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企業(yè)上市實(shí)務(wù):實(shí)際控制人認定
實(shí)際控制人，是指雖不一定是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人。簡(jiǎn)而言之，實(shí)際控制人就是實(shí)際控制上市公司的自然人、法人或其他組織。
一、實(shí)際控制人的概念
(一)《公司法》對實(shí)際控制人的界定
根據《公司法》第二百一十七條第三款的規定，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人。”
控股股東是與實(shí)際控制人不同的概念。根據《公司法》第二百一十七條第二款的規定，“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會(huì )、股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響的股東。”
因此，基于《公司法》條文，控股股東與實(shí)際控制人的根本區別在于是否直接持有公司股份，控股股東直接持有公司股份，而實(shí)際控制人不直接持有公司股份。
(二)證監會(huì )擴大了實(shí)際控制人的內涵
根據《〈首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號》(證監法律字[2007]15號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號》)，證監會(huì )將公司控制權界定為“是能夠對股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠實(shí)際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或者間接的`股權投資關(guān)系”。根據上述規定，直接或間接持有股權，均可被界定為實(shí)際控制人。在實(shí)踐中，證監會(huì )有將控股股東和實(shí)際控制人界定為同一人的案例。
滬深交易所對實(shí)際控制人的界定存在不一致。上海證券交易所的《股票上市規則》仍與《公司法》保持一致，將實(shí)際控制人界定為不是公司股東的人。但深圳證券交易所《股票上市規則》則將實(shí)際控制人界定為“指通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。”
綜上，實(shí)務(wù)中，實(shí)際控制人是指雖不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份達不到控股股東要求的比例，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。
(三)信息披露的要求
根據《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說(shuō)明書(shū)(2006年修訂)》的要求，實(shí)際控制人應披露到最終的國有控股主體或自然人為止。
二、實(shí)際控制人相關(guān)主要法律法規
(一)公司法
《公司法》第二百一十七條規定，“控股股東”是指“出資額占有限責任公司資本總額50%以上，或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會(huì )、股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。實(shí)際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠實(shí)際支配公司行為的人。”
(二)首次公開(kāi)發(fā)行并上市管理辦法
《首次公開(kāi)發(fā)行并上市管理辦法》第十二條規定，“發(fā)行人最近3年內主營(yíng)業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員沒(méi)有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更。”
(三)首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理暫行辦法
《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條規定，“發(fā)行人最近兩年內主營(yíng)業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒(méi)有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更。”
(四)公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號—招股說(shuō)明書(shū)
《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號—招股說(shuō)明書(shū)》第三十五條規定，“發(fā)行人應披露發(fā)起人、持有發(fā)行人5%以上股份的主要股東及實(shí)際控制人的.基本情況，主要包括：
(1)發(fā)起人、持有發(fā)行人5%以上股份的主要股東及實(shí)際控制人如為法人，應披露成立時(shí)間、注冊資本、實(shí)收資本、注冊地和主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)地、股東構成、主營(yíng)業(yè)務(wù)、最近一年及一期的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤，并標明有關(guān)財務(wù)數據是否經(jīng)過(guò)審計及審計機構名稱(chēng);如為自然人，則應披露國籍、是否擁有永久境外居留權、身份證號碼、住所;
(2)控股股東和實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)的成立時(shí)間、注冊資本、實(shí)收資本、注冊地和主要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)地、主營(yíng)業(yè)務(wù)、最近一年及一期的總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤，并標明這些數據是否經(jīng)過(guò)審計及審計機構名稱(chēng);
(3)控股股東和實(shí)際控制人直接或間接持有發(fā)行人的股份是否存在質(zhì)押或其他有爭議的情況。
實(shí)際控制人應披露到最終的國有控股主體或自然人為止。”
(五)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號
三、實(shí)際控制人認定的相關(guān)標準
根據中國證監會(huì )《上市公司收購管理辦法》關(guān)于“上市公司控制權”的解釋如下：第八十四條有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：
(一)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;
(二)投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權超過(guò)30%;
(三)投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會(huì )半數以上成員選任;
(四)投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響;
另外，根據證監會(huì )發(fā)布的《<首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見(jiàn)[2007]第1號》，公司控制權是能夠對股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠實(shí)際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關(guān)系。同時(shí)該使用意見(jiàn)也給出了公司控制權認定的思路：認定公司控制權的歸屬，既需要審查相應的股權投資關(guān)系，也需要根據個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對發(fā)行人股東大會(huì )、董事會(huì )決議的實(shí)質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的`提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。
根據以上兩個(gè)法規對公司控制權的解釋?zhuān)瑩碛泄究刂茩嗟娜耸侵竿ㄟ^(guò)直接持有公司的股份或者通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，或者同時(shí)通過(guò)上述兩種方式，足以對股東大會(huì )的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠實(shí)際支配公司行為的人。
在實(shí)務(wù)中判斷是否擁有公司的控制權(即其是否能夠對公司決策產(chǎn)生重大影響或者是否能夠實(shí)際支配公司行為)，除投資者對公司間接的股權投資關(guān)系外，還應根據具體情況，綜合以下因素進(jìn)行分析判斷：①其對股東大會(huì )的影響情況;②其對董事會(huì )的影響情況;③其對董事和高級管理人員的提名及任免情況;④公司股東持股及其變動(dòng)情況;⑤公司董事、高級管理人員的變動(dòng)情況;⑥發(fā)行審核部門(mén)認定的其他有關(guān)情況。
四、共同實(shí)際控制人的認定標準
共同實(shí)際控制人的存在情形主要集中在股東股權比例較為分散，且沒(méi)有一方持股到50%以上的。在判斷能否認定為共同實(shí)際控制人需要考慮多方在報告期內是否形成一致行動(dòng)關(guān)系以及在掛牌后能否確保在一定期間內仍保持一致行動(dòng)關(guān)系。
一致行動(dòng)關(guān)系的認定標準主要涉及以下因素：
1、各方都能夠通過(guò)直接或者間接持有的公司股份/表決權，且總和始終保持在50%以上。
2、各方在處理須經(jīng)公司董事會(huì )、股東大會(huì )批準的重大事項時(shí)能采取一致行動(dòng)。通�？梢栽凇兑恢滦袆�(dòng)協(xié)議》中約定若出現無(wú)法達成一致意見(jiàn)時(shí)的處理途徑。
以共同實(shí)際控制人為三人的情況為例：三方在公司股東大會(huì )和董事會(huì )會(huì )議中行使表決權時(shí)采取相同的意思表示和保持一致;三方在公司股東大會(huì )和董事會(huì )會(huì )議中行使表決權前應進(jìn)行協(xié)商溝通以達成一致意見(jiàn)，如無(wú)法達成一致意見(jiàn)的，按以下方式保持一致行動(dòng)：若一方的持股數量高于其他各方之和的，則以該方的意見(jiàn)為準;若其中兩方達成一致意見(jiàn)，而且該兩方的持股數量超過(guò)另一方，則以該兩方的意見(jiàn)為準;若三方的意見(jiàn)均不相同，且沒(méi)有任何一方的持股數量超過(guò)其他兩方之和，則以持股數量最多的一方意見(jiàn)為準。
3、公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權的情況不影響發(fā)行人的規范運作，并且除了《一致行動(dòng)協(xié)議》外，公司股東未簽訂任何可能影響公司控制權穩定性的協(xié)議，亦不存在可能影響公司控制權穩定性的安排。
由此可見(jiàn)，實(shí)際控制人的認定是依據其對公司的財務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策是否擁有決定權，而不是僅僅依據其所持有的股份。
共同實(shí)際控制人的認定
既然認定實(shí)際控制人應當綜合考慮到前文所述的幾個(gè)方面，那么不難發(fā)現，在一些實(shí)務(wù)情況中，會(huì )出現幾個(gè)方面所指向的并非同一個(gè)人，或簡(jiǎn)單的同一個(gè)人的問(wèn)題。
例如，從公司的股權結構來(lái)看，第一大股東為A，但是A可能不參與公司的日常經(jīng)營(yíng)決策，而影響公司經(jīng)營(yíng)決策的董事會(huì )層面，甚至對公司董事和高管的提名任免方面，能夠施加重大影響的為B。此時(shí)無(wú)論是認定A或者B為公司的實(shí)際控制人都存在片面或不妥之處。又或者，一些中小企業(yè)由關(guān)系密切的家庭成員如夫妻共同設立，雙方持股比例相當，在公司的經(jīng)營(yíng)決策上同進(jìn)同退，并都對公司的運營(yíng)具有著(zhù)舉足輕重的作用，此時(shí)，只認定其中一方為實(shí)際控制人也不能真實(shí)地反映公司的控制權狀況。因此，引入共同實(shí)際控制人這一概念便存在著(zhù)必要性。當然，對于一些體量巨大的企業(yè)和一些自然人股東非常分散的民營(yíng)企業(yè)，也可能存在著(zhù)無(wú)實(shí)際控制人或無(wú)法認定實(shí)際控制人的現象，如A股中就有76家上市公司不存在實(shí)際控制人，本文對該種情況則不作討論。
(一)由家庭成員關(guān)系認定為共同實(shí)際控制人
實(shí)務(wù)中，由關(guān)系密切的家庭成員共同設立公司并長(cháng)期以來(lái)共同控制公司的情況并不鮮見(jiàn)，這其中最常見(jiàn)的夫妻關(guān)系。由于夫妻在法律上本來(lái)就存在著(zhù)共同財產(chǎn)的概念，雙方之間本來(lái)對公司控制權的歸屬問(wèn)題可能就不如其他關(guān)系中那么敏感，因此更容易產(chǎn)生共同實(shí)際控制人的現象。
對于由密切家庭成員關(guān)系而產(chǎn)生的共同控制，并不必然是要在各方持股比例相當的情況下才能發(fā)生，寶利瀝青(300135)的招股說(shuō)明書(shū)中披露其共同實(shí)際人為周德洪、周秀鳳夫婦，其中周德洪為第一大股東及董事長(cháng)，持股50%，周秀鳳為副董事長(cháng)，持股28.93%。在這個(gè)案例中，周德洪事實(shí)上已經(jīng)持有幾近絕對控股的股份，但中介機構并沒(méi)有只將周德洪一人列為實(shí)際控制人，也是考慮到另一方對于公司存在的重大影響，并且，這種家庭成員之間本身的“影響力”也往往足以使另一方間接地能對公司施加重大影響。因此，綜合考慮各種可能性，實(shí)務(wù)中對待這種“夫妻”公司，將雙方都列為共同實(shí)際控制人更為妥當。
當然，除了夫妻關(guān)系之外，父母之女都有可能成為共同“組團”控制公司的主體。在中國父業(yè)子承的觀(guān)念下，許多子女并未參與公司的創(chuàng )立發(fā)展，但是卻受讓了其父母大量乃至全部的股份，但在公司的日常運營(yíng)決策中，仍然由父母進(jìn)行掌控的公司也是非常常見(jiàn)。此時(shí)，作為創(chuàng )始者的父母對公司的董事高管任命，董事會(huì )及股東會(huì )的決議都有可能產(chǎn)生決定性作用，那么，僅因為其未持股或持股比例低而不列為實(shí)際控制人則是不恰當的，此種情況下宜將各方都列為共同實(shí)際控制人。例如合興包裝(002228)的實(shí)例中，其共同實(shí)際控制人為許天津、呂秀英夫婦及二人子女許曉光、許曉榮。合興包裝控股股東為匯信投資，而匯信投資的股權結構則為許曉光出資58%，許曉榮出資比例20%，呂秀英、許天津出資比例均為11%，四人均被列為公司的共同實(shí)際控制人。
對于家庭成員被列為共同實(shí)際控制人的，一致行動(dòng)安排的協(xié)議并不是必須要件，上述兩家上市公司的共同實(shí)際控制人之間都未簽署一致行動(dòng)協(xié)議。這其中源于家庭成員本身的血緣關(guān)系天然具備一種“公信力”，使投資者能信任其在對公司的共同控制中不會(huì )出現重大問(wèn)題的可能。當然，簽署了一致行動(dòng)協(xié)議的家庭成員共同實(shí)際控制公司在實(shí)務(wù)中也存在，例如鴻特精密(300176)，盧礎其、盧楚隆、盧楚鵬三兄弟為公司的共同實(shí)際控制人并簽署了《一致行動(dòng)協(xié)議》。
(二)基于一致行動(dòng)協(xié)議而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人
由多名股東共同控制公司，除了天然的家庭成員之外，無(wú)親屬關(guān)系的各股東之間，也可以基于種種目的和動(dòng)機，而產(chǎn)生共同控制的需要，為了保證這種共同控制的實(shí)現，各方之間會(huì )對其共同控制公司的行動(dòng)作出協(xié)議安排，這種情況下就是基于一致行動(dòng)協(xié)議而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人。
在實(shí)務(wù)中，這種催生共同控制公司的動(dòng)機和目的可以是各種各樣的，并不局限于某一種情況，有基于人身信任關(guān)系的，有利益交換的，也有為維持團隊穩定的，不勝枚舉�？拼笥嶏w(002230)即是因為一致行動(dòng)協(xié)議而產(chǎn)生共同實(shí)際控制人的案例。
在該案例中，科大訊飛14名自然人股東簽訂了《協(xié)議書(shū)》，約定約定王仁華等 13 人(委托人)委托劉慶峰(受托人)“出席訊飛公司的股東會(huì )或臨時(shí)股東會(huì )，并在訊飛公司的股東會(huì )或臨時(shí)股東會(huì )上，就股東會(huì )所議事項和所決議事項，代表委托人決策并行使投票權;當委托人本人親自出席訊飛公司的股東會(huì )或臨時(shí)股東會(huì )時(shí)，經(jīng)受托人同意，可由委托人自己行使投票權，委托人承諾與受托人保持行動(dòng)一致，否則，委托人的投票無(wú)效;委托人同意對訊飛公司董事、高級管理人員的提名或推薦權由受托人行使;若委托人出任訊飛公司的董事，則在訊飛公司的董事會(huì )或臨時(shí)董事會(huì )上，就董事會(huì )所議事項和所決議事項與受托人保持行動(dòng)一致”。因此，發(fā)行人律師認定該14名自然人股東為一致行動(dòng)人，其持有科大訊飛24.29%的股份，在科大訊飛股東大會(huì )上擁有第一大表決權，且該14人團隊占有三名董事席位，并占據董事長(cháng)和總裁、副總裁職位，對股東大會(huì )、董事會(huì )及核心團隊都有重要影響，因此，發(fā)行人律師認為以劉慶峰為代表的'上述 14 人作為一致行動(dòng)人，是科大訊飛共同實(shí)際控制人。
(三)基于事實(shí)的一致行動(dòng)而產(chǎn)生的共同實(shí)際控制人
在一些公司當中，各股東之間并無(wú)家庭成員關(guān)系，也無(wú)一致行動(dòng)協(xié)議，但實(shí)務(wù)中也有被認定為共同實(shí)際控制人的情況，典型如公司引入戰略投資者使原創(chuàng )始人失去控股權的情況。對于投資者，特別是專(zhuān)業(yè)的投資機構而言，其主要看中的是公司的長(cháng)遠發(fā)展及收益，但鑒于其本身并非該行業(yè)專(zhuān)家，其無(wú)法也不可能參與到公司的日常經(jīng)營(yíng)決策當中，而公司原創(chuàng )始人雖然讓出了控股權，卻由于其專(zhuān)業(yè)能力和經(jīng)驗能夠對公司的日常經(jīng)營(yíng)決策施加重大影響。此時(shí)，創(chuàng )始人與投資者是一種相互依存以實(shí)現各自目的的關(guān)系，雙方各自滿(mǎn)足第1號意見(jiàn)中所提及的控股權的一些方面，因此，應當謹慎地將雙方列為共同實(shí)際控制人。當然，除全面體現控制權之外，是否為“共同控制”才是共同實(shí)際控制人的重點(diǎn)，如雙方各擁有對公司的一部分控制權，卻長(cháng)期意見(jiàn)沖突，內部不能統一，則共同控制無(wú)從談起，公司更有可能陷入僵局的危險。因此，中介機構應當充分列舉證據說(shuō)明各方在過(guò)往共同控制公司的事實(shí)，以證明其在過(guò)往確實(shí)保持了一致行動(dòng)從而實(shí)現共同控制。這其中的事實(shí)包括，歷次股東大會(huì )和董事會(huì )的決議，表決時(shí)各方的意見(jiàn)是否保持一致，是否存在過(guò)意見(jiàn)不一致的情形;在董事提名、高管任命上是否保持一致，是否存在過(guò)重大分歧，各方在公司管理層的任職情況，在公司管理過(guò)程中的分工情況，是否保證了各方在公司日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策上都能夠保持一致，不存在重大分歧等等。從另一角度來(lái)說(shuō)，這些一致行動(dòng)的事實(shí)甚至比一紙一致行動(dòng)協(xié)議來(lái)得更加重要，畢竟協(xié)議仍然存在倒簽的可能，而事實(shí)卻是鐵證。
如榮信股份(002123)，其招股說(shuō)明書(shū)披露的共同實(shí)際控制人為左強、崔京濤、厲偉三人。其中，左強為公司的創(chuàng )始人，持有20.27%的股份，厲偉、崔京濤夫婦為左強為公司引入的投資機構深圳市深港產(chǎn)學(xué)研創(chuàng )業(yè)投資有限公司和深圳市延寧發(fā)展有限公司的實(shí)際控制人，深港產(chǎn)學(xué)研和深圳延寧共持有公司27.75%的股份。
保薦機構認為，左強是公司創(chuàng )始人，技術(shù)帶頭人，對公司的股東、董事和重大決策都具有重大影響，其雖不是公司第一大股東，但應當認定為公司的實(shí)際控制人。而深港產(chǎn)學(xué)研和深圳延寧雖然持股比例超過(guò)左強，但是其為風(fēng)險投資公司，目的并不在于控制榮信股份，而是通過(guò)投資獲取投資回報。同時(shí)，由于深港產(chǎn)學(xué)研、深圳延寧作為風(fēng)險投資都是左強所引進(jìn)，并且左強作為公司總經(jīng)理兼技術(shù)帶頭人，對公司的迅速發(fā)展起了至關(guān)重要的作用，由此得到了公司股東、董事及高管的高度信任，所以近三年來(lái)崔京濤、厲偉在公司的重大決策上一直與左強保持一致。因此，左強與崔京濤、厲偉都是公司的實(shí)際控制人。
由此可見(jiàn)，既使沒(méi)有一致行動(dòng)協(xié)議，但基于事實(shí)的一致行動(dòng)，根據公司本身的特殊狀況，也可以將多人列為共同實(shí)際控制人。上述引入戰略投資者的情況只是其中的一種，事實(shí)上，只要滿(mǎn)足由多人共同實(shí)際控制公司，并事實(shí)上保持了一致行動(dòng)，均可以被認定為共同實(shí)際控制人。
五、夫妻共同持股及一致行動(dòng)人的認定標準
根據《婚姻法》的規定：夫妻財產(chǎn)屬于共同所有，除非夫妻之間對公司的股權存在特別的約定和財產(chǎn)分割。
在實(shí)踐中，如果夫妻同時(shí)作為公司股東的，一般認定夫妻作為一個(gè)整體，合并計算持有股份數量。如果合并持股數量達到控制比例的，可認為夫妻共同擁有公司控制權，同時(shí)作為公司的實(shí)際控制人。
一致行動(dòng)，是指投資者通過(guò)協(xié)議或者其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的公司股份表決權數量的行為或者事實(shí)。一致行動(dòng)一般通過(guò)簽訂一致行動(dòng)協(xié)議來(lái)實(shí)現。
一致行動(dòng)協(xié)議，可能有2種約定：
1、約定相關(guān)行動(dòng)人在投票前，應當充分協(xié)商，取得一致意見(jiàn)，保證表決的一致性。
2、約定相關(guān)行動(dòng)人按照其中一人的意見(jiàn)一致行動(dòng)，或者其他人委托其中一人行使股權權利。
如約定1，如果一致行動(dòng)人整體能夠控制公司的，則構成共同控制人。如約定2，如果一致行動(dòng)人整體能夠控制公司的，其中一人即是實(shí)際控制人。
值得注意的是，夫妻共同控制與一致行動(dòng)人不同。前者是法定的，后者是協(xié)議約定的。
案例：鐘舟電器(430415)，一致行動(dòng)人并不都是實(shí)際控制人。
反饋意見(jiàn)：
鐘舟電器控股股東顧方鐘與股東夏玲、顧萍霞、顧平娟分別為夫妻、兄妹關(guān)系，依法屬于控股股東顧方鐘的法定一致行動(dòng)人。根據顧方鐘與夏玲、顧萍霞、顧平娟的關(guān)系、持股比例以及實(shí)際任職情況，可以判定該三人為顧方鐘的一致行動(dòng)人。
解決方案：
如實(shí)披露，并作出合法合規性的解釋。
顧萍霞、顧平娟雖為顧方鐘的一致行動(dòng)人，但根據對其持股比例及任職狀況的分析，可以知道其對公司的財務(wù)、人事、經(jīng)營(yíng)決策等不具有實(shí)際控制力，不符合實(shí)際控制人的認定條件，因此，未將其列為實(shí)際控制人。
綜上，盡管顧萍霞、顧平娟為顧方鐘的一致行動(dòng)人，但根據法律法規的規定，并結合各股東持股情況及其對公司經(jīng)營(yíng)管理所施加的影響，認定僅有顧方鐘一人為實(shí)際控制人，是合法合規的。
案例點(diǎn)評：
一致行動(dòng)人的認定與實(shí)際控制人的認定標準不同，實(shí)際控制人的一致行動(dòng)人，不一定也是實(shí)際控制人。
案例：大樹(shù)智能(430607)，報告期內實(shí)際控制人發(fā)生變更
反饋意見(jiàn)：
大樹(shù)智能原實(shí)際控制人為公司創(chuàng )始人、原股東王李寧，公司成立后的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理、重大事項的決策有王李寧、王李蘇協(xié)商決定。后因王李寧長(cháng)期留居國外，不便參與公司的'經(jīng)營(yíng)管理，于2010年起，委托王李蘇全權管理公司的一切實(shí)務(wù)。于2012年，將公司股權轉讓給王李蘇、王軍。至此，公司的實(shí)際控制人、控股股東變更為王李蘇。
解決方案：
如實(shí)披露，并做合法性解釋。
公司的實(shí)際控制人、控股股東發(fā)生變動(dòng)，有其歷史成因，具有合理性，且股權轉讓合法有效。上述變動(dòng)發(fā)生后，并未對公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、公司治理、董監高人員變動(dòng)和公司的持續經(jīng)營(yíng)能力產(chǎn)生不利影響。
因此，可認為盡管公司在報告期內實(shí)際控制人發(fā)生了變動(dòng)，但對公司持續經(jīng)營(yíng)無(wú)重大不利影響。
案例點(diǎn)評：
實(shí)際控制人的變動(dòng)，直接影響公司的穩定性、經(jīng)營(yíng)的持續性。因此，項目律師在調查中的重點(diǎn)在于：此項變動(dòng)是否具有合理性，變動(dòng)后公司的穩定性和經(jīng)營(yíng)的持續性是否受影響，或者有好的影響而非重大不利影響。
案例：大方軟件(430548)，股權過(guò)于集中，實(shí)際控制人絕對控制公司
反饋意見(jiàn)：
大方軟件的實(shí)際控制人為曹建凱、徐衛和孫希，其中曹建凱與孫希為夫妻關(guān)系，三人簽訂有《一致行為協(xié)議書(shū)》。該三人直接及間接總計持有公司100%的股份。
解決方案：
如實(shí)披露并作風(fēng)險提示，掛牌公司就風(fēng)險制訂必要的方法措施。
實(shí)際控制人對公司經(jīng)營(yíng)決策有重大影響力，如果實(shí)際控制人對公司進(jìn)行不當控制，可能會(huì )損害公司及公司中小股東的利益。
對此，公司采取了如下措施加以防范：在章程中，增加了中小股東權益保護條款，加強和完善了公司內部控制制度。未來(lái)擬引入外部董事、外部監事，在經(jīng)營(yíng)決策方面對實(shí)際控制人進(jìn)行制衡。
另外，實(shí)際控制人的共同控制可能存在出現意見(jiàn)分歧的風(fēng)險，該風(fēng)險也將對公司運營(yíng)和發(fā)展的穩定性造成不利影響。
對此，公司采取了如下措施加以防范：在《一致行動(dòng)協(xié)議書(shū)》中約定，對于重大事項應當在表決前充分協(xié)商，以協(xié)商一致的意見(jiàn)作為表決意見(jiàn)。各方意見(jiàn)無(wú)法達成一致時(shí)，以持股數量較多的一方的意見(jiàn)作為表決意見(jiàn)。
案例點(diǎn)評：
案例中，擬掛牌公司作了風(fēng)險提示以及風(fēng)險防范措施，并建立完善的內控制度。所以，實(shí)際控制人絕對控制公司的情形，不構成在新三板掛牌的障礙。
案例：希文科技(430326)，公司不存在單一控股股東，但通過(guò)《一致行動(dòng)協(xié)議》存在共同控制人
反饋意見(jiàn)：
要求公司核實(shí)將四位股東共同認定為控股股東和實(shí)際控制人的依據，是否充分、合法合規。
解決方案：
如實(shí)披露，提供足夠依據證明共同控制人有效。
公司股東張建軍持股26.52%，王永宏持股24.43%，查長(cháng)清持股21.71%，蔡運榮持股19.43%。四位股東所持股份比例較為平均，均不具備單獨控股股東身份，均不能獨立實(shí)際控制公司。
2013年5月6日，四位股東簽訂《一致行動(dòng)協(xié)議》，約定四人作為一致行動(dòng)人行使股東權利，在行使股東權利時(shí)采取一致行動(dòng)，在董事會(huì )相關(guān)決策中采取一致行動(dòng)，共同參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。
因此，可以認定，公司不存在單一控股股東，四位股東為公司的共同實(shí)際控制人，依據充分，合法合規。
案例點(diǎn)評：
四位股東單獨所持股份均不足50%，均不具備控股股東身份。四人通過(guò)簽署《一致行動(dòng)協(xié)議》成為一致行動(dòng)人，通過(guò)共同行使控制權的方式，可以實(shí)際控制公司的經(jīng)營(yíng)管理和重大決策。四位股東為公司的共同實(shí)際控制人合法合規，不構成公司掛牌新三板的障礙。
六、實(shí)際控制人的特殊形態(tài)
(一)實(shí)際控制人的特殊類(lèi)型
根據現有招股說(shuō)明書(shū)及上市公司年報等公開(kāi)資料及研究資料 ，較為特殊的實(shí)際控制人類(lèi)型主要包括：
1、國有資產(chǎn)監管機關(guān)
國資委監管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國資委或集團公司作為實(shí)際控制人，一些地方國企也將本級政府國有資產(chǎn)監管機關(guān)列為實(shí)際控制人。
2、大學(xué)、研究院所
方正科技的實(shí)際控制人是北京大學(xué)。交大昂立的實(shí)際控制人為上海交通大學(xué)。機器人的實(shí)際控制人是中科院沈陽(yáng)自動(dòng)化研究所。
3、職工持股會(huì )
大眾交通和大眾公用的實(shí)際控制人為職工持股會(huì )。但職工持股會(huì )作為實(shí)際控制人是歷史遺留的產(chǎn)物。根據《關(guān)于職工持股會(huì )及工會(huì )持股有關(guān)問(wèn)題的法律意見(jiàn)》(法協(xié)字[2002]第115號)，證監會(huì )要求擬IPO公司的實(shí)際控制人不屬于職工持股會(huì )或工會(huì )持股。
4、集體所有制企業(yè)
青島海爾的實(shí)際控制人海爾集團公司為集體所有制企業(yè) 。法拉電子的實(shí)際控制人廈門(mén)市法拉發(fā)展總公司也是集體所有制企業(yè) 。
5、村民委員會(huì )
江泉實(shí)業(yè)的實(shí)際控制人為臨沂市羅莊區羅莊街道沈泉莊村民委員會(huì )。南山鋁業(yè)的實(shí)際控制人為南山村村民委員會(huì )。
6、外資
根據不完全統計，外資作為上市公司實(shí)際控制人的案例有東睦股份、成霖股份、海鷗衛浴、信隆實(shí)業(yè)、晉億實(shí)業(yè)、漢鐘精機、斯米克、羅普斯金、浩寧達、長(cháng)信科技、豐林集團等。
(二)共同控制權
公司的實(shí)際控制人可以是多人。根據《證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號》，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權的，應當符合以下條件：
第一，每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權;
案例 美亞柏科。在美亞柏科IPO中，實(shí)際控制人之一騰達并沒(méi)有直接持有公司股份，但律師認為他對其他實(shí)際控制人行使表決權產(chǎn)生重大影響，從而直接支配公司行為。
第二，發(fā)行人公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權的情況不影響發(fā)行人的規范運作;
第三，多人共同擁有公司控制權的情況，一般應當通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權利義務(wù)清晰、責任明確，該情況在最近3年內且在首發(fā)后的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒(méi)有出現重大變更;
第四，發(fā)行審核部門(mén)根據發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應該符合的其他條件。
此外，相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權穩定措施的.，發(fā)行審核部門(mén)可將該等情形作為判斷構成多人共同擁有公司控制權的重要因素。
對于多人共同擁有公司控制權的判斷，在投資實(shí)踐中還會(huì )參照《上市公司收購管理辦法》 等規范性文件關(guān)于“一致行動(dòng)人”的定義。在沒(méi)有相反證據的情況下，如擬IPO公司多名股東之間的關(guān)系構成“一致行動(dòng)人”，將被認定為共同實(shí)際控制人 。
(三)無(wú)實(shí)際控制人
據不完全統計，以下上市公司無(wú)實(shí)際控制人 ：
主板：華夏銀行、民生銀行、招商銀行、東睦股份、金地集團、南京銀行、北京銀行、中國平安、中國太保、工商銀行
中小板：寧波銀行、金風(fēng)科技、積成電子、禾欣股份
創(chuàng )業(yè)板：天源迪科、硅寶科技、荃銀高科、銀河磁體、沃森生物、三聚環(huán)保、博雅生物
發(fā)行人及保薦機構、律師一般從股權結構分散、董事會(huì )構成分散、各股東之間無(wú)一致行動(dòng)協(xié)議等角度予以論證公司沒(méi)有實(shí)際控制人。
七、實(shí)際控制人的信息披露
(一)實(shí)際控制人信息披露的一般要求
根據《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說(shuō)明書(shū)(2006年修訂)》的要求，實(shí)際控制人應披露到最終的國有控股主體或自然人為止。
(二)國企作為實(shí)際控制人的信息披露
一般而言，財政部管理的中央金融企業(yè)控股的上市公司，將中央金融企業(yè)本部或上一級的匯金公司作為實(shí)際控制人;國資委管理的中央企業(yè)將國資委作為實(shí)際控制人;地方國企一般將本級政府國有資產(chǎn)監管部門(mén)列為實(shí)際控制人。
(三)外資作為實(shí)際控制人的.信息披露
與對國有企業(yè)相對寬松的態(tài)度不同，證監會(huì )對由境外公司或個(gè)人控股的擬上市公司，采取了嚴格的態(tài)度。如：
成霖股份。實(shí)際控制人為中國臺灣籍自然人歐陽(yáng)明及其母親、妻子、兒子。
海鷗衛浴。實(shí)際控制人為2名中國臺灣籍自然人及其家人和3名中國內地自然人。
信隆實(shí)業(yè)。實(shí)際控制人為中國臺灣籍自然人廖學(xué)金。
晉億實(shí)業(yè)。實(shí)際控制人為中國臺灣籍自然人蔡永龍、蔡林玉華夫婦及其子女。
漢鐘精機。實(shí)際控制人為中國臺灣籍自然人廖哲男。
斯米克。實(shí)際控制人為中國臺灣籍自然人李慈雄。
羅普斯金。實(shí)際控制人為中國臺灣籍自然人吳明福。
浩寧達。實(shí)際控制人為中國香港籍自然人柯良節和中國內地自然人王榮安。
長(cháng)信科技。實(shí)際控制人為中國香港籍自然人李煥義。
豐林集團。實(shí)際控制人為中國香港籍自然人劉一川。
東睦股份�？毓晒蓶|為睦特殊金屬工業(yè)株式會(huì )社。但因該日本公司存在交叉持股等現象，因此被認定為無(wú)單一實(shí)際控制人。
八、法律法規對實(shí)際控制人的要求
(一)保持穩定
《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條要求擬IPO(不含創(chuàng )業(yè)板IPO)公司的實(shí)際控制人在最近三年內沒(méi)有發(fā)生變更�！妒状喂_(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條要求擬在創(chuàng )業(yè)板IPO的公司的實(shí)際控制人在最近兩年內沒(méi)有發(fā)生變更。
1、共同控制權情況下實(shí)際控制人未變更的認定
根據《證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號》，發(fā)行人及其保薦人和律師應當提供充分的事實(shí)和證據證明多人共同擁有公司控制權的真實(shí)性、合理性和穩定性，沒(méi)有充分、有說(shuō)服力的事實(shí)和證據證明的.，其主張不予認可。
2、無(wú)實(shí)際控制人情況下控制權未變更的認定
根據《證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號》，擬IPO公司不存在擁有公司控制權的人或者公司控制權的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形，可視為公司控制權沒(méi)有發(fā)生變更：
發(fā)行人的股權及控制結構、經(jīng)營(yíng)管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)在首發(fā)前3年內沒(méi)有發(fā)生重大變化;
發(fā)行人的股權及控制結構不影響公司治理有效性;
發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據充分證明。
3、國有企業(yè)股權無(wú)償劃轉或重組情況下實(shí)際控制權未變更的認定
根據《證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號》，因國有資產(chǎn)監督管理需要，國務(wù)院或者省級人民政府國有資產(chǎn)監督管理機構無(wú)償劃轉直屬?lài)锌毓善髽I(yè)的國有股權或者對該等企業(yè)進(jìn)行重組等導致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權沒(méi)有發(fā)生變更：
有關(guān)國有股權無(wú)償劃轉或者重組等屬于國有資產(chǎn)監督管理的整體性調整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理機構或者省級人民政府按照相關(guān)程序決策通過(guò)，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復文件;
發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規避《首發(fā)辦法》規定的其他發(fā)行條件的情形;
有關(guān)國有股權無(wú)償劃轉或者重組等對發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)管理層、主營(yíng)業(yè)務(wù)和獨立性沒(méi)有重大不利影響。
按照國有資產(chǎn)監督管理的整體性調整，國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理機構直屬?lài)衅髽I(yè)與地方國有企業(yè)之間無(wú)償劃轉國有股權或者重組等導致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比照上述規定執行，但是應當經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監督管理機構批準并提交相關(guān)批復文件。
(二)不影響擬IPO公司的獨立性
根據《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》，擬IPO公司應保持資產(chǎn)完整、人員獨立、財務(wù)獨立、機構獨立和業(yè)務(wù)獨立。實(shí)際控制人不得影響發(fā)行人的獨立性。
(三)規范運行
首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理暫行辦法》均規定發(fā)行人不得存在為實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行違規擔保的情形。
2、不存在資金被實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)占用
《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理暫行辦法》均規定發(fā)行人不得有資金被實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他方式占用的情形。
3、對創(chuàng )業(yè)板上市公司實(shí)際控制人的特殊要求
除上述對主板、中小板和創(chuàng )業(yè)板的共同要求外，創(chuàng )業(yè)板還對擬IPO公司的實(shí)際控制人提出以下要求：
第一，受實(shí)際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權屬糾紛。
第二，實(shí)際控制人最近三年內不存在損害投資者合法權益和社會(huì )公共利益的重大違法行為。
第三，實(shí)際控制人最近三年內不存在未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開(kāi)或者變相公開(kāi)發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續狀態(tài)的情形。
(四)IPO后對實(shí)際控制人的要求
1、股份鎖定期限制
根據滬深交易所《股票上市規則》，除另有規定外，實(shí)際控制人應當承諾，自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人IPO前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份。
2、股份買(mǎi)賣(mài)限制
深交所中小板、創(chuàng )業(yè)板還對實(shí)際控股人在特定時(shí)期(定期報告公告前30日內、業(yè)績(jì)快報公告前10日內、影響股價(jià)重大事件發(fā)生至披露后2個(gè)交易日內等)買(mǎi)賣(mài)股份進(jìn)行了限制。
九、認定無(wú)實(shí)際控制人依據及消除風(fēng)險之措施
康尼機電(603111)反饋意見(jiàn)：發(fā)行人補充披露進(jìn)一步穩定公司股權、提高決策效率、消除無(wú)實(shí)際控制人風(fēng)險的有效措施：請保薦機構及律師就發(fā)行人無(wú)實(shí)際控制人的主張是否符合《證券期貨法律適用意見(jiàn)[2007]第1號》第四點(diǎn)的要求逐條發(fā)表意見(jiàn)。
顧問(wèn)律師核查了發(fā)行人股東出具的股份鎖定承諾函，發(fā)行人的治理制度和內部控制制度，近三年歷次股東大會(huì )、監事會(huì )、董事會(huì )的會(huì )議文件，并對發(fā)行人的高級管理人員進(jìn)行了訪(fǎng)談。
(一)關(guān)于發(fā)行人進(jìn)一步穩定公司股權、提高決策效率、消除無(wú)實(shí)際控制人風(fēng)險的有效措施
針對發(fā)行人股權分散、無(wú)實(shí)際控制人的情況，發(fā)行人采取了以下措施保證公司股權結構和經(jīng)營(yíng)決策的穩定性、公司治理的有效性，防范內部人控制及最大限度避免無(wú)實(shí)際控制人帶來(lái)的風(fēng)險。
1、股東承諾上市后鎖定股份
發(fā)行人法人股東資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司、光大金控和釣魚(yú)臺公司承諾：自公司股票首次公開(kāi)發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。
發(fā)行人董事金元貴、陳穎奇、高文明、劉文平，監事張金雄、林慶曾，高級管理人員徐官南、朱衛東、顧美華、陳磊、史翔、王亞?wèn)|、唐衛華承諾：自公司股票首次公開(kāi)發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。在擔任公司董事、監事或高級管理人員期間內，每年轉讓的股份不超過(guò)其直接或間接所持有公司股份數的25%。自離任上述職務(wù)后的半年內，不轉讓其直接或間接持有的公司股份。
發(fā)行人核心技術(shù)人員丁瑞權、李恒文、劉落明、曾世文、劉斌坤、張偉、茅飛、陸馳宇、朱志勇承諾：自公司股票首次公開(kāi)發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。
上述股東合計持有發(fā)行人64.95%的股份。此外，上述股東以外的其他股東均承諾：自公司股票上市之日起十二個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。
發(fā)行人通過(guò)股東承諾鎖定股份的方式，保持發(fā)行人在上市后的股權結構穩定，保證股東大會(huì )作為最終決策機構的穩定性。
2、發(fā)行人建立了規范的治理結構和健全的內部控制制度，提高決策效率，防范內部人控制發(fā)行人根據《公司法》的規定，參照上市公司的規范要求，建立了規范、完善的公司治理結構，已經(jīng)形成了以股東大會(huì )為最高權力機構、董事會(huì )為決策機構、經(jīng)理層為執行機構、監事會(huì )為監督機構，各司其職、互相協(xié)調的企業(yè)法人治理結構。為了進(jìn)一步保護中小股東的利益，強化對董事會(huì )和經(jīng)理層的約束和監督，發(fā)行人建立了獨立董事制度，董事會(huì )成員中有3名獨立董事，占董事會(huì )人數的三分之一;同時(shí)建立了累積投票制度，發(fā)行人董事、監事的選任實(shí)施累計投票制。發(fā)行人制定了《公司章程》及三會(huì )議事規則等一系列法人治理細則，明確了股東大會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)理層、獨立董事的權責范圍和工作程序。發(fā)行人股東大會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)理層、獨立董事均能夠按照《公司章程》和各種規章制度的規定依法履行職責。
發(fā)行人還根據《企業(yè)內部控制基本規范》等法律法規的規定，按照自身的特點(diǎn)，組建了規范的公司內部組織機構，各內部職能部門(mén)分工明確、權責分明;并建立了涵蓋生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)各個(gè)環(huán)節的內部控制制度，包括業(yè)務(wù)管理、人力資源管理、財務(wù)管理和信息披露等方面，以確保公司的各項生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)都能有章可循。根據蘇亞金誠于2012年4月20日出具的蘇亞鑒[2012]28號《內部控制鑒證報告》，發(fā)行人的內部控制制度健全且被有效執行，能夠合理保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的合法性、營(yíng)運的效率與效果。
發(fā)行人雖然沒(méi)有實(shí)際控制人，但通過(guò)建立規范的治理結構和健全的內部控制制度，提高了決策效率，防范了內部人控制。
綜上，本所認為，發(fā)行人的股權結構較為分散、無(wú)實(shí)際控制人的狀況，并未影響公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)的穩定和公司治理的有效性，發(fā)行人已采取了有效措施確保公司股權結構和經(jīng)營(yíng)決策的穩定性，提高決策效率，防范內部人控制及最大限度避免無(wú)實(shí)際控制人帶來(lái)的風(fēng)險。
(二)發(fā)行人不存在控股股東和實(shí)際控制人
1、發(fā)行人股權結構較為分散，不存在控股股東和實(shí)際控制人
報告期內，發(fā)行人股權結構未發(fā)生重大變化，股權結構一直維持比較分散的狀態(tài)，不存在控股股東和實(shí)際控制人。目前，發(fā)行人共有98名股東，持股比例超過(guò)5%的股東共計3名，第一大股東資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司持股比例為18.42%，第二大股東金元貴持股比例為10.09%，第三大股東光大金控持股比例為6%，沒(méi)有任何單一股東所持股權比例超過(guò)20%，任何一名股東單獨所持股權比例均沒(méi)有絕對優(yōu)勢。其中第一大股東資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司除向發(fā)行人提名兩名董事外，并未對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行干預，其對發(fā)行人經(jīng)營(yíng)決策的影響僅限于其在董事會(huì )的席位及在股東大會(huì )中的表決權。第二大股東金元貴先生作為發(fā)行人的創(chuàng )始人之一，現任發(fā)行人董事長(cháng)，對發(fā)行人的發(fā)展規劃和經(jīng)營(yíng)決策發(fā)揮著(zhù)重要的作用，但根據《公司法》和發(fā)行人現行有效的《公司章程》的規定，作為發(fā)行人的主要股東和董事，其并不能實(shí)際控制發(fā)行人董事會(huì )和股東大會(huì )的表決結果。第三大股東光大金控作為財務(wù)投資人，于2011年9月才成為發(fā)行人的股東，既未提名董事也未提名監事，其對發(fā)行人經(jīng)營(yíng)決策的影響僅限于其在股東大會(huì )中的表決權。根據上述三名股東的書(shū)面確認，其對發(fā)行人均沒(méi)有控制力，三名主要股東之間不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不存在共同控制的安排。
2、發(fā)行人單一股東無(wú)法控制股東大會(huì )
根據《公司法》和發(fā)行人現行有效的《公司章程》的規定，股東大會(huì )作出會(huì )議決議，普通決議需經(jīng)出席會(huì )議的股東所持表決權的過(guò)半數審議通過(guò)，特別決議需經(jīng)出席會(huì )議的股東所持表決權的三分之二以上審議通過(guò)。發(fā)行人目前任何單一股東所持表決權不超過(guò)20%，因此，發(fā)行人任何單一股東均無(wú)法控制股東大會(huì )或對股東大會(huì )作出決議產(chǎn)生決定性影響。
3、發(fā)行人單一股東無(wú)法控制董事會(huì )
根據《公司章程》的規定，董事會(huì )成員的任免由股東大會(huì )以普通決議通過(guò)。發(fā)行人董事均由股東大會(huì )選舉產(chǎn)生，且各股東均按照各自的表決權參與了董事選舉的投票表決。發(fā)行人任何單一股東均沒(méi)有能力決定半數以上董事會(huì )成員的選任。發(fā)行人董事會(huì )目前由九名董事組成，其中三名為獨立董事，四名董事由自然人股東擔任，兩名董事由第一大股東資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司提名。根據《公司法》和發(fā)行人現行有效的《公司章程》的規定，董事會(huì )作出決議，必須經(jīng)全體董事的過(guò)半數通過(guò);董事會(huì )決議的.表決實(shí)行一人一票。因此，任何單一股東均無(wú)法控制發(fā)行人董事會(huì )。
4、公司的股東之間和董事之間均無(wú)一致行動(dòng)安排
發(fā)行人歷次召開(kāi)的股東大會(huì )，股東在進(jìn)行表決前均沒(méi)有一致行動(dòng)的協(xié)議或意向，亦不存在任何股東的表決權受到其他股東控制或影響的情形;發(fā)行人歷次召開(kāi)的董事會(huì )會(huì )議，董事在進(jìn)行表決前均沒(méi)有一致行動(dòng)的協(xié)議或意向，亦不存在任何董事的表決權受到其他董事控制或影響的情形。同時(shí)，根據發(fā)行人全體股東出具的書(shū)面確認，任何股東與發(fā)行人其他股東均不存在一致行動(dòng)安排，也不會(huì )尋求與其他股東對發(fā)行人的共同控制。
綜上，發(fā)行人的股權結構較為分散，不存在控股股東和實(shí)際控制人，亦不存在多人共同擁有發(fā)行人控制權的情形。
(三)發(fā)行人的控制權近三年沒(méi)有發(fā)生變更
顧問(wèn)律師根據《〈首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒(méi)有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見(jiàn)第1號》(證監法律字[2007]15號)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)”《證券期貨法律適用意見(jiàn)[2007]第1號》”)第四點(diǎn)的規定進(jìn)行了逐條核查：
1、發(fā)行人的股權及控制結構、經(jīng)營(yíng)管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)在近三年內沒(méi)有發(fā)生重大變化
(1)2007年12月康尼有限增資后，康尼有限的前十名股東的情況如下：
上述股東中，南京協(xié)康為公司員工出資成立的持股公司，在康尼有限整體變更為股份公司時(shí)，南京協(xié)康的自然人股東將其通過(guò)持有南京協(xié)康股權而間接持有的康尼有限的權益轉換為對股份公司的直接持股，南京協(xié)康的自然人股東直接成為了股份公司的發(fā)起人。在康尼有限整體變更為股份公司以后，雖經(jīng)歷若干次增資和股權轉讓?zhuān)蓹嗉翱刂平Y構并未發(fā)生重大變化。截至本補充法律意見(jiàn)書(shū)出具之日，發(fā)行人的前十名股東的情況如下：
最近三年，發(fā)行人的高級管理人員沒(méi)有減少或撤換，而是隨著(zhù)公司業(yè)務(wù)的發(fā)展和公司規模的擴大，出于加強經(jīng)營(yíng)管理的需要，增加了部分高級管理人員并調整了部分人員的任職。
綜上，最近三年，雖然發(fā)行人董事和高級管理人員的任職有部分調整，人員有所增加，但發(fā)行人的董事和高級管理人員整體未發(fā)生重大變化，發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)管理方式、經(jīng)營(yíng)方針和發(fā)展戰略也并未因上述調整而發(fā)生變化。
(3)發(fā)行人的主營(yíng)業(yè)務(wù)在近三年內未發(fā)生重大變化根據發(fā)行人確認并經(jīng)顧問(wèn)律師核查，最近三年，發(fā)行人一直主要從事軌道交通門(mén)系統的研發(fā)、制造和銷(xiāo)售及提供軌道交通裝備配套產(chǎn)品與技術(shù)服務(wù)，主營(yíng)業(yè)務(wù)未發(fā)生變化。
綜上，發(fā)行人的股權及控制結構、經(jīng)營(yíng)管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)在近三年內沒(méi)有發(fā)生重大變化，符合《證券期貨法律適用意見(jiàn)[2007]第1號》第四條第一款第(一)項的規定。
2、發(fā)行人的股權及控制結構不影響公司治理有效性
發(fā)行人根據《公司法》的規定，參照上市公司的規范要求，建立了規范、完善的公司治理結構，已經(jīng)形成了以股東大會(huì )為最高權力機構、董事會(huì )為決策機構、經(jīng)理層為執行機構、監事會(huì )為監督機構，各司其職、互相協(xié)調的企業(yè)法人治理結構。發(fā)行人股東大會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)理層能夠按照《公司章程》和各種規章制度規范運作。發(fā)行人還根據《企業(yè)內部控制基本規范》等法律法規的規定，按照自身的經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)，建立了內部控制制度。發(fā)行人的內部控制制度健全且被有效執行，能夠合理保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的合法性、營(yíng)運的效率與效果。因此，發(fā)行人的股權及控制結構不影響公司治理的有效性，符合《證券期貨法律適用意見(jiàn)[2007]第1號》第四條第一款第(二)項的規定。
3、發(fā)行人相關(guān)股東采取了股份鎖定措施
根據發(fā)行人股東出具的股份鎖定承諾函，發(fā)行人法人股東資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司、光大金控和釣魚(yú)臺公司承諾：自公司股票首次公開(kāi)發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。發(fā)行人董事金元貴、陳穎奇、高文明、劉文平，監事張金雄、林慶曾，高級管理人員徐官南、朱衛東、顧美華、陳磊、史翔、王亞?wèn)|、唐衛華承諾：自公司股票首次公開(kāi)發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。在擔任公司董事、監事或高級管理人員期間內，每年轉讓的股份不超過(guò)其直接或間接所持有公司股份數的25%。自離任上述職務(wù)后的半年內，不轉讓其直接或間接持有的公司股份。發(fā)行人核心技術(shù)人員丁瑞權、李恒文、劉落明、曾世文、劉斌坤、張偉、茅飛、陸馳宇、朱志勇承諾：自公司股票首次公開(kāi)發(fā)行并上市之日起三十六個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。上述股東以外的其他股東均承諾：自公司股票上市之日起十二個(gè)月內，不轉讓或者委托他人管理其直接或間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由公司回購其直接或者間接持有的公司首次公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。
發(fā)行人股東自愿鎖定股份的承諾有利于發(fā)行人本次發(fā)行與上市完成后的股權及控制結構的穩定，符合《證券期貨法律適用意見(jiàn)[2007]第1號》第四條第二款的規定。
綜上，本所認為，發(fā)行人無(wú)實(shí)際控制人的主張符合《證券期貨法律適用意見(jiàn)[2007]第1號》第四點(diǎn)的要求。