政策法規：違反定金合同定金能否退還

　　案例：

　　張某以貸款方式購得位于溫縣南新華街某小區建筑面積128.47平方米商品房一套。2012年6月3日，張某與王某簽訂賣(mài)房協(xié)議，協(xié)議書(shū)載明：經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，甲方張某愿將位于南新華街某小區建筑面積128.47平方米商品房賣(mài)給乙方王某，價(jià)格為30萬(wàn)元，分期交清，待5年后甲乙雙方辦理過(guò)戶(hù)手續時(shí)，甲方不能以任何理由終止該協(xié)議履行。協(xié)議簽訂后，王某付給張某兩萬(wàn)元。后王某認為，在簽訂協(xié)議時(shí)，該商品房在抵押期間，張某無(wú)權單方轉讓不完全屬于其所有的商品房，雙方所簽合同無(wú)效，要求張某返還兩萬(wàn)元。

　　[分歧]

　　本案在審理過(guò)程中，針對未經(jīng)房屋抵押權人同意，房屋所有人同房屋買(mǎi)受人訂立的買(mǎi)賣(mài)合同應否具有法律效力存在分歧。第一種觀(guān)點(diǎn)認為，買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議無(wú)效，法院對買(mǎi)方要求賣(mài)方退還定金的訴訟請求予以支持。第二種觀(guān)點(diǎn)認為，買(mǎi)方明知房屋上設置有抵押權，其以合同未經(jīng)抵押權人同意，認定合同無(wú)效的觀(guān)點(diǎn)，沒(méi)有法律依據，其要求賣(mài)方退還定金的訴訟請求，法院不予支持。

　　[評析]

　　法院審理時(shí)采納了第二種觀(guān)點(diǎn)。法院認為，雙方簽訂的協(xié)議是在自愿協(xié)商的基礎簽訂的，合法有效。王某明知是抵押物又以合同的標的物是抵押物為由，認為合同無(wú)效的觀(guān)點(diǎn)，法院不予支持，遂依法駁回王某的訴訟請求。

　　理由是：我國《物權法》第一百九十一條第二款規定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權的除外。”我國《合同法》第五十二條第五項規定，違反法律的強制性規定的無(wú)效合同�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第十四條規定，《合同法》第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。本案中，雙方簽訂的合同是在平等、自愿的基礎簽訂的，不需要辦理批準和登記等手續才生效，所以自成立時(shí)生效。在審判實(shí)踐中，只是抵押物在發(fā)生所有權轉移時(shí)出讓人應將轉讓抵押物的價(jià)款提前向抵押權人清償。否則，既不符合抵押權的本質(zhì)，也與善意取得制度相違背。如果合同中約定了定金條款，買(mǎi)受人履行支付定金義務(wù)后，違約拒絕履行支付購房款的義務(wù)，并以該買(mǎi)賣(mài)合同未經(jīng)房屋抵押權人同意不具有法律效力為由，要求出賣(mài)人退還所交定金，出賣(mài)人可依據定金罰則，不予退還定金。同樣，如果買(mǎi)受人依合同約定向出賣(mài)人支付了購房款，出賣(mài)人無(wú)法使買(mǎi)受人取得抵押財產(chǎn)的所有權，出賣(mài)人亦應當向買(mǎi)受人承擔違約損害賠償責任。

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