民間借貸合同的特征

　　民間借貸合同定義

　　民間借貸合同是指除金融機構之外的市場(chǎng)主體相互之間，出借自有合法資金、雙方基于合法目的、在未與國家法律政策強制性規定相抵觸的前提下，特定主體之間通過(guò)書(shū)面或是口頭約定雙方形成的權利和義務(wù)的借貸合同�！逗贤�法》第 196條規定：借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。根據最高人民法院對民間借貸的司法解釋?zhuān)�民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。只要雙方當事人意思表示真實(shí)，即可認定有效。因借貸產(chǎn)生的抵押相應生效，但利率不得超過(guò)銀行同期貸款利率的4倍。合法的民間借貸主要有以下三種形式：借貸雙方直接借貸(一般是個(gè)人之間的)、通過(guò)中間人如通過(guò)擔保公司借貸、典當等。

　　民間借貸是一種直接融資渠道，是民間資本的一種常用投資渠道。我們在公證實(shí)務(wù)中辦理的借款合同大多是基于盈利為目的的經(jīng)營(yíng)主體簽訂的書(shū)面合同，一般賦予強制執行效力，使其具備依法強制執行性，這也是當事人的辦證目的所在，這就要求我們必須嚴格從法律角度去嚴格審查合同的真實(shí)合法性，其審查義務(wù)不僅局限于辦證時(shí)，還必須延伸到合同履行過(guò)程中，延伸到強制執行過(guò)程中，這就對我們的法律素養和工作責任心及辦證原則等提出了近乎苛刻的要求，容不得半點(diǎn)的過(guò)失和懈怠，這不僅是法律義務(wù)更是一種自我保護。

　　民間借貸合同(書(shū)面形式)具有以下法律特征：

　　1、民間借貸合同是一種民事法律行為，屬合同之債。民間個(gè)人借貸活動(dòng)必須嚴格遵守國家法律、行政法規的有關(guān)規定，遵循自愿互助、誠實(shí)信用原則。借貸雙方是除金融機構之外的市場(chǎng)主體，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有資金，禁止吸收他人資金轉手放貸。借款人必須基于合法目的，將借款用于約定的用途或是合法用途，合同的內容由借貸雙方自由協(xié)商確定但必須合法�！逗贤�法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》、《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復》、最高人民法院作出的法釋〔2008〕17號《關(guān)于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書(shū)的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問(wèn)題的批復》、司法部《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見(jiàn)》等規定對此給予明確規定。

　　2、辦理公證的民間借貸合同必須采取書(shū)面形式。

　　民間借款合同是借貸雙方通過(guò)簽訂書(shū)面借貸協(xié)議形成特定的債權債務(wù)關(guān)系。合同的內容必須是以書(shū)面的形式全部真實(shí)的體現出來(lái)，否則，公證員無(wú)從審查，無(wú)法辦理公證。

　　司法部《關(guān)于辦理民間貸款合同公證的意見(jiàn)》規定：民間貸款合同經(jīng)公證機關(guān)公證后，借款人到期不償還借款(包括利息)時(shí)，公證處可以根據出借人的申請，出具強制執行證書(shū)，由出借人向有管轄權的人民法院申請執行。

　　3、民間借貸合同是實(shí)踐合同。

　　實(shí)踐合同又稱(chēng)要物合同，是指除當事人意思表示一致外，還須交付標的物方能成立的合同。諾成合同與實(shí)踐合同區分之意義在于確定合同是否成立以及標的物風(fēng)險轉移時(shí)間�！逗贤�法》第210條規定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效”。民間借貸關(guān)系成立的前提是借款的實(shí)際支付。借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對借款標的、數額、償還期限等內容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價(jià)證券交付給借款人，這樣借貸關(guān)系才算正式成立。筆者一般是在合同中增加一個(gè)合同生效條款即：“本合同自各方簽字之日起、借款人收到第一筆借款之日生效。”，并在談話(huà)筆錄中注意提示當事人《借據》的作用，以證明雙方交付貨幣的事實(shí)，以此確定合同是否生效。

　　4、民間借貸可以有償，也可以無(wú)償。

　　最高人民法院于1991年8月頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》以司法解釋的形式允許民間借貸的有償性，借貸利率可以高于銀行的利率，突破了以往民間有息借貸的禁區，但是最高不得超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的4倍利息不得計入本金計算復利的規定，對民間借貸的有償性又作出了有效的限制，超出部分的利息和復利不受法律保護。民間借貸合同本來(lái)的屬性是一種民間互助性質(zhì)，但目前已經(jīng)演變?yōu)橛�利性質(zhì)，成為一種盈利性投資行為。因此，有學(xué)者認為，“對于一般有償合同，出借人除負交付出借物于借用人之外，本無(wú)其他任何義務(wù)。若認為是實(shí)踐合同，則出借人在交付出借物之前，連交付義務(wù)也不存在，顯得不夠公平，且不利于社會(huì )秩序的穩定。”筆者認為，我們辦證的依據是現行有效法律，在《合同法》第210條規定未修改之前，仍應堅持該規定，否則，我們將陷入誤區。對于無(wú)償的合同，我們可在筆錄中進(jìn)行詢(xún)問(wèn)，需得到當事人明確的答復即可，至于其事實(shí)上是否有償，已經(jīng)超出我們的審查能力，正所謂深不可測，深不用測，在民事領(lǐng)域，自由原則應受到尊重，該風(fēng)險由當事人自行承擔為宜。

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