解讀勞動(dòng)合同法第四十條及實(shí)例分析
一、勞動(dòng)合同法第四十條解讀
第四十條 有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：
(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;
(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的。
【解讀】本條是關(guān)于無(wú)過(guò)失性辭退的規定。
用人單位根據勞動(dòng)合同履行中客觀(guān)情況的變化而解除勞動(dòng)合同。這里的客觀(guān)情況既包括用人單位的，也有勞動(dòng)者自身的原因。前者可能是由于經(jīng)營(yíng)上的原因發(fā)生困難，虧損或業(yè)務(wù)緊縮;也可能因為市場(chǎng)條件、國際競爭、技術(shù)革新等造成工作條件的改變而導致使用勞動(dòng)者數量下降;后者則是由于原本勝任的工作在用人單位采取自動(dòng)化或新生產(chǎn)技術(shù)后不能勝任，或者是因為身體原因不能勝任。本條對因客觀(guān)情況變化導致勞動(dòng)合同解除規定了“提前通知”或“額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資”。目的在于對勞動(dòng)者的保護，為勞動(dòng)者尋找新的工作提供必要的時(shí)間保障。
用人單位因客觀(guān)情況變化而解除勞動(dòng)合同，主要包括以下幾種情況：
一、勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的
根據勞動(dòng)部頒發(fā)的《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫療期規定》第二條的規定：“醫療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。” 這里的醫療期，是指勞動(dòng)者根據其工齡等條件，依法可以享受的停工醫療并發(fā)給病假工資的期間，而不是勞動(dòng)者病傷治愈實(shí)際需要的醫療期。勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，有權在醫療期內進(jìn)行治療和休息，不從事勞動(dòng)。但在醫療期滿(mǎn)后，勞動(dòng)者就有義務(wù)進(jìn)行勞動(dòng)。如果勞動(dòng)者由于身體健康原因不能勝任工作，用人單位有義務(wù)為其調動(dòng)崗位，選擇他力所能及的崗位工作。如果勞動(dòng)者對用人單位重新安排的工作也無(wú)法完成，說(shuō)明勞動(dòng)者履行合同不能，用人單位需提前三十日以書(shū)面形式通知其本人或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同。以便勞動(dòng)者在心理上和時(shí)間上為重新就業(yè)做準備。
二、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的
這里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標準，使勞動(dòng)者無(wú)法完成。勞動(dòng)者沒(méi)有具備從事某項工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務(wù)，這時(shí)用人單位可以對其進(jìn)行職業(yè)培訓，提高其職業(yè)技能，也可以把其調換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負有的協(xié)助勞動(dòng)者適應崗位的義務(wù)。如果單位盡了這些義務(wù)，勞動(dòng)者仍然不能勝任工作，說(shuō)明勞動(dòng)者不具備在該單位的職業(yè)能力，單位可以在提前三十日書(shū)面通知的前提下，解除與該勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。
需要注意的是用人單位不能隨意調動(dòng)勞動(dòng)者工作崗位或提高工作強度，借口勞動(dòng)者不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同。
三、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的
本項規定是情勢變更原則在勞動(dòng)合同中的體現。這里的“客觀(guān)情況”是指履行原勞動(dòng)合同所必要的客觀(guān)條件，因不可抗力或出現致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如自然條件、企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉移等，使原勞動(dòng)合同不能履行或不必要履行的情況。發(fā)生上述情況時(shí)，為了使勞動(dòng)合同能夠得到繼續履行，必須根據變化后的客觀(guān)情況，由雙方當事人對合同進(jìn)行變更的.協(xié)商，直到達成一致意見(jiàn)，如果勞動(dòng)者不同意變更勞動(dòng)合同，原勞動(dòng)合同所確立的勞動(dòng)關(guān)系就沒(méi)有存續的必要，在這種情況下，用人單位也只有解除勞動(dòng)合同。
此外根據本法的相關(guān)規定，用人單位因勞動(dòng)者的非過(guò)失性原因而解除合同的還應當給予勞動(dòng)者相應的經(jīng)濟補償。
二、勞動(dòng)合同法第四十條案例分析
岳某不到20歲就來(lái)到省城打工，在某汽車(chē)銷(xiāo)售4S店擔任客戶(hù)管理員，兩年之后，公司調整人員構架，縮減后勤編制，擴充一線(xiàn)銷(xiāo)售隊伍，岳某也被調為銷(xiāo)售員。此后，公司開(kāi)始了進(jìn)一步的改革，經(jīng)理宣布要在銷(xiāo)售人員中實(shí)行末位淘汰制，也就是說(shuō)，按照一年中完成的汽車(chē)銷(xiāo)售額，排名最后的人員將被公司辭退。由于沒(méi)有經(jīng)驗，岳某第一年就排在了最后一名，于是公司向岳某下達了《解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)》，宣布解除與岳某的勞動(dòng)關(guān)系，而且沒(méi)有給予任何經(jīng)濟補償。岳某對公司的做法不服，因此向法律援助部門(mén)進(jìn)行咨詢(xún)，法援律師告訴岳某，可以申請勞動(dòng)爭議仲裁。于是岳某向當地勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁，要求公司支付非法解除勞動(dòng)合同的賠償金。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )經(jīng)過(guò)審理，支持了岳某的請求。但是岳某沒(méi)有高興兩天，就接到了法院的應訴通知，原來(lái)公司不服仲裁結果，向法院提起訴訟。
公司在法庭審理時(shí)宣稱(chēng)，末位淘汰制是公司為了激勵員工所采取的措施，并不針對任何個(gè)人，從提高公司業(yè)績(jì)的角度出發(fā)，并沒(méi)有什么不妥。同時(shí)，岳某的業(yè)績(jì)排名最后，客觀(guān)上也說(shuō)明了岳某不具備從事這一工作的客觀(guān)條件。岳某則提出，任何工作和事情都存在末位問(wèn)題，但是這并不能說(shuō)明自己不具備從事這一工作的條件，同時(shí)光看一年的工作表現也不能說(shuō)明自己的銷(xiāo)售能力。法院認為，《勞動(dòng)合同法》明確規定，公司如果要和員工解除勞動(dòng)關(guān)系，只能在法律規定的條件下才可以解除，否則就是違反了《勞動(dòng)合同法》。岳某的績(jì)效表現排在末位，不能成為公司解除其勞動(dòng)合同的理由，即使公司認為岳某的工作能力不能勝任工作，也應當對其進(jìn)行培訓或者調換工作崗位，只有在岳某仍然不能勝任工作的情況下，才能夠解除勞動(dòng)合同。綜上，法院判決公司向岳某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金12000元。
三、勞動(dòng)合同法第40條實(shí)務(wù)操作
實(shí)際工作中對于勞動(dòng)合同法第40條適用時(shí)採提前三十天通知，抑或採支付一個(gè)月工資方式解除，人資部門(mén)往往感到無(wú)所適從而胡亂選擇，實(shí)際操作中，大部分人資人員為了為公司節省費用，直覺(jué)上採提前三十天通知的方式。其實(shí)，余綜合各方面原因，認為支付一個(gè)月工資即俗稱(chēng)之代通金方式較提前三十天通知較好，原因如下：
雖然看起來(lái)支付了一個(gè)月工資，而員工并沒(méi)有工作，這一個(gè)月工資好像打了水漂。但是用人單位只是一個(gè)月工資，沒(méi)有其他費用需要支付，而提前三十天通知的方式需要額外支付社保、公積金的用人單位支付部分，在有些地區這部分的費用相當高。另外，如果一個(gè)員工已經(jīng)知道其一個(gè)月后離職，這一月的工作業(yè)績(jì)可想而知，基本不會(huì )再有什么貢獻了。有的時(shí)候不但沒(méi)有貢獻，可能還會(huì )有負面的效果。這種情況下，提前支付代通金解除勞動(dòng)關(guān)系較提前一個(gè)月通知對用人單位較為有利。
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