2017年司法考試《卷四》模擬試題及答案

　　一、(本題23分)

　　案情：甲演出公司與乙服裝公司訂立合同一份，約定由甲公司提供布料，乙公司為甲公司加工一批服裝。完工后，由乙公司送貨上門(mén)。乙公司完成加工任務(wù)后，委托丙運輸公司為其送貨。兩輛送貨的卡車(chē)在送貨途中，遭受雷擊。其中一輛卡車(chē)幸免逃脫。另一輛起火燃燒，車(chē)毀人亡。事后，甲演出公司要求乙服裝公司補齊其定作的全部服裝，并承擔遲延交貨的責任;乙服裝公司則主張甲演出公司依照合同約定支付全部加工費，服裝損失則應由丙運輸公司承擔;而丙運輸公司要求乙服裝公司支付全部運費，并分擔部分汽車(chē)損失責任。各方爭執不下，紛紛向法院提起訴訟。

　　問(wèn)題：

　　假設各方均未向保險公司投保的情況下：

　　1.本案當事人之間存在幾種民事法律關(guān)系?

　　2.定作服裝的布料損失應由誰(shuí)承擔?為什么?

　　3.甲演出公司可否請求乙服裝公司承擔違約責任?為什么?

　　4.乙服裝公司可否向甲演出公司請求支付全部加工費?為什么?

　　5.丙運輸公司可否請求乙服裝公司支付全部運費?可否請求乙服裝公司分擔毀損汽車(chē)的部分損失?為什么?

　　二、(本題20分)

　　案情：甲、乙國有企業(yè)與另外7家國有企業(yè)擬聯(lián)合組建設立永發(fā)有限責任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)永發(fā)公司)，公司章程的部分內容是：公司股東會(huì )除召開(kāi)定期會(huì )議外，還可以召開(kāi)臨時(shí)會(huì )議，臨時(shí)會(huì )議須經(jīng)代表1/2以上表決權的股東、1/2以上的董事或1/2以上的監事提議召開(kāi)。在申請公司設立登記時(shí)，工商行政管理機關(guān)指出了公司章程中規定的關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì )議方面的不合法之處。經(jīng)全體股東協(xié)商后，予以糾正。

　　2005年3月，永發(fā)公司依法登記設立，注冊資本為1億元，其中甲以工業(yè)產(chǎn)權出資，協(xié)議作價(jià)金額1200萬(wàn)元;乙出資2400萬(wàn)元，是出資最多的股東。公司成立后，由甲召集和主持首次股東會(huì )會(huì )議，設立了董事會(huì )。2005年5月，永發(fā)公司董事會(huì )發(fā)現，甲作為出資的工業(yè)產(chǎn)權的實(shí)際價(jià)額顯著(zhù)低于公司章程所定的價(jià)額，為了使公司股東出資總額仍達到1億元，董事會(huì )提出了解決方案，即：由甲補足差額;如果甲不能補足差額，則由其他股東按出資比例分擔該差額。

　　2006年5月，公司經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的運作后，經(jīng)濟效益較好，董事會(huì )擬定了一個(gè)增加注冊資本的方案，方案提出將公司現有的注冊資本由1億元增加到1.5億元。增資方案提交到股東會(huì )討論表決時(shí)，有7家股東贊成增資。7家股東出資總和為5830萬(wàn)元，占表決權總數的58.3%;有2家股東不贊成增資，2家股東出資總和為4170萬(wàn)元，占表決權總數的41.7%。股東會(huì )通過(guò)增資決議，并授權董事會(huì )執行。

　　2006年3月，永發(fā)公司因業(yè)務(wù)發(fā)展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，因違約被訴至法院，對方以永發(fā)公司是上海分公司的總公司為由，要求永發(fā)公司承擔違約責任。

　　根據上述事實(shí)，請按照《公司法》的規定，分析回答下列問(wèn)題：

　　1.永發(fā)公司設立過(guò)程中訂立的公司章程中關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì )議的規定是否合法?說(shuō)明理由。

　　2.永發(fā)公司的首次股東會(huì )議由甲召集和主持是否合法?為什么?

　　3.永發(fā)公司董事會(huì )作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內容是否合法?說(shuō)明理由。

　　4.永發(fā)公司股東會(huì )作出的增資決議是否合法?說(shuō)明理由。

　　5.永發(fā)公司是否應承擔上海分公司的違約責任?說(shuō)明理由。

　　參考答案：

　　一、1.本案當事人間存在的民事法律關(guān)系有：(1)甲演出公司與乙服裝公司間的加工承攬關(guān)系;(2)甲演出公司對用于加工的布料的所有權關(guān)系;(3)甲演出公司對服裝享有的所有權關(guān)系：(4)乙服裝公司與丙運輸公司間的運輸合同關(guān)系;(5)丙運輸公司對運輸汽車(chē)的所有權關(guān)系;(6)甲演出公司與乙服裝公司間對加工服裝滅失損失的分擔關(guān)系。

　　2.布料損失由甲演出公司承擔，因為布料是因不可抗力而滅失的，應由所有權人承擔損失。

　　3.甲演出公司無(wú)權請求乙服裝公司承擔違約責任，因為乙服裝公司因不可抗力不能交付加工的服裝，依法可以免除其違約責任。

　　4.乙服裝公司無(wú)權向甲演出公司請求支付全部加工費，因乙服裝公司已不能向甲演出公司交付加工的服裝，依法不能請求加工費。

　　5.丙運輸公司不能請求乙服裝公司支付運費，也無(wú)權請求乙服裝公司分擔汽車(chē)損失。

　　依我國《合同法》規定，貨物在運輸過(guò)程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費;已收取運費的，托運人可以要求返還。所以，丙不能請求已滅失的服裝的運費。因為汽車(chē)的所有權是丙的，乙對汽車(chē)的毀損不存在任何過(guò)錯，無(wú)須承擔任何責任。

　　二、答案解析

　　1.永發(fā)公司設立過(guò)程中訂立的公司章程中關(guān)于召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì )會(huì )議的提議權的規定不合法，《公司法》第40條：“股東會(huì )會(huì )議分為定期會(huì )議和臨時(shí)會(huì )議。定期會(huì )議應當按照公司章程的規定按時(shí)召開(kāi)。代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監事會(huì )或者不設監事會(huì )的公司的監事提議召開(kāi)臨時(shí)會(huì )議的，應當召開(kāi)臨時(shí)會(huì )議。”

　　2.永發(fā)公司的首次股東會(huì )會(huì )議由甲召集和主持不合法�！豆�司法》第39條：“首次股東會(huì )會(huì )議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規定行使職權。”因此，首次股東會(huì )會(huì )議應由乙召集和主持。

　　3.永發(fā)公司董事會(huì )作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內容不合法�！豆�司法》第31條：“有限責任公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著(zhù)低于公司章程所定價(jià)額的，應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時(shí)的其他股東承擔連帶責任。”而并非由其他股東按出資比例分擔該差額。

　　4.永發(fā)公司股東會(huì )作出的增資決議不合法�！豆�司法》第44條：“股東會(huì )的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會(huì )會(huì )議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過(guò)。”而永發(fā)公司討論表決時(shí)，同意的股東的出資額占表決權總數的58.3%，未超過(guò)2/3的比例。因此，增資決議不能通過(guò)。

　　5.永發(fā)公司應承擔上海分公司的違約責任�！豆�司法》第14條規定：“公司可以設立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責任由總公司承擔。”

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