解析借用建設資質(zhì)與內部承包合同的效力認定問(wèn)題
關(guān)于借用建設資質(zhì)與內部承包合同的效力認定問(wèn)題，我們先來(lái)從一個(gè)案情分析來(lái)總結方法。【簡(jiǎn)要案情】
A公司與潘某簽訂《施工項目合同條款》，約定A公司負責爭取簽訂建設工程施工合同，潘某負責具體實(shí)施，建設完畢后，潘某按照工程價(jià)款比例支付A公司管理費。后潘某以A公司的名義承包工程兩處，工程完結并經(jīng)竣工驗收后，發(fā)包方向A公司支付了工程款，但A公司以潘某尚欠管理費為由，拒絕向潘某支付工程款，為此成訴。
【裁判要旨】
1、我國《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴格的限定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本企業(yè)的名義承攬工程;2、無(wú)建筑施工資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內部承包人方式進(jìn)行施工的，系借用建筑資質(zhì)的一種表現形式;3、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，實(shí)際施工人可以請求支付工程價(jià)款。
【案情法律分析】
■何謂建筑資質(zhì)
建筑資質(zhì)是建筑施工企業(yè)從事建筑施工活動(dòng)的法定資格。根據《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》的規定，建筑業(yè)企業(yè)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)承包三個(gè)序列。
(1)取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包工程，對承接的施工總承包工程內各專(zhuān)業(yè)工程全部自行施工，也可以將專(zhuān)業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應資質(zhì)的專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。
(2)取得專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專(zhuān)業(yè)工程和建設單位依法發(fā)包的專(zhuān)業(yè)工程。專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專(zhuān)業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
(3)取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
■無(wú)建筑資質(zhì)者借用他人資質(zhì)簽訂合同的效力
借用他人建筑資質(zhì)或者低資質(zhì)者借用他人高資質(zhì)簽訂承包合同的現象大量存在，就其合同效力而言，可以從以下兩個(gè)方面解讀。
首先，從建筑行業(yè)的法律規定來(lái)說(shuō)，我國《建筑法》已經(jīng)通過(guò)強制性規范的形式將借用他人建筑資質(zhì)承攬工程的行為明確規定為法律禁止從事的行為。例如第13條規定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jì)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內從事建筑活動(dòng)”。第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
其次，從《合同法》及司法解釋的角度來(lái)說(shuō)，《合同法》第52條規定，有下列情形之一，合同無(wú)效：“......(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”而借用他人建筑資質(zhì)簽訂建筑施工合同的行為顯然屬于《建筑法》第26條的強制性規定情形，因此，應當認定該種合同系無(wú)效合同。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定合同無(wú)效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義的;(三)建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的。”因此，無(wú)論是根據《合同法》還是根據司法解釋的規定，借用他人建筑資質(zhì)而簽訂的建設工程施工合同均是無(wú)效的。
■如何區分借用資質(zhì)與內部承包
內部承包與借用資質(zhì)是兩個(gè)比較容易混淆的概念。所謂內部承包，是指建筑企業(yè)為了增強企業(yè)活力，建立內部競爭機制，在公司內部組建項目部從事工程施工的行為。而借用資質(zhì)，另稱(chēng)“掛靠”，即無(wú)相應資質(zhì)的單位和個(gè)人，以各種形式借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程的行為。由于兩者在外在形式上存在類(lèi)似或相同之處，例如都采取下設施工隊或項目部的方式，內部承包人或掛靠人都要交納一定的管理費等。然而兩者在法律效力上卻不可同日而語(yǔ)，借用資質(zhì)為法律所不允許，而內部承包并不為法律所禁止，因此對于二者的區分往往成為當事人訴爭的焦點(diǎn)問(wèn)題。
對于如何區分借用資質(zhì)與內部承包，一些地方法院，例如杭州市中級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問(wèn)題的解答》對此問(wèn)題的解讀，可以為我們提供借鑒思路。
(1)二者發(fā)生于不同的合同主體之間。借用資質(zhì)是實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程，而內部承包是承包單位下設分支機構或職工與承包單位簽訂的承包合同，或者承包單位與發(fā)包人簽訂建設工程承包合同后，再將工程交由下設分支機構或者職工具體施工。
(2)二者的`內部關(guān)系不同。借用資質(zhì)關(guān)系中，實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)不存在隸屬或管理關(guān)系，構成獨立主體間的承包合同關(guān)系，而內部承包關(guān)系屬內部承包經(jīng)營(yíng)方式，承包部門(mén)所需資金、材料、技術(shù)一般要由承包單位提供，二者存在管理與被管理的關(guān)系。
(3)二者對外合同權利義務(wù)不同。在內部承包關(guān)系中，內部承包人應對工程施工過(guò)程及質(zhì)量進(jìn)行管理，對外承擔施工合同的權利義務(wù)，當事人一方以?xún)炔砍邪贤械某邪綗o(wú)施工資質(zhì)為由主張該承包合同無(wú)效的，不予支持。而在借用資質(zhì)關(guān)系中，如果掛靠單位無(wú)相應資質(zhì)，則應認定該承包合同無(wú)效。
■建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程驗收合格的，承包人是否有權要求支付工程款
對于合同無(wú)效的法律后果，我國《合同法》第52條進(jìn)行了明確規定，即“合同無(wú)效或者被撤消后，因合同取得的財產(chǎn)應當予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償。”在建設工程施工合同中，建設工程是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設工程的過(guò)程，建設工程施工合同無(wú)效，發(fā)包人取得的財產(chǎn)在形式上是承包人建設的工程，如要恢復原狀，不僅會(huì )造成極端浪費，而且勞務(wù)的付出具體量化難度較大，因此無(wú)法適用恢復原狀的返還原則，只能折價(jià)補償。同時(shí)，如果建筑工程已經(jīng)合格，從建設工程合同的目的來(lái)說(shuō)，無(wú)效施工承包合同與有效施工合同已經(jīng)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區別。為此，《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第2條規定：“建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持”。而對于經(jīng)竣工驗收不合格的，該司法解釋第3條也規定的了處理方式：“建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：(一)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;(二)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任”。
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