淺談程序保障第三波的理論解析與制度安排論文
“亞里士多德以降，通過(guò)一定程序實(shí)現何種結果才合乎正義的問(wèn)題一直都是正義理論的中心�！睋Q言之，長(cháng)期以來(lái)備受關(guān)注的是所謂的實(shí)體正義或實(shí)質(zhì)正義。直到1971 年，羅爾斯《正義論》之后，規范正義論的復權才開(kāi)始引起關(guān)注。羅爾斯認為，不論是在導出實(shí)質(zhì)正義原理的過(guò)程，還是在正義原理適用于政治、經(jīng)濟與法等制度的過(guò)程中，程序正義的觀(guān)念都發(fā)揮了極為重要的作用。作為國家機關(guān)強制解決民事糾紛的程序，民事訴訟同樣需要滿(mǎn)足程序正義的要求。首先，其必須保持對于當事人以及社會(huì )一般人的正統性，所以當事人必須作為程序過(guò)程的主體參加訴訟。其次，在程序中所實(shí)現的實(shí)體正義必須得到當事人在內的利害關(guān)系人以及社會(huì )一般人的認可和信賴(lài)。隨著(zhù)時(shí)代的發(fā)展，民事訴訟中程序正義的內容表現得更為多元化和立體化。自當事人主義民事訴訟模式逐漸確立以來(lái)，訴訟的實(shí)施與其說(shuō)是實(shí)現以職權運營(yíng)為主軸解明以精密邏輯為背景的客觀(guān)真實(shí)，毋寧說(shuō)是重點(diǎn)關(guān)注如何通過(guò)當事人之間的配合與協(xié)動(dòng)自主解明真相。以程序正義為內容的程序保障業(yè)已成為審度我國民事訴訟制度和理論的一個(gè)嶄新視角。與面向過(guò)去和結果的傳統訴訟理論不同，程序保障的思維方式面向程序過(guò)程中當事人之間以及當事人與法官之間的關(guān)系，屬于過(guò)程志向型思維。雖說(shuō)在程序保障的概念、意義和機能等方面存在諸多細微差異，但程序保障論者在理論方向上大體一致�！澳撤N意義上，何謂現代民事訴訟程序中的程序正義以及程序保障等問(wèn)題業(yè)已成為整個(gè)學(xué)界的課題�！蔽覈袷鲁绦虮Ｕ险撈鸩捷^晚，直到1993 年，季衛東先生發(fā)表了《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》與《程序比較論》，吹響了程序正義論的號角，隨后千余篇以程序正義和程序保障為題的文章相繼問(wèn)世。學(xué)界從程序的基本配置入手，提煉出程序正義，進(jìn)而倡導程序保障，并試圖落實(shí)民事訴訟某些具體領(lǐng)域中的程序建構。① 這些研究豐富了民事訴訟法學(xué)理論，同時(shí)提升了民事訴訟法學(xué)的地位，但對于程序保障概念以及發(fā)展經(jīng)緯的理論梳理不足，也未能揭示其對于民事訴訟制度整體宏觀(guān)架構的關(guān)照。就此而言，程序正義抑或程序保障似乎仍然停留在口號層面，不乏空洞化之虞。本文擬從程序正義的構造入手，在評述程序保障三個(gè)發(fā)展階段的基礎上，為反思我國民事訴訟理論和制度提供富有張力的視角，以期對完善當下民事訴訟制度有所助益。
一、程序保障論的緣起與嬗變
在民事訴訟法學(xué)的研究中，圍繞程序保障的討論由來(lái)已久。最初將其理解為給予不利判決的前提是當事人必須擁有辯明機會(huì )的原則，后來(lái)演化為必須保障受判決約束的當事人擁有充分辯論和舉證的機會(huì )，最后毋寧是判決拘束力乃是程序保障的結果。
( 一) 以程序正義為內容的程序保障
在程序保障的理論體系中，首要的核心問(wèn)題便是程序正義與實(shí)體正義具有怎樣的相互關(guān)系。傳統理論認為，程序正義只是實(shí)現實(shí)質(zhì)正義與發(fā)現客觀(guān)真實(shí)的手段，而程序保障論者則將結果的正當性全面轉換為程序條件的充足，并從追求實(shí)質(zhì)正義與客觀(guān)真實(shí)演變?yōu)楸Ｕ铣绦蛘x。換言之，程序保障最大的追求莫過(guò)于程序正義。
“程序保障的思維方式與實(shí)體正義向程序正義轉化的思想具有內在的密切聯(lián)系，旨在以程序本身確保裁判的正當性�！辈门械恼斝园ó斒氯艘灾黧w身份參與程序并在程序中實(shí)現實(shí)體正義以及獲得包含當事人在內的利害關(guān)系人的承認和信賴(lài)。因此，其根本要求在于程序的內容及其形成達到“公正”�！半m然訴訟程序中的‘公正’，即fairness 的思維為英美法所固有，非為大陸法所有。但是，德國‘公正辯論’的請求權類(lèi)似英國法‘公正審理’與美國法‘正當程序’�！� “在日本，‘程序保障’也被衍生為接受裁判的權利�！�
英美法中適當程序的思想以陪審制及當事人主義訴訟程序為基礎。與此相反，大陸法中審問(wèn)請求權保障的思想或當事人被聽(tīng)取意見(jiàn)的審理制度是其程序保障論的源泉�！皬牧⒎ㄉ蟻�(lái)看，適當程序為美國憲法第五修正案所保障; 而德國審問(wèn)請求權的保障則是基于波恩基本法第103 條第1 款;日本法則從其憲法第32 條所規定的‘接受裁判的權利’引申出‘接受公正程序裁判的權利’�！北仨氉⒁�，“在民事訴訟領(lǐng)域中談到程序保障，主要是討論訴訟固有的程序保障是什么。如果僅僅討論形式層面的程序保障，對于訴訟法理論的解釋與程序的運用幾乎沒(méi)有意義。而且，這種程序保障觀(guān)容易僅僅考慮當事人與法院之間的縱向關(guān)系，而忽略當事人之間的橫向關(guān)系�！�
( 二) 程序保障的三個(gè)維度
在眾多處理糾紛的程序中，訴訟最為關(guān)注程序保障自不待言，但當追問(wèn)到底什么是程序保障的時(shí)候，其內容未必明確。程序保障及其內容并非清晰可辨，而是多義的。使用程序保障這個(gè)詞，大概是在以下三種情形:
1. 程序保障的第一種意義意味著(zhù)，盡可能被傾聽(tīng)意見(jiàn)或者接受不利裁判的人必須獲得相應的參與程序的機會(huì )。換言之，應當給予民事訴訟中的當事人充分主張與舉證的機會(huì )，還包括民事訴訟的當事人作為訴訟程序主體參與程序的地位。德國基本法上的審問(wèn)請求權抑或英美法的在庭法則大致都是這個(gè)意思。具體而言，就是以當事人之間、當事人與法院之間的申請、主張及證明為中心的交涉必須采用口頭辯論的方式并由法院做出附理由的判決。按照上述對審、公開(kāi)與判決等憲法要求充實(shí)完善并整理程序的框架就是“程序保障”。但是，上述要素從上個(gè)世紀以來(lái)便是近代國家訴訟程序的基本要求，而當時(shí)并沒(méi)有賦予其程序保障的提法。
2. 第二種程序保障意味著(zhù)，保障雙方當事人在審理中主張舉證的機會(huì )。其中包含了給予當事人暢所欲言的機會(huì )�！斑@種程序保障是確保法院做出正確裁判的手段。其核心是法院與當事人之間的相互關(guān)系，即是當事人與法院之間的垂直關(guān)系，而非當事人之間的平行關(guān)系。這種意義上的程序保障以給予民事訴訟中當事人充分的陳述機會(huì )為前提，將當事人自己責任作為程序結果以及判決效的基礎�！睋Q言之，如果當事人有機會(huì )行使權利而沒(méi)有行使，同樣會(huì )遭受判決效等不利后果。以法院的判決為起點(diǎn)，確保當事人暢所欲言的機會(huì )并使得當事人承受不利后果正當化的邏輯就是第二種意義上的程序保障。
3. 第三種意義上的程序保障乃是20 世紀80 年代日本所興起的以當事人自律和水平關(guān)系為核心內容的一種思潮。唯有程序保障，始能在當事人之間建構一個(gè)對等、公正且具有現實(shí)性的交互作用的程序，并在每個(gè)時(shí)間段都能明確各當事人的作用以逐步推進(jìn)程序發(fā)展。這種程序保障著(zhù)眼于當事人自律以及當事人間的水平關(guān)系，并將對等、公正、現實(shí)的程序作為終極目標，徹底摒棄了程序手段化的傾向，將目光聚焦于過(guò)程本身。因此，辯論與審理的狀況以及證據提出義務(wù)分配規則構成了程序保障的內容。雖然裁判過(guò)程中充斥各種權力作用，即便當事人也可以充分運用，但主要還是依靠彼此間的自律，并在法官和代理人的幫助下公正對等的促進(jìn)程序發(fā)展�！坝捎诋斒氯耸抢﹃P(guān)系的主體，易從自己立場(chǎng)判斷事物，其中難免夾雜諸多個(gè)人情感，所以需要法律專(zhuān)家的協(xié)助與指導�！�
( 三) 程序保障的三個(gè)發(fā)展階段
程序保障論的發(fā)展動(dòng)向大致經(jīng)歷了三次浪潮。從關(guān)注非訟程序中的當事人權，輾轉到判決效等抽象理論的討論，最后為完善民事訴訟制度提供整體思路。
第一波是“當事人權”理論。該理論著(zhù)眼于非訟程序中關(guān)系人的地位，并藉此確立當事人的主體性�！八^民事訴訟中的當事人權亦即訴訟當事人接受裁判時(shí)作為程序的主體應當享有的所有程序權利的總稱(chēng)�！逼涮攸c(diǎn)是以當事人對法院的權利為中心。其范圍非常廣泛，包含了當事人監視職權程序進(jìn)行、接受公正裁判的諸權利、準備辯論期日出庭進(jìn)行辯論、期日指定申請權、閱覽訴訟記錄的權利、支配民事訴訟的辯論主義與處分權主義包含的各種權利及權能、對裁判表示不服的權利等等�！斑@些權利之間并非并列關(guān)系，而是為了實(shí)現程序保障有機結合的關(guān)系�！鄙鲜鰴嗬敲袷略V訟制度產(chǎn)生之后毋庸證明的權利，但是卻從未被視為當事人的權利。從當事人權的角度觀(guān)察程序的狀況，為確立當事人在程序中的主體地位邁出了堅實(shí)的一步。這些權利以當事人權的形式登上歷史舞臺主要借助兩個(gè)契機。其一便是在日本戰后訴訟案件非訟化背景下，非訟案件程序中當事人權保障的缺失。這為民事訴訟中當事人的程序權保障敲響了警鐘。非訟案件中關(guān)系人的程序保障乃是上個(gè)世紀80 年代民事訴訟法學(xué)的一個(gè)重要問(wèn)題，其主線(xiàn)則是圍繞審問(wèn)請求權保障。其二便是將其作為判決效力正當化的根據。在討論既判力的本質(zhì)時(shí)，以程序權保障為媒介說(shuō)明判決對于當事人的效力，并以當事人實(shí)施的訴訟辯論為基礎，結合整個(gè)程序經(jīng)過(guò)探討是否可以將判決的遮斷效向第三人擴張。從某種意義上說(shuō)，當事人權保障就等于程序保障。但是，這層含義并非當事人權概念與生俱來(lái)的內容。各個(gè)論者表面上同屬一個(gè)陣營(yíng)，但對其內容、目的指向和效果等尚存諸多差異，還未形成通說(shuō)。
第二波則是從1965 年開(kāi)始的“為當事人的理論”。這種認識的背景是為了解釋民訴法理論中的具體問(wèn)題�！暗诙ǔ绦虮Ｕ险摰膶Щ鹚鞅闶切绿眯宜窘淌诎l(fā)表的《民事訴訟法理論為了誰(shuí)》�！边@篇論文主張從訴訟利用者的角度運用和解釋程序，重新反省訴訟要件的機能與操作方法，將確認利益與任意的訴訟擔當的許可范圍從之前的桎梏中解放出來(lái)。其思路與“為了利用者的理論”一脈相承。但是，該教授試圖通過(guò)新訴訟標的理論與爭點(diǎn)效理論擴大訴訟的糾紛解決機能，即一次訴訟盡可能徹底解決糾紛。這種法院提供服務(wù)的思維影響了圍繞判決效力的解釋論�！熬唧w來(lái)說(shuō)，雖然既判力正當化的根據在于‘程序保障與自己責任’，但當事人應當利用一次訴訟的機會(huì )全力實(shí)施訴訟以徹底解決糾紛。如果擁有這樣的機會(huì )而沒(méi)有利用，只能承受遮斷效。程序保障為廣泛的失權提供了正當化的邏輯�！贝撕�，圍繞判決效的遮斷，程序保障的內容得以不斷深化，并開(kāi)始探求以自己責任為前提的當事人之間的行為規范。
程序保障的第三波將程序保障作為訴訟目的，重新把握訴訟程序的機能，同時(shí)更鮮明地提倡當事人的主體性與自己責任以探究程序內規范的理論。1975 年以降，并非從形式上和抽象層面討論程序保障，而是從更具體、更實(shí)質(zhì)的角度展開(kāi)解釋論，將程序保障作為訴訟法理論的中軸�！暗谌ā闭f(shuō)將程序保障論自己目的化、純粹化和徹底化，主張回到原點(diǎn)，以糾紛主體的人為基點(diǎn)追問(wèn)訴訟應當做什么以及應當如何建構訴訟法理論。1977 年，第一次民事程序法國際會(huì )議的主題便是“面向具有人類(lèi)面孔的裁判”�？梢哉f(shuō)，第三波理論指向“以當事人的自律性行動(dòng)為軸心的訴訟法理論”。如果說(shuō)第二波是“為了當事人的訴訟”，那么第三波理論則將當事人主導形成程序作為訴訟的普遍價(jià)值追求，可謂是“當事人進(jìn)行訴訟”。這一波的程序保障重視當事人彼此之間的作用分擔，強調通過(guò)訴訟展開(kāi)論爭的過(guò)程本身，并將這種論爭規則作為貫徹程序的基本原理。倘若將訴訟過(guò)程作為當事人相互作用的對話(huà)場(chǎng)所，必須在理論上說(shuō)明如何才能將這種交流實(shí)效化。當事人在訴訟中從頭到尾的交涉與規則形成都是程序保障的內容�！暗谌ɡ碚撜J為，著(zhù)眼于判決效與防止突襲裁判的程序保障只是低次元的程序保障，而在一方當事人的行為左右對方當事人必須如何行動(dòng)的連鎖關(guān)系中，當事人行為責任的分配才是程序保障的關(guān)鍵。民事訴訟的主要目的是基于對等的程序規則保障當事人之間展開(kāi)徹底的論爭。由此可見(jiàn)，這種糾紛觀(guān)從法律與權利先在為前提的靜態(tài)訴訟觀(guān)轉向了通過(guò)當事人之間的自主行動(dòng)形成法與權利的動(dòng)態(tài)訴訟觀(guān)。質(zhì)言之，程序就是糾紛解決行動(dòng)不斷展開(kāi)的過(guò)程�！蓖瑫r(shí)，不應以判決結果為起點(diǎn)回溯性地考察程序保障，而應通過(guò)當事人主體間的相互行動(dòng)形成共識。換言之，并非從糾紛解決到程序保障，而是在程序保障中解決糾紛。此外，糾紛解決不應只是依賴(lài)訴訟，完全可以通過(guò)訴訟與訴訟外糾紛處理程序的相互連動(dòng)。
二、程序保障第三波的理論構造
傳統的民事訴訟法理論是以法院做出判決的規則為中心組建的。比如說(shuō)，訴的利益等訴訟要件是法院做出本案判決的前提條件。當事人沒(méi)有主張的要件事實(shí)不能作為判決基礎的辯論主義、法官在案件真偽不明時(shí)判斷一方當事人敗訴的證明責任規則以及后訴法院不得與前訴法院做出矛盾判斷的既判力等理論，都是以法官判斷為起點(diǎn)的理論。在這種判決依存型的理論支配下，很難恢復或確立訴訟內當事人與糾紛關(guān)系人的主體地位。相反，程序保障的第三波認為，裁判的機能與其說(shuō)是法官做出權威的判決，毋寧是以雙方當事人的法庭辯論為基軸展開(kāi)訴訟程序。對當事人主義程序的參加保障不僅可以使程序結果正統化，而且，通過(guò)當事人主導程序形成所產(chǎn)生的自律性辯論的活性化具有獨立于判決的固有價(jià)值。程序保障論對傳統民事訴訟理論構成了沖擊，但若試圖作為一種有效的解釋論，則必須將自身變得更為精致，并與既有理論相協(xié)調。
( 一) 訴訟目的和作用論
如果程序保障將程序作為達成正確裁判的手段，當正確裁判等于真實(shí)發(fā)現時(shí)，程序也就隨之變?yōu)榘l(fā)現真實(shí)的手段。在真實(shí)發(fā)現與程序保障發(fā)生矛盾時(shí)，真實(shí)發(fā)現就會(huì )成為優(yōu)于程序保障的更高價(jià)值。第三波理論則認為，作為裁判理念和目的的真實(shí)發(fā)現毋寧是消極的。通常，在發(fā)現糾紛的根本原因之前，往往必須先由當事人進(jìn)行口頭辯論。但如果只是一味追求法官發(fā)現真實(shí)的程序價(jià)值，當事人則難免淪為向法院全面提供信息資料的客體。如果將裁判視為發(fā)現真實(shí)的方式，不啻為將過(guò)多的期望和要求強加給了裁判。第三波理論認為，民事訴訟的目的并非通過(guò)法院的公權力判決解決糾紛，而是確保當事人之間的實(shí)質(zhì)性平等，同時(shí)，基于當事人之間的行為責任分配規則，展開(kāi)充分的論爭與對話(huà)。訴訟程序最重要的課題是讓當事人充分盡到各個(gè)糾紛解決環(huán)節所要求的行為責任。民事訴訟是當事人之間進(jìn)行論爭或對話(huà)的過(guò)程，是個(gè)理性對論的場(chǎng)所，是為了達成共識而協(xié)同作業(yè)并對話(huà)交流的過(guò)程。正是因為當事人雙方沿著(zhù)共同的方向相互表達意思并展開(kāi)論爭和對話(huà)，所以大部分訴訟案件才得以調解或撤訴的方式解決。
“以利害關(guān)系人參加與程序保障為核心的程序正義觀(guān)念對于解決今天日益復雜化的糾紛而言意味深長(cháng)，而程序正義或程序保障的問(wèn)題作為實(shí)體正義的相對觀(guān)念在現代社會(huì )中也越發(fā)重要�！薄�1965 年以降，公害訴訟、藥害訴訟以及消費者保護訴訟等現代型訴訟給立法和行政帶來(lái)了巨大的壓力，為了吸收不滿(mǎn)解決矛盾，民事訴訟的作用成為民事訴訟法學(xué)的關(guān)注焦點(diǎn)。傳統的實(shí)體權志向型的訴訟機能觀(guān)不僅與現代型糾紛不能調和，與傳統的糾紛類(lèi)型之間也不能充分整合�！痹谶@類(lèi)案件中，民事訴訟程序的主要作用在于恢復當事人之間的實(shí)質(zhì)性平等關(guān)系并展開(kāi)武器對等的有序論爭，以及探究程序中針對各個(gè)事項應當由哪一方當事人負擔的論爭規則。在這個(gè)過(guò)程中，法官不得將提出裁判上重要信息的義務(wù)強加給一方當事人，也不得將敗訴風(fēng)險完全歸結于一方當事人�！霸V訟過(guò)程更大程度上是糾紛主體自主性糾紛解決行動(dòng)的一環(huán)，即當事人根據相互間的作用分擔規則自主推進(jìn)程序�！� “民事訴訟也日益從單純對案件適用法律的形式三段論裁判方式中解脫出來(lái)，發(fā)揮著(zhù)法律創(chuàng )造或者法律形成的作用。其間，法官無(wú)疑擁有超過(guò)以往任何時(shí)代的自由裁量權，而程序保障則是對其形成有效制約的利器。此外，還為原本在訴訟中發(fā)揮規制作用的法律安定性以及統一性‘邏輯’穿上了程序保障的外衣�！�
( 二) 對論保障原理
程序保障的第三波即強調程序權保障本身就是目的的思維方式提出了這樣一個(gè)理念，即訴訟抑或程序過(guò)程本身就應當包含作為普遍價(jià)值的程序保障，并將訴訟程序的作用視為保障當事人在武器對等的基礎上展開(kāi)論爭。此種思維方式重視訴訟過(guò)程、訴訟前過(guò)程與訴訟外過(guò)程之間的連續性，旨在探究當事人訴訟過(guò)程中角色分擔的行為規范。第三波理論試圖藉此為解釋各個(gè)法律上的問(wèn)題提供一個(gè)明確的指針。
作為目的的程序保障理論旨在恢復和確保訴訟過(guò)程中當事人的主體性，并強調程序中的“對論”以確立訴訟過(guò)程中的武器對等規則。第三波理論將訴訟過(guò)程與訴訟前的交涉視為一個(gè)連續體，繼而認為訴訟過(guò)程中當事人行為責任的分配規則與私法規范具有共同的價(jià)值追求，據此明確當事人應盡的行為責任。這種看法與民事訴訟中訴訟狀態(tài)說(shuō)與訴訟法律關(guān)系說(shuō)的對立有關(guān)�！芭械挠^(guān)點(diǎn)認為雖然不能否認該說(shuō)作為一種理論的可能性，但面對現代訴訟中的諸多問(wèn)題，比如訴訟遲延、程序的經(jīng)濟性與效率性等問(wèn)題時(shí)，缺乏解釋力，毋寧是逆流而動(dòng)�！边�有觀(guān)點(diǎn)認為: “平等分配程序過(guò)程中的行為責任正是程序保障的核心內容，但是所謂行為責任的具體內容并不明確。當事人訴訟程序中的具體訴訟行為主要是主張與證明活動(dòng)，因此當事人行為責任的平等分配大致等同于主張證明責任的公平分配。準此，程序保障問(wèn)題難免轉化為主張證明責任論。在此意義上，程序保障論不應滿(mǎn)足于提出了一種新型的訴訟觀(guān)，亟待轉向解釋論。在這個(gè)過(guò)程中，還需要防止程序保障口號化，過(guò)低評價(jià)法官的訴訟指揮權抑或片面強調當事人主義�！�
( 三) 辯論主義
民事訴訟采用辯論主義，即判決基礎事實(shí)與證據的收集乃是當事人的權能與責任。關(guān)于辯論主義的根據與內容，傳統說(shuō)有本質(zhì)說(shuō)、手段說(shuō)、多元說(shuō)等等。通說(shuō)是本質(zhì)說(shuō)，本質(zhì)說(shuō)為了使得判決內容盡可能尊重當事人的意思，所以其基礎資料的收集委于當事人的主動(dòng)權�！暗谌ɡ碚撜J為，該說(shuō)只是考慮了判決結果，絲毫沒(méi)有慮及訴訟實(shí)施過(guò)程。辯論主義作為訴訟的本質(zhì)要求，強調爭點(diǎn)僅通過(guò)當事人相互之間的對話(huà)形成并具體化的過(guò)程本身，而判決內容只是一個(gè)當然的歸結。以前的本質(zhì)說(shuō)從來(lái)沒(méi)有提出充分的理由說(shuō)明為何訴訟外妥當的私權自治也可以在民事訴訟中予以適用，而第三波論者通過(guò)重新思考訴訟的機能，將其視為通過(guò)當事人之間自由的主體性訴訟活動(dòng)實(shí)現當事人自治。這種認識被稱(chēng)為‘新本質(zhì)說(shuō)’�！�
第三波理論并不否定辯論主義的三點(diǎn)內容，但質(zhì)疑僅將其視為法院的裁判規則，而不慮及當事人實(shí)施訴訟的過(guò)程�！暗谌ㄕJ為，辯論主義將糾紛解決的選擇，即將糾紛的哪個(gè)部分如何帶進(jìn)訴訟爭議、形成哪些爭點(diǎn)的主動(dòng)權委于當事人的主體行動(dòng)。這才是支撐當事人自主形成程序的基本理念以及民事糾紛處理程序的本質(zhì)要求。在程序的展開(kāi)過(guò)程中，誰(shuí)必須提出什么申請與主張、舉證并推進(jìn)程序的當事人的責任分配乃是辯論主義的中心課題�！痹谵q論主義下，當事人有權提出事實(shí)與證據。如果僅從可以對提出的事實(shí)和證據進(jìn)行防御的角度來(lái)看，對當事人程序正義的程序保障業(yè)已實(shí)現。但是，以當事人之間的作用分擔為中軸的程序保障絕非僅僅給予當事人主張和舉證的機會(huì )，而是逐步推進(jìn)論爭程序，讓當事人有效地相互溝通。訴訟中，必須由應當說(shuō)明的一方當事人盡到說(shuō)明義務(wù)，而不考慮該當事人的意愿，即使不想說(shuō)但也必須說(shuō)。而負擔舉證責任的一方則應提出證據并通過(guò)具體的線(xiàn)索加以證明，雖然不想提但也必須提。程序的發(fā)展乃是當事人負擔的累積過(guò)程。因此，對于當事人任何一方提出的資料都可以作為判決基礎的主張共通原則，第三波論者認為: “完全沒(méi)有考慮當事人之間的行為義務(wù)的分配，即要件事實(shí)應由負擔主張責任的當事人主張。如果應當主張的一方當事人沒(méi)有盡到主張責任，法官在判決中不能以此事實(shí)導出對該當事人有利的法律效果，而且，對方當事人也沒(méi)有必要提出反對事實(shí)。對于有爭議的事實(shí)，原則上由負擔證明責任的當事人舉證，法院不能依據職權提出當事人沒(méi)有申請的證據作為判決資料�！睖蚀�，不論是主張共通還是證據共通原則，都有進(jìn)一步商榷的余地。
程序保障的機能包括發(fā)現實(shí)體真實(shí)、作為權利保護的手段，以及通過(guò)當事人參與適當的程序確保裁判的正統性，因此，辯論主義中，程序保障的內容也需要平衡上述機能的相互關(guān)系，即在具體的辯論過(guò)程中研究適當性、公正性、真實(shí)發(fā)現、論爭規則創(chuàng )造等各種價(jià)值訴求的表現方式、內容與程度。比如，在判斷判決是否違反辯論主義中的程序保障時(shí)，應當研究在特定場(chǎng)合下，需在多大程度上確保程序保障�！叭绻麖墓叫曰蛘摖幰巹t的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，則需要考量欠缺程序保障所侵害的當事人的辯論權的內容，即違反當事人意思的程度。如果從真實(shí)發(fā)現的角度來(lái)看，則需考慮程序保障所得到的當事人的實(shí)體利益，即同一性被認可的程度。最后，如果從適正性的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，則需要考慮已經(jīng)提出的攻擊防御的內容與沒(méi)有提出的攻擊防御內容之間的乖離，即結果回避的可能性，當事人是否充分展開(kāi)攻擊防御以及這是否是當事人的自己責任�！碑斎�，需要研究的課題還很多，以主張舉證責任分配的問(wèn)題為代表，其不僅涉及當事人主張事實(shí)與法院認定事實(shí)不一致時(shí)是否可以作為定案基礎的問(wèn)題，還涉及辯論主義所適用的主要事實(shí)具體范圍不明時(shí)主張具體化程度的問(wèn)題，甚至包括了當事人以特定的法律觀(guān)點(diǎn)為前提所主張的事實(shí)可以適用其他法律下判時(shí)法院的法律觀(guān)點(diǎn)指出義務(wù)等問(wèn)題。
( 四) 裁判與ADR 的關(guān)系
近來(lái)，以調解為代表，相談、斡旋等訴訟外的糾紛處理程序隨處可見(jiàn)。第三波理論將請求和判決視為恢復當事人之間未來(lái)關(guān)系的座右銘，站在過(guò)去所發(fā)生的事實(shí)基礎上展望未來(lái)。當事人則在裁判之后通過(guò)自己的努力建構與對方當事人之間對等公正的關(guān)系。此外，實(shí)體法規范只是服務(wù)當事人自律解決糾紛的手段，僅僅是為了實(shí)現程序的多樣性及自由而暫時(shí)規定的要件與效果而已。因此，和訴訟一樣，上述程序都只是多元化糾紛處理程序中的一種。時(shí)間、勞力和費用等問(wèn)題暫且不問(wèn)，通過(guò)訴訟解決糾紛也未必是可欲的。而且，訴訟中所提出的解決規范未必可以最終的解決糾紛。通過(guò)訴訟與訴訟外糾紛解決方式相互連帶作用解決糾紛的情形并不少見(jiàn)。例如，提起訴訟并展開(kāi)有序的論爭，雙方可以預見(jiàn)彼此對于案件的認識與主張，促進(jìn)裁判外交涉并達成調解乃是非常普通的糾紛解決過(guò)程�！霸谶@種情形下，訴訟與裁判外交涉、調解相互配合以解決糾紛。有時(shí)候，做出判決后，當事人之間真正的交涉方才開(kāi)始。當事人只是通過(guò)訴訟判斷糾紛所派生的具體權利關(guān)系歸屬，然后通過(guò)其他糾紛解決方式最終解決糾紛�！币灾�，通過(guò)訴訟解決糾紛很多時(shí)候并非終點(diǎn)，而只是中間項�！罢{解與審判的關(guān)系問(wèn)題在我國民事訴訟立法、實(shí)踐與法學(xué)研究中一直舉足輕重。而調判關(guān)系理論和實(shí)踐的發(fā)展史表明，調判關(guān)系一直處于‘搖擺狀態(tài)’�！钡谌ɡ碚撜J為，訴訟只是為糾紛解決提供了一個(gè)契機，不論調解抑或是判決都是糾紛解決過(guò)程的一個(gè)環(huán)節。從訴訟的現實(shí)作用來(lái)看，不管是希望判決徹底解決糾紛，還是擴大訴訟的糾紛解決機能，都是對訴訟期待過(guò)剩。訴訟程序當事人在訴訟中展開(kāi)充分的對話(huà)和論爭之后，訴訟或以判決或在法官的斡旋下調解或在裁判外調解，但這些始終都是充分論爭的結果，因此，到達結果的過(guò)程本身非常重要，故有必要建立完善的當事人對話(huà)規則。在制定訴訟程序內規范時(shí)，要重視訴訟與訴訟前及訴訟外糾紛過(guò)程的連續性，將訴訟過(guò)程視為糾紛解決過(guò)程的一個(gè)階段，把重點(diǎn)放在當事人之間的行動(dòng)分配規則上。程序保障論從開(kāi)始以一定的實(shí)體法秩序為前提，認為程序保障只是程序要件，發(fā)展到后來(lái)只有程序保障時(shí)判決才能成為判決，有關(guān)程序保障機能的基本理念發(fā)生了重大轉變。準此，判決是否正確依據了實(shí)體法在所不問(wèn)，只要程序正確便足以獲得正統性。與傳統看法，即以判決依據實(shí)體法可以獲得正統性相反，這種觀(guān)點(diǎn)認為程序本身就是正統性的源泉�？梢哉f(shuō)，這是從實(shí)體正義邁向了程序正義。程序正義脫離了手段性的桎梏，確立了自我目的性。這也意味著(zhù)傳統民事訴訟觀(guān)的轉換，即從判決中心主義向程序中心，從法院中心向對立當事人中心轉換。在這個(gè)背景下，應當如何評價(jià)實(shí)體法作為判斷基準的作用呢? 第三波論者認為，民事訴訟只是當事人之間糾紛解決過(guò)程中的一個(gè)片段。訴訟是為了解決糾紛而進(jìn)行對話(huà)的雙方當事人繼續對話(huà)的場(chǎng)所，因此判決對于最終解決糾紛而言并非優(yōu)先選項。構成程序內容的當事人之間的“對話(huà)”才是最重要的，其結果是判決抑或調解還是撤訴并不重要。與訴訟外的對話(huà)不同，訴訟內的對話(huà)必須依據一定的規則，當然既包括民事實(shí)體法，也包括民事程序法。只要根據合理的對話(huà)規則進(jìn)行對話(huà)或對論，自然會(huì )在當事人之間形成合意。
( 五) 判決效論
程序保障在既存的理論體系中作為解釋基準從而占有一席之地的領(lǐng)域是判決效論。前訴程序中當事人程序保障的有無(wú)和程度都是劃定既判力等判決遮斷效范圍的重要指標。
當事人之間圍繞一定權利或法律關(guān)系存否發(fā)生爭議的時(shí)候，為了解決糾紛只能訴諸法院。原告提出請求以確定法院的審判范圍、樣態(tài)及裁判終局判斷的界限，還可以防止法官突襲裁判。原告的請求可以為被告提供防御的指針并從最大限度上預告敗訴的范圍，還可以保障作為審理過(guò)程核心內容的口頭辯論。特定訴訟標的之后，原被告就可以據此向法院提出相應的攻擊防御方法和證據方法。而在這個(gè)過(guò)程中，當事人可以自由判斷是否自認對方當事人提出的主張并自由決定處理訴訟標的。為了防止程序的參與者或利害關(guān)系人因不當判決遭受不利后果，裁判必須統一確定拘束當事人的判決效。訴訟標的等于既判力客觀(guān)范圍這個(gè)命題發(fā)揮了統一標尺的作用。法律通過(guò)賦予確定判決之主文具有既判力的方式，最大限度確保裁判的統一性。換言之，不論當事人如何主張舉證，也僅僅在訴訟標的范圍內承受遮斷效和失權效�！半S著(zhù)新訴訟標的理論登場(chǎng)，民事訴訟的糾紛解決機能比起權利保護機能更受重視。相關(guān)糾紛盡可能通過(guò)一次裁判解決成了民事訴訟理論的重要課題。法院一次判斷覆蓋全部糾紛的做法卻可能不當侵害前訴中未獲保障的關(guān)系人的程序權。此時(shí)，就只能通過(guò)調和法律安定性與當事人程序保障之間的緊張關(guān)系確定判決的遮斷效。其中，不論程序保障發(fā)揮了補充性還是中心性的作用，都是確定判決效范圍的重要基準�！�
隨著(zhù)訴訟標的等于既判力客觀(guān)范圍這個(gè)傳統等式的崩潰，主張既判力正當化的根據乃是保障當事人在程序中主張舉證機會(huì )的觀(guān)點(diǎn)大行其道。與此同時(shí)，當事人在程序過(guò)程中是否應當提出攻擊防御方法及具體程度如何變成了決定既判力遮斷效范圍的重要因素。比如對于所謂的部分請求，只要被告已經(jīng)認識到原告當前提出的請求為部分請求，那么作為原告的義務(wù)已經(jīng)履行完結，殘部請求不被遮斷�！熬捅桓娴某绦虮Ｕ隙�，如果試圖明確殘部請求是否存在，大可在前訴中提起確認債務(wù)不存在的反訴。這也符合當事人之間的行為責任分配，并不會(huì )損及被告的利益。這種思路維持了當事人之間自律性訴訟活動(dòng)的框架，試圖探究各個(gè)當事人應當實(shí)施何種糾紛行動(dòng)的行為規范，并從當事人之間的作用分擔規則導出判決效遮斷的范圍�！�
以前，根據糾紛解決一次性的要求，如果前后兩訴之訴訟標的存在如下三種關(guān)系時(shí)，即前訴中構成訴訟標的之權利關(guān)系如果在后訴中再次成為訴訟標的、前訴訴訟標的成為后訴先決問(wèn)題以及后訴請求與前訴請求矛盾或構成反對要求關(guān)系時(shí)，后訴中的請求將因既判力的作用而不適法以致被駁回。同樣，在部分請求、利息債權與后訴中本債權請求等情形下，都需要確定既判力在判決理由中的擴張范圍。有觀(guān)點(diǎn)認為，在自己責任的規制下，當事人必須接受法院對于權利關(guān)系做出的判斷，這為針對敗訴當事人做出的判決產(chǎn)生強制性通用力提供了根據。換言之，“在正當程序得以實(shí)施的前提下，程序過(guò)程發(fā)揮了使結果正當化的作用，使得當事人不得不接受程序的結果�！边@個(gè)原理同樣可以用于說(shuō)明判決對于沒(méi)有獲得程序權保障機會(huì )的第三人不產(chǎn)生既判力的原因。民事訴訟原則上是在特定的雙方當事人之間判斷特定權利關(guān)系之存否。判決效力具有相對性。因此，只要獲得了程序保障，那么法官就訴訟標的做出的判斷就應當產(chǎn)生既判力。也有觀(guān)點(diǎn)將判決理由的拘束力理解為爭點(diǎn)效，即在與前訴程序經(jīng)過(guò)的關(guān)系中，判決理由中判斷的對象都應是主要爭點(diǎn)。在當事人對此極盡主張舉證之能事，法院也進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性審理時(shí)，只要系爭利益在前后訴都是同等的，那么爭點(diǎn)就會(huì )產(chǎn)生禁止重復后訴的拘束力。但是，“如果將程序權保障作為判決效正當化的根據，那么既判力與爭點(diǎn)效的根據并無(wú)不同。這樣一來(lái)，判決效的擴張可能與爭點(diǎn)效之間界限不明�！辈徽撊绾�，當事人如果可以根據在前訴中圍繞爭議先決問(wèn)題的處理以及主張請求的歸屬對后訴中后決問(wèn)題的影響進(jìn)行預測并充分實(shí)施訴訟活動(dòng)，那么其在后訴中再度提出主張的行為將會(huì )違反作為既判力根據的誠實(shí)信義原則。與此同時(shí)，對于后訴中主張請求的理由具有遮斷效的根據則必須求助于前訴中程序保障的具體程度。對于探求程序保障的基準而言，首先必須回溯判決理由沒(méi)有拘束力的原因。通常，前提問(wèn)題并非當事人追求的終極審判目標，其只是作為勝訴手段提出的主張。所以，賦予理由部分的判斷以拘束力，將會(huì )超過(guò)當事人的預期并對其造成突襲裁判。在辯論主義體制下，前訴僅是相對處理與當前請求具有前提關(guān)系的臨時(shí)性問(wèn)題，故不能將這種相對的處理結果絕對化，甚至波及日后該問(wèn)題與其他請求的關(guān)系。同時(shí)，由于當事人可以自由處分前提問(wèn)題，完全可以把爭點(diǎn)限定在勝訴所必要的最小限度內。爭點(diǎn)效理論將其正當化根據定位于當事人圍繞前訴中的主要爭點(diǎn)已經(jīng)充分主張和舉證。但是，如果當事人在后訴中提出前訴中已經(jīng)主張和請求過(guò)的事項，那么判斷前訴中當事人的地位主要依據是其是否獲得了辯論的機會(huì )以及是否存在爭議的可能性�？傊�，“對訴訟標的或者事實(shí)存否的判斷是否具有拘束力必須與承受不利后果的關(guān)系人之間存在直接對應關(guān)系。訴訟中是否就訴訟前提問(wèn)題的判斷給予當事人充分的程序保障乃是解決判決效擴張問(wèn)題的金鑰匙�！�
三、程序保障第三波視角下的制度安排
“程序保障”并沒(méi)有一個(gè)確定的內容，其本身也并非是可以將一切正當化的理由，且其在不同的訴訟觀(guān)支配下呈現出不同的含義。因此，從1980 年開(kāi)始，程序保障概念和意義都呈逐漸擴大的趨勢。因為內容模棱兩可，所以這個(gè)概念可能會(huì )淪為僅僅為自己的思維方式或結論提供正當理由的口號。最后，程序保障將會(huì )和自由、民主主義及正義具有同樣的命運。解決這個(gè)問(wèn)題只有兩個(gè)辦法，其一便是回到程序保障的原點(diǎn)，重新解讀程序保障的本意。其二便是廢棄已經(jīng)極度泛濫的程序保障概念，并在各個(gè)具體領(lǐng)域中針對各個(gè)具體問(wèn)題具體分析。最近十來(lái)年，程序保障論逐漸從概念走向內實(shí)，貫徹在各個(gè)具體制度中。具體來(lái)說(shuō)，在期日、期間、送達程序、主張舉證程序、調解程序以及上訴程序等具體的程序層面，程序保障理論結合真實(shí)發(fā)現、公正性以及論爭規則的創(chuàng )造等價(jià)值要求的表現方式、內容與程度，研究應當如何確保對于當事人的程序保障。
( 一) 期日、期間與送達程序
由于期日、期間、送達程序既要謀求訴訟的迅速進(jìn)行又要確保當事人的程序保障，所以在具體的情形中，訴訟行為的效力與程序保障之間具有怎樣的關(guān)系呢?
期日是為了當事人實(shí)施訴訟行為而規定的時(shí)間，所以未經(jīng)指定和變更程序所開(kāi)期日中的訴訟行為因為缺乏程序保障而不生效力。實(shí)務(wù)中比較突出的問(wèn)題是，下次期日是判決宣告期日，僅口頭通知而沒(méi)有送達傳喚狀的做法是否適當。 “作為給予當事人最基本的參加程序的機會(huì )，此時(shí)的程序保障極為重要。所以在欠缺程序保障時(shí)，必須慎重研究是否存在足以否定程序保障的特殊事由，同時(shí)考慮當事人對造成這種狀況是否應當負責以及程序參與的內容等因素綜合判斷訴訟行為的適當性和公正性�！逼陂g一方面是為了確保當事人研究攻擊防御方法的準備時(shí)間，另一方面又是為了謀求訴訟的迅速進(jìn)行應該實(shí)施一定訴訟行為的繼續性時(shí)間。為謀求訴訟的迅速進(jìn)行，可以針對不變期間中訴訟行為設置了追補制度。但從程序保障的角度而言，對于訴訟行為的追補，有必要救濟公示送達、補充送達、附郵寄送達等擬制送達下當事人沒(méi)有歸責事由的情形。實(shí)務(wù)中比較多見(jiàn)的例子是郵寄遲延導致上訴期間經(jīng)過(guò)。上訴權是需要程序保障的重要權利�！耙幎ú蛔兤陂g是為了滿(mǎn)足法的安定性，但從適當性或公正性的角度來(lái)看，必須避免輕易許可追補的做法。當然，在律師作為訴訟代理人的時(shí)候，因其負有作為專(zhuān)家的職業(yè)責任，所以可以加以責難�！�
送達是為了讓當事人知悉訴訟文書(shū)的內容。法院交付文書(shū)或給予其接受交付機會(huì )的訴訟行為對于當事人的程序保障而言不可或缺。就送達而言，訴狀未能有效送達時(shí)，存在送達瑕疵的判決是否當然無(wú)效呢? “訴狀送達有瑕疵而沒(méi)有訴訟系屬的時(shí)候，因為并沒(méi)有賦予當事人實(shí)質(zhì)性參與程序的機會(huì )，所以單從法的安定性來(lái)看，該判決如果未經(jīng)再審程序或其它救濟程序，便侵害了當事人接受裁判的權利�！� “對于不合法以及無(wú)效送達后訴訟行為的效力，應當結合送達的瑕疵內容，并參照當事人程序參與的程度等情節，即是否滿(mǎn)足了程序保障的實(shí)質(zhì)要求加以判斷。如果在整個(gè)訴訟過(guò)程中，當事人沒(méi)有機會(huì )作為主體參加程序，也沒(méi)有獲得攻擊防御的機會(huì )，判決未嘗不能當然無(wú)效�！�
( 二) 主張和舉證程序
在法官判斷資料的收集過(guò)程中，當事人作為訴訟主體參與主張舉證程序最為必要。在訴訟審理中，必須對等保障當事人有機會(huì )提出法院認定判決基礎事實(shí)所必需的判斷資料。因此，在口頭辯論程序與證據調查程序中也需要確立程序保障的理念，具體表現為保障法院與當事人之間以及當事人相互之間對等提出判斷資料的機會(huì )。
在保障當事人主張證明的機會(huì )上，究竟是借力法官還是另覓蹊徑尋求外圍保障呢? 一旦當事人作為程序的中心和主角，法官介入和律師代理僅僅是協(xié)助當事人展開(kāi)公平對等的主張和證明。在當事人交互作用的訴訟過(guò)程中，如果當事人試圖提出具體主張未果抑或試圖舉證而不能時(shí)當如何推進(jìn)程序發(fā)展呢? “一方面，通過(guò)法院積極行使釋明權和補充詢(xún)問(wèn)等方式，即通過(guò)當事人與法院之間的縱向關(guān)系補充當事人之間的橫向關(guān)系。另一方面，通過(guò)增加司法預算、法曹人口、強化法律輔助制度等福祉以恢復當事人在糾紛過(guò)程中失去的自立性糾紛解決能力�！�
對于文書(shū)提出義務(wù)究竟應采取一般化還是限縮化的立場(chǎng)呢? 一方面，程序作為實(shí)現正確裁判的手段，要求對方當事人所掌握的證據全部公開(kāi)并相互協(xié)力解明案件。比如日本新民事訴訟法將文書(shū)提出義務(wù)作為一般義務(wù)以踐行上述理念。但另一方面，程序的獨立價(jià)值要求當事人在具體的程序經(jīng)過(guò)中適時(shí)提出證據，因此不宜將文書(shū)提出義務(wù)過(guò)于擴大化，應當尋找一條合理的界限。在變動(dòng)不居的當事人關(guān)系中，一方當事人可以向對方提出什么請求，而對方當事人將如何應對都只能在對等關(guān)系中尋找答案。
違法收集的證據，比如離婚訴訟中對方當事人盜取的日記以及為了在法庭上再現夫婦間說(shuō)話(huà)的模樣所提出的擅自錄音的磁帶等，在訴訟中是否可以作為證據方法頗有爭議。以前的通說(shuō)認為，“違法收集證據如果構成民事上的損害賠償責任或者刑事追訴的原因另當別論，但其證據能力本身不受任何影響�，F在的多數說(shuō)認為“在一定的場(chǎng)合下應當否定證據能力。也有觀(guān)點(diǎn)認為，單純違法行為所收集的證據具有證據能力，但侵害憲法所規定的人格權而違法收集的證據原則上沒(méi)有證據能力，除非舉證者可以例外地證明違法阻卻事由�！边�有觀(guān)點(diǎn)認為“應綜合比較裁判真實(shí)發(fā)現的要求、程序公正、法律秩序的統一性、誘發(fā)違法收集行為之防止、證據的重要性和必要性以及審理對象、收集行為的樣態(tài)與被侵害利益等要素后衡量決定�！背绦虮Ｕ系牡谌ㄕJ為如果從當事人之間的論爭規則來(lái)看，除了違法收集證據的行為屬于不得已而為之的情形，其他場(chǎng)合一概不具有證據能力。此外，證據調查程序，即證人詢(xún)問(wèn)與當事人本人詢(xún)問(wèn)等程序并不能片面追求真實(shí)發(fā)現，還應服務(wù)于當事人之間面向未來(lái)所要進(jìn)行的自律性調整。
( 三) 調解程序
“進(jìn)入新世紀以來(lái)，法院面對社會(huì )轉型期矛盾多發(fā)和訴訟案件復雜難解的局面，越來(lái)越清楚地意識到司法資源、能力的有限性和多元化糾紛解決機制的意義�！痹诔绦虮Ｕ系谌ǹ磥�(lái)，調解同樣需要以充分的程序保障為前提，以求達到糾紛的適正、公平、迅速與經(jīng)濟的解決。調解程序本身的進(jìn)行方法與調解內容的確定方法都需要程序保障。程序能否實(shí)現當事人處于水平關(guān)系并相互交流和對話(huà)舉足輕重�！霸V訟程序應當有助于實(shí)現當事人之間公正、自律的對話(huà)。只要沒(méi)有特別理由，法院的調解程序也應當保障當事人雙方可以互相照面，即采用對席的方式進(jìn)行交流。調解程序理應由當事人在公正透明的程序中自律進(jìn)行�！钡珜�(shí)際情況是，在訴訟調解程序中，通常的做法是交互傳喚當事人并分別在辦公室與法官交談。也就是說(shuō)，一方當事人與法官談話(huà)時(shí)，另一方當事人不參與，而是在指定地方等待，因此也被稱(chēng)為背靠背調解。不容否認，這種調解方式在促進(jìn)當事人和解方面發(fā)揮了一定作用。但與對席方式相比，交互調解中的當事人無(wú)從知曉對方與法官交涉的內容，當然也沒(méi)有反駁的機會(huì )。當事人選擇調解往往受到法官心證的壓迫，帶有半妥協(xié)半強制的性質(zhì)。傳統觀(guān)念認為，調解并非旨在獲得判決的程序，因此與程序保障并無(wú)直接關(guān)系。只要對雙方當事人有利，法官即便采用交互的方式亦無(wú)不可。因此在實(shí)務(wù)中，交互調解方式非常普遍。但是，從確保當事人主體性程序參加的角度而言，不采用對席方式時(shí)應針對具體情形明確當事人的意思�！俺绦虮Ｕ险摮珜Я硗庖环N比較常見(jiàn)的調解方式，即由法院勸誘調解，提出調解方案，再由當事人進(jìn)行協(xié)商。其本質(zhì)是當事人在期日中形成合意。因為是在法院的訴訟指揮下解決糾紛，所以并不違反當事人接受裁判的權利，但仍必須滿(mǎn)足適正和公平的程序要求。因此，建議采用對席方式取代調解勸試中法院將信息從一方傳達給另一方的交互面接方式�！�
除了權利義務(wù)的主體之外，其他與案件有利害關(guān)系的各種關(guān)系人參與調解對于徹底解決糾紛而言大有裨益。其原因在于，糾紛當事人訴訟之后還要和關(guān)系人再交涉，因此訴訟調解的參加人不應局限于當事人�！暗谌俗鳛槔﹃P(guān)系人參與調解時(shí)，就其地位而言，既有主張準于起訴前調解的思路，也有主張將其作為訴訟當事人加入的想法。但作為程序保障而言，必須保障第三人的知情權。除了權利關(guān)系存否、內容與范圍之外，對于權利關(guān)系的不確定性以及權利實(shí)現的不安定性，甚至包括將來(lái)發(fā)生糾紛的可能性，都必須如實(shí)告知第三人并給予其傾聽(tīng)和表達意見(jiàn)的機會(huì )�！贝送�，只要有利于面向將來(lái)的糾紛解決，調解的內容也不必限于當事人之間的訴訟標的。調解內容及于訴訟標的之外的權利，或者設定新的法律關(guān)系時(shí)，因為調解條款并不像判決主文那樣單純，所以存在調解效力所及范圍不明確之虞。圍繞這些內容發(fā)生爭議的可能性隨之增大，但調解條款是在法院的公權參與下由當事人相互提出材料并對其內容達成的共通認識，是通過(guò)自律性相互作用的利益調整所形成的規范。因此，上述調解的效力根據在于當事人的自己決定，即對所開(kāi)示的材料展開(kāi)了自由充分的討論�！翱傊�，作為調解條款形成過(guò)程中的程序保障，法院應當給予關(guān)系人充分表達意見(jiàn)的機會(huì )，甚至還要聽(tīng)取其對于調解后可能會(huì )引起后續糾紛的認識。對于法院擬定的調解條款，更應當聽(tīng)取相關(guān)當事人的意見(jiàn)�！�
( 四) 上訴程序
程序保障乃是貫穿整個(gè)民事訴訟制度的理念，但并不意味著(zhù)各審級都應當具有同樣的程序保障。首先，針對原審判決的上訴制度需要調和正當性與迅速實(shí)現權利這兩個(gè)要求。前者是程序保障的要求，后者則是權利保護和糾紛解決的要求。上訴制度一方面要確保法律解釋適用的統一性，另一方面又要救濟遭受錯判的當事人，并在兩者之間尋求平衡。當下突出的問(wèn)題是當事人利用上訴拖延時(shí)間，如何保護勝訴當事人的正當利益，即迅速審理上訴審似乎具有更為迫切的現實(shí)意義，因此如何與審理效率協(xié)調就成了程序保障論必須慎重考慮的問(wèn)題。
對于當事人接受裁判的權利而言，其程序保障的內容包括當事人對于判決擁有申請不服的機會(huì )，但是肆意擴大上訴的機會(huì )并不能實(shí)現這個(gè)目的。從我國現行民事訴訟法的規定來(lái)看，上訴“零條件”容易滋生上訴權濫用的問(wèn)題。各審級具有怎樣的機能以及上訴制度的目的屬于立法政策的問(wèn)題。因此，根據民事訴訟的目的和機能探討限制上訴是否與確保程序保障相抵觸非常重要。為了充分發(fā)揮上訴審制度統一判例的機能，可以設置一定的上訴理由，提高上訴的門(mén)檻。從制度沿革上來(lái)說(shuō)，我國上訴審被定位為法律審，幾經(jīng)演變?yōu)槭聦?shí)審。因此，不可避免的需要審理事實(shí)問(wèn)題。因為程序保障具有防止突襲裁判的機能，原判決本應是在當事人充分攻擊防御的基礎上做出的，所以當上訴審中涉及一審沒(méi)有提出的攻擊防御方法時(shí)，程序保障的內容之一便是就此展開(kāi)充分的攻擊防御以防止突襲�！芭c限制上訴理由的做法相呼應，可以規定法院職權撤銷(xiāo)事由。藉此，當事人沒(méi)有明示主張的攻擊防御從而有可能被法院職權提出。但為防止突襲裁判，釋明權便成了上訴審中程序保障不可或缺的內容之一�！�
( 五) 程序權的完善
程序權是當事人作為訴訟程序的主體參與程序所擁有的各種權利的總稱(chēng)�！俺绦驒啾Ｕ系膬热莘譃槿缦氯�(lèi): 其一，作為訴訟程序面的權利，包括與程序進(jìn)行有關(guān)的期日指定申請權、接受期日傳喚的權利、接受訴狀、判決、書(shū)證等送達的權利、糾正法院訴訟指揮不完善的求問(wèn)權、確保公正適當裁判的回避申請權、移送申請權、請求閱覽謄寫(xiě)訴訟記錄的權利、參與證據調查的權利等。其二，與訴訟內容有關(guān)的權利，比如與處分權主義相關(guān)的指定判決內容和范圍的權能、撤訴、請求的放棄與認諾、調解等終結訴訟程序的權能、與事實(shí)上及法律上主張有關(guān)的辯論權、證據提出權、對敗訴判決的不服申請權等。其三，作為參加權，與訴訟結果有利害關(guān)系或者稱(chēng)其權利受害的人有接受訴訟告知、作為輔助參加人或獨立當事人參加訴訟的權利。這些權利相互關(guān)聯(lián)，在以當事人作為程序主體的訴訟中具有獨立的內涵，欠缺程序權保障的訴訟則有失公正。在這個(gè)意義上，將它們稱(chēng)作程序基本權并不為過(guò)�！背绦驒啾Ｕ系倪^(guò)程乃是從訴訟程序向非訟程序逐漸擴張的歷史。程序權的行使被視為當事人的自己責任，所以當事人自當承受訴訟活動(dòng)的結果。換言之，程序權的保障足資構成程序結果與判決正當化的依據。當下，我國民事訴訟所面臨的窘境是當事人調查取證權的缺位與主張舉證責任過(guò)重所導致的權利義務(wù)關(guān)系失衡。有鑒于此，完善當事人在判決資料收集方面的程序權將是日后加強程序保障的核心內容之一。
此外，圍繞民事訴訟程序保障值得探討的問(wèn)題還有很多。例如，以一次期日主義為宗旨的小額訴訟程序的命運很大程度上取決于程序保障與訴訟效率之間的協(xié)調度。如果小額特別程序欠缺基本的程序保障，其未來(lái)前景可想而知。在視頻和電話(huà)會(huì )議中，靈活運用現代科學(xué)技術(shù)的視頻與電話(huà)會(huì )議體系與以直接對話(huà)為理念的口頭辯論審理方式多少有些不同，其中也需要配置基本的程序保障。
結語(yǔ)
民事訴訟理論提出程序保障的問(wèn)題已經(jīng)超過(guò)30 年。通過(guò)對程序正義的深入討論，程序保障的觀(guān)念業(yè)已深入人心。對于上訴制度中上訴審的作用、判決效擴張的根據，現代型訴訟中主張和證明責任分配以及裁判正當性的來(lái)源等問(wèn)題，程序保障論都提供了嶄新的分析視角。隨著(zhù)理論研究的不斷推進(jìn)，程序保障已然成為民事訴訟立法和制度建構不可或缺的考慮因素。當然，過(guò)度強調程序保障而忽略其他因素反而會(huì )有阻滯民事訴訟制度完善之虞。因此，如何將程序保障的理念和民事訴訟制度進(jìn)一步有機結合，從而促進(jìn)民事訴訟的良性運營(yíng)，是程序保障論未來(lái)需要斟酌的問(wèn)題。
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