，即處于為公眾知悉的狀態(tài)，而這種狀態(tài)是一種事實(shí)狀態(tài)，作品已不可能再回復到公眾“不知”的秘密狀態(tài)，發(fā)表權因而不可能被再度行使。從表面上看，這一推論似乎具有嚴密的邏輯自足性，無(wú)懈可擊，但實(shí)則不然。在概念上，發(fā)表是將作品公之于眾的事實(shí)行為，發(fā)表行為的后果是使作品處于為公眾所知的事實(shí)狀態(tài)，即“已發(fā)表”的狀態(tài)。發(fā)表行為是否行使、以何利方式行使，決定了發(fā)表狀態(tài)的情況。但是，發(fā)表狀態(tài)的情況卻無(wú)法制約發(fā)表行為的行使。狀態(tài)無(wú)法恢復（作品處于已發(fā)表的狀態(tài)無(wú)法恢復到未發(fā)表的狀態(tài)），但行為是可以反復進(jìn)行的。“公眾知悉”的狀態(tài)對發(fā)表或發(fā)表權的限制只是一個(gè)虛構，無(wú)論是在著(zhù)作權法理論上還是在各國的實(shí)際立法中，均沒(méi)有賦予“公眾知悉”狀態(tài)的這種功能，也沒(méi)有將秘密性作為作品可以發(fā)表的前提條件。相反，法律往往是明確排除“公眾知悉”狀態(tài)對發(fā)表權的影響[6]。實(shí)際上，發(fā)表權窮盡原理的支持者也承認：公眾是否實(shí)際接觸或知悉作品，無(wú)關(guān)緊要[7]。發(fā)表權窮盡理論的關(guān)鍵錯誤就是混淆了“公之于眾”的行為和“公眾知悉”的狀態(tài)，以狀態(tài)的不可重復推導出行為的不可重復，將本來(lái)與發(fā)表權無(wú)關(guān)的作品狀態(tài)問(wèn)題，解釋成了發(fā)表權的構成要件。也許有人會(huì )反駁說(shuō)，作品第一次發(fā)表后，既然公眾已經(jīng)知悉了，你再重復“公之于眾”還有什么意義？其實(shí)，作者可以通過(guò)一次 “公之于眾”的行為實(shí)現為公眾知悉的目的，也完全可以再一次“公之于眾”強化公眾知悉的狀態(tài)或者擴大知悉的范圍，使第一次發(fā)表后仍然沒(méi)有知悉作品的公眾實(shí)現知悉，知悉程度不深的公眾加深知悉程度。另外，發(fā)表媒體或發(fā)表形式不同，受眾范圍也不同。作者可以選擇不同的媒體和形式重復發(fā)表作品，以實(shí)現廣泛的“公之于眾”。比如，以演講的形式發(fā)表作品，受眾范圍有限；如果再以出版、網(wǎng)絡(luò )傳播等形式發(fā)表作品，就可以擴大受眾范圍。
在實(shí)務(wù)中，限制發(fā)表權只能行使一次有什么實(shí)益呢？或者認可發(fā)表權可以反復行使有什么不利影響呢？筆者想不出。相反，發(fā)表權窮盡原理卻是導致一些案件得出不可理喻的處理結論。比如，如果作品被侵權發(fā)表，發(fā)表權是否窮盡？作者是否因他人的侵權行為而喪失了發(fā)表權？依據發(fā)表權窮盡原理，就是這樣。因為盡管是侵權發(fā)表，但作品在事實(shí)上己處于為公眾所知的狀態(tài)，所以，“一旦作品未經(jīng)著(zhù)作權人許可被他人發(fā)表，就像潑出去的水難以收回一樣，著(zhù)作權人本人就不可能再將作品處于秘密狀態(tài)，也不可能就同一作品再行使發(fā)表權”[8]。這等于說(shuō)，作者的這個(gè)“決定作品公之于眾的權利”一旦被他人強行“決定”了，自己就不能再“決定”了，這是不是有點(diǎn)荒謬？即使考慮到知識產(chǎn)權相對于其他民事權利的特殊性，也不應當特殊到如此地步。還有一種情形，如果作品以某種形式被發(fā)表，作者是否可以以另外一種形式再次行使發(fā)表權？比如，繪畫(huà)作品，先是以公開(kāi)展覽的形式為公眾所知了，作者再出版畫(huà)集，是否就不屬于行使發(fā)表權了呢？依據發(fā)表權窮盡原理，還是這樣。作者的作品首次出版卻不能稱(chēng)為“發(fā)表”，而只能稱(chēng)為“授權復制發(fā)行”。作者自己授權出版的還好辦，如果是他人未經(jīng)許可的授權出版（沒(méi)有改變署名，未侵犯署名權），那么作者只能追究出版社的非法復制發(fā)行權，而那個(gè)未經(jīng)許可授權的人，既沒(méi)有從事復制發(fā)行行為，也沒(méi)有從事發(fā)表行為，反而是什么問(wèn)題都沒(méi)有了。顯然，這也是一個(gè)荒謬的結論。
三、關(guān)于“已發(fā)表的作品”
“已經(jīng)發(fā)表的作品”這一概念在著(zhù)作權法中具有重要的意義。盡管著(zhù)作權與作品創(chuàng )作完成同時(shí)產(chǎn)生，但只有作品發(fā)表，著(zhù)作財產(chǎn)權才能得以行使和實(shí)現；同時(shí)，只有已經(jīng)發(fā)表的作品，才產(chǎn)生關(guān)于作品利用的法定許可和合理使用問(wèn)題。前文我們著(zhù)力澄清發(fā)表或發(fā)表權與作品的狀態(tài)無(wú)關(guān)，但此處的“已經(jīng)發(fā)表”卻明明白白就是一個(gè)狀態(tài)。作品的狀態(tài)也只在這一問(wèn)題上才有意義。那么，作品在什么狀態(tài)下應當被認定為屬于“已經(jīng)發(fā)表”了呢？《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第二十條解釋說(shuō)：“著(zhù)作權法所稱(chēng)已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著(zhù)作權人自行或者許可他人公之于眾的作品。”這一解釋是從發(fā)表行為的主體的角度進(jìn)行的界定，實(shí)際上沒(méi)有說(shuō)明什么是作品的“已經(jīng)發(fā)表”的狀態(tài)。但是，我們由《著(zhù)作權法》“決定作品是否公之于眾的權利”的發(fā)表權的定義，可以推知“已經(jīng)發(fā)表”的含義即是作品已經(jīng)公之于眾。然而，再進(jìn)一步，又是什么狀態(tài)屬于作品已經(jīng)公之于眾了呢？這里有三個(gè)問(wèn)題值得探討：一是什么是“公，，即作品公開(kāi)的程度；二是什么是“眾”，即公眾的構成；三是由誰(shuí)來(lái)公之于眾，即公之于眾的主體。本文以下分別討論。
作品的公開(kāi)，指作品處于可以為公眾所知的狀態(tài)。這里強調的是“可以”，即作品只要具備了被不特定的公眾接觸、知悉的可能就達到了公開(kāi)的條件，并不要求有一定數量的社會(huì )公眾實(shí)際接觸、知悉了作品。然而，當公開(kāi)的不是作品的全部而是部分時(shí)，如何判斷作品是否已經(jīng)公開(kāi)？這可以借鑒判斷抄襲的辦法。如果公開(kāi)的是作品的實(shí)質(zhì)性部分，就可以認為是作品已經(jīng)公開(kāi)。但是，更為復雜的問(wèn)題是，反映相同內容的不同形式的作品之間，是否可以互相公開(kāi)？比如，將未發(fā)表的小說(shuō)攝制成電影，電影放映了，是否意味著(zhù)小說(shuō)也被公開(kāi)了？或者相反，電影未及放映，而依據電影整理出來(lái)的文字作品發(fā)表了，是否意味著(zhù)電影也被公開(kāi)了？如果做肯定的回答，進(jìn)而得出小說(shuō)或電影已經(jīng)發(fā)表的結論，似乎很難說(shuō)得過(guò)去。如前所述，作品被認定為已經(jīng)發(fā)表，著(zhù)作權就被置于可以基于法定理由被限制的狀態(tài)。這樣處理對小說(shuō)或電影的著(zhù)作權人都不夠合理，不夠公平。而且，此類(lèi)情形推定為作品已經(jīng)發(fā)表，離社會(huì )習慣觀(guān)念也太遠。如此，結論只能是不屬于已發(fā)表的作品，小說(shuō)是小說(shuō)，電影是電影，各自公開(kāi)時(shí)互不影響。然而，確實(shí)互不影響嗎？當小說(shuō)未經(jīng)許可被攝制成電影，電影公開(kāi)放映后，觀(guān)眾就會(huì )大致了解小說(shuō)的基本內容。也許有人會(huì )說(shuō)，這也不是問(wèn)題，小說(shuō)作者可以行使攝制權以保護自己的權利。這當然可以。不過(guò)，在此情形下，除了小說(shuō)攝制成電影的權利以外，小說(shuō)作者還沒(méi)有決定公開(kāi)的內容卻被公開(kāi)了，就不該給作者一個(gè)解釋嗎？作者這一方面的權益如何保護？德利婭·利普�？私淌谠谄洹吨�(zhù)作權與鄰接權》一書(shū)中有“披露權”的概念，認為其是比發(fā)表權含義更廣的概念[9]。國內有學(xué)者認為披露權概念的引入沒(méi)有意義[10]。但是，筆者認為，這一概念的引入恰恰是解決上述問(wèn)題的鑰匙。德利婭·利普�？私淌诮o出的披露權概念是：“作者擁有的決定是否和以何種方式將作品公諸于世或是否將其保留在自己私生活范圍內的權利。它還包括向公眾傳播作品主要內容或說(shuō)明該作品的權利。”[11]這一概念的前半部分即通常發(fā)表權的含義，而“向公眾傳播作品主要內容或說(shuō)明該作品的權利”則是以發(fā)表方式以外的方式披露作品的權利。在德國著(zhù)作權法理論中，該權利被稱(chēng)為“作品內容的首次公開(kāi)權”。德國著(zhù)作權法第十二條第二款即專(zhuān)門(mén)規定，如果著(zhù)作人未同意發(fā)表著(zhù)作或其主要內容或對著(zhù)作的介紹，公開(kāi)報道或介紹著(zhù)作內容的權利就屬于著(zhù)作權人。在著(zhù)作權法中明確這一權利是必要性在于：一方面，作者可藉此制止未經(jīng)其許可的披露作品內容的行為，實(shí)現對著(zhù)作權人權益的全面保護；另一方面，肯定作品仍處于未發(fā)表狀態(tài)，防止作者權利被不當限制。
關(guān)于“公之于眾”一詞中“眾”的理解，也是判斷作品是否已經(jīng)發(fā)表的一個(gè)重要因素。最高人民法院《關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》將其解釋為“不特定的人”，還是比較妥當的。作者將作品向不特定的人公開(kāi)，指作者沒(méi)有對公開(kāi)的人員范圍加以限定，隨機的任何一個(gè)人均有可能接觸、知曉作品的內容。如果作品公開(kāi)的范圍被限定，即使是限定的人數比較多，也不能認為是已公之于眾。為判斷人數較多的群體是否構成“公眾”，德國在法律實(shí)務(wù)中抽象出“較為緊密的人格聯(lián)系”的標[12]。比如，熟人或朋友的圈子、教師和學(xué)生組成的學(xué)校等，均屬于成員之間具有較為緊密的人格聯(lián)系的群體，在這樣的群體范圍內公開(kāi)作品，不認為是將作品“公之于眾”。相反，在類(lèi)似學(xué)員之間不太熟悉的舞蹈班、俱樂(lè )部酒吧這樣的場(chǎng)所公開(kāi)作品，則會(huì )因為成員之間不具有緊密的人格聯(lián)系而被認為作品已經(jīng)公之于眾。
本文所謂公之于眾的主體問(wèn)題實(shí)質(zhì)是對這樣一個(gè)問(wèn)題的回答：當作品在違背作者意愿被他人公之于眾的情況下，作品是否構成“已經(jīng)發(fā)表”？我國有關(guān)立法做出的回答是否定的�！吨�(zhù)作權法實(shí)施條例》第二十條的規定，“著(zhù)作權法所稱(chēng)已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著(zhù)作權人自行或者許可他人公之于眾的作品”。這一規定的立法用意是可以理解的，如果將違背作者意愿而公之于眾的作品定性為“已經(jīng)發(fā)表的作品”，將會(huì )使作者對作品的權利受到不公正的限制；依據發(fā)表權一次行使窮盡原理，甚至是導致作者喪失發(fā)表權的后果。因此，有必要在立法上做出明確的排除性規定。但問(wèn)題是，“已經(jīng)發(fā)表”是作品被公之于眾的客觀(guān)事實(shí)狀態(tài)，違背作者意愿公之于眾也是“公之于眾”，也是作品“已經(jīng)發(fā)表”。否認這一點(diǎn)等于是說(shuō)“侵權發(fā)表的已經(jīng)發(fā)表的作品不屬于已經(jīng)發(fā)表的作品”，這在語(yǔ)言邏輯上顯然不通。實(shí)際上，我們完全可以換一個(gè)思路來(lái)實(shí)現上述立法用意：不必生硬地去否認侵權發(fā)表的作品屬于已經(jīng)發(fā)表的作品的客觀(guān)事實(shí)，而是不賦予其相應的法律效果。即，違背作者意愿而發(fā)表的作品，不產(chǎn)生著(zhù)作權保護期限起始和著(zhù)作權權利限制的法律效果。當然，更不應當產(chǎn)生作者因此喪失發(fā)表權的法律效果。
注釋:
[1]吳漢東主編：《知識產(chǎn)權法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第70頁(yè)。
[2]楊建斌、趙經(jīng)貴：《論著(zhù)作權法中發(fā)表權設立的不必要性》，《法學(xué)與實(shí)踐》1996年第1期。
[3]宋貽珍：《論發(fā)表權》，《中山大學(xué)學(xué)報論叢》2003年第6期。
[4]對抗債權的情形，如作者與出版社簽訂創(chuàng )作、出版合同，在作者悔約的情況下，不可強行將未發(fā)表的作品發(fā)表；對抗物權的情形，如他人將畫(huà)家撕毀后棄擲的畫(huà)作碎片拼接起來(lái)，不能以對畫(huà)作享有物權為由予以發(fā)表。
[5]M·雷炳德著(zhù)：《著(zhù)作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第270頁(yè)。
[6]參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條。
[7]劉春田主編：《知識產(chǎn)權法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第65頁(yè)。
[8]宋貽珍：《論發(fā)表權》，《中山大學(xué)學(xué)報論叢》2003年第6期。
[9]德利婭·利普�？酥�(zhù)：《著(zhù)作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第120頁(yè)。
[10]畢榮建：《論發(fā)表權》，中國博士學(xué)位論文全文數據庫，2009 (08)。
[11]德利婭·利普�？酥�(zhù)：《著(zhù)作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第120頁(yè)。
[12]M·雷炳德著(zhù)：《著(zhù)作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第224頁(yè)。
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