委托書(shū)收購

　　委托書(shū)收購，是指收購者以大量征集股東委托書(shū)的方式，取得表決權，在代理股東出席股東大會(huì )時(shí)，集中行使這些表決權，以便于通過(guò)改變經(jīng)營(yíng)策略、改選公司董事會(huì )等股東大會(huì )決議，從而實(shí)際控制上市公司經(jīng)營(yíng)權的公司收購的特殊方式。委托書(shū)收購的核心在于收購者可以借助第三方力量以低成本取得對目標公司的實(shí)際控制權。其本質(zhì)是一種收購人(股權征集人)在授權范圍內，代理股東行使表決權的行為，產(chǎn)生的是委托代理關(guān)系。這本應遵循當事人意思自治、契約自由等原則，但是，由于該行為所產(chǎn)生的后果可能與股權式收購一樣，導致上市公司控制權的轉移，同樣也涉及公司、股東及債權人利益的保護問(wèn)題，不予以嚴格的規制很可能導致委托書(shū)收購的功能被嚴重扭曲。因此，法律要將其作為特殊的收購行為予以特別規制。

　　一、基本資料

　　委托書(shū)收購和股權收購、資產(chǎn)收購等幾種公司收購行為，在法律性質(zhì)上是不同的。和股權收購相比較，委托書(shū)收購是一種代理行為，雙方是委托代理關(guān)系，僅在授權范圍內代理行使表決，股東僅將基于股票所有權而產(chǎn)生的表決權全部或部分委托他人行使(一般都是全權委托)，并在股東大會(huì )召開(kāi)前，可隨時(shí)撤銷(xiāo)委托，不發(fā)生股票所有權的轉移，而股權收購則是一種買(mǎi)賣(mài)股票的所有權交易行為;另一方面，委托書(shū)收購比股權收購成本低、簡(jiǎn)便易行，法律對其規范也較股權收購更為細致和嚴格。 委托書(shū)收購和資產(chǎn)收購相比較，被收購方的主體不同：委托書(shū)收購的法律行為主體是收購方和目標公司的股東，而資產(chǎn)收購的法律行為主體則是收購方和目標公司;其次，行為的法律后果不同，資產(chǎn)收購行為的法律后果是，被收購公司的部分或全部財產(chǎn)的所有權轉移到收購公司，發(fā)生物權的轉移，委托書(shū)收購則是有償或無(wú)償地征集被收購公司股東的表決權，股份本身的所有權不發(fā)生轉移;再次，操作程序不同，資產(chǎn)收購是一種公司購買(mǎi)財產(chǎn)的行為，性質(zhì)上應屬于公司的重大經(jīng)營(yíng)行為，所以經(jīng)股東大會(huì )批準方能進(jìn)行收購，主要由公司法等相關(guān)法律規范調整，而委托書(shū)收購則是一種獲得代理表決權的行為，無(wú)須股東大會(huì )同意就能進(jìn)行，一般更多地受證券法及有關(guān)上市公司收購的法律、法規調整。

　　二、產(chǎn)生機理

　　委托書(shū)是股份公司的股東由于某種原因不能親臨股東大會(huì )而委托他人代為出席，發(fā)給受托人確認代理權限的書(shū)面證明。而在委托書(shū)基礎上產(chǎn)生的委托書(shū)收購制度則有其更深層次的誘因。在現代市場(chǎng)經(jīng)濟中，委托書(shū)代理關(guān)系是存在于股份公司中資本所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的一種普遍關(guān)系，甚至不僅僅局限于此，還“存在于一切組織、一切合作活動(dòng)中，存在于企業(yè)的每一個(gè)管理級上”。委托代理關(guān)系實(shí)際上是一種契約，在這種契約下，委托人授權代理人為自己的利益而從事活動(dòng)，代理人則通過(guò)代理行為獲取一定的報酬。在現代企業(yè)所有者與經(jīng)營(yíng)者之間存在的委托代理關(guān)系中，委托人(所有者)與代理人(經(jīng)營(yíng)者)的利益并不是一致的，委托人與代理人之間的信息是不對稱(chēng)的。在所有者(外部人)與經(jīng)營(yíng)者(內部人)簽約之前，存在著(zhù)“逆向選擇”問(wèn)題，即經(jīng)營(yíng)者知道自己工作努力程度和能力水平，所有者不知道;在所有者(外部人)與經(jīng)營(yíng)者(內部人)簽約以后，又存在著(zhù)“道德風(fēng)險”問(wèn)題，即經(jīng)營(yíng)者知道自己是否盡了力，是否按所有者的利益謀劃和決策，但所有者不知道，所有者要獲取這些信息必須支付很高的監督信息成本，外部人難以實(shí)施有效的監督。在這種情況下，經(jīng)營(yíng)者在自身利益驅動(dòng)下，利用自己的信息優(yōu)勢獲取了企業(yè)相當部分的剩余控制權和剩余索取權，在公司戰略決策中充分體現自身利益，甚至往往和公司成員聯(lián)手謀取各自的利益，從而架空所有者的控制和監督，使所有者的利益受到損害，這就是所謂的“內部人控制”(Insidercontro1)。 “內部人控制”其實(shí)就是企業(yè)經(jīng)營(yíng)權與所有權分離所滋生的代理問(wèn)題，表現在企業(yè)的具體事例上就會(huì )發(fā)生諸如;經(jīng)理人擴大不必要的投資，雇傭大量冗員，加大銷(xiāo)售管理費用，甚至將上市公司財富轉移到個(gè)人擁有公司等現象。而解決經(jīng)理人瀆職所滋生的代理問(wèn)題，固然可以通過(guò)董事會(huì )的監督功能來(lái)制約，但董事們基于自利動(dòng)機，從理論上講選擇與經(jīng)理人勾結可能更為有利。所以，解決代理問(wèn)題靠企業(yè)內部是不夠的。股票市場(chǎng)的并購功能就發(fā)揮了控制代理的作用。一般來(lái)說(shuō)，并購有三種途徑：一是經(jīng)由董事會(huì )來(lái)進(jìn)行并購案談判;二是通過(guò)二級股票市場(chǎng)來(lái)進(jìn)行股權收購;三就是通過(guò)大量征集委托書(shū)以求在股東大會(huì )上控制董事會(huì )、監事會(huì )人選以及公司經(jīng)營(yíng)權。

　　應該說(shuō)，這三種途徑都可以發(fā)揮對經(jīng)理人監督的效果，“內部人控制”受到市場(chǎng)層面的控制，經(jīng)理人為了保住既得利益，代理問(wèn)題就不至于惡化。而這三種并購方式成本與收益也各不相同：通過(guò)董事會(huì )來(lái)談判并購案，除非雙方互在需求，一般不易成功，而范圍也較局限;二級市場(chǎng)股權收購需要龐大的資金投入，甚至可能造成兩敗俱傷的結果;而利用委托書(shū)收購來(lái)掌握董事會(huì )、監事會(huì )人選取得經(jīng)營(yíng)權，是一種比較節約成本的作法。

　　三、利弊分析

　　委托書(shū)收購作為一種創(chuàng )新的金融工具，以委托代理關(guān)系保障了中小股東參與上市公司重大決策的權利。立法者設置委托書(shū)授權的初衷是為了讓廣大無(wú)法或無(wú)力參加股東大會(huì )的中小股東得以通過(guò)合法的渠道，以他們所信任的形式行使投票權。這對于公司法人治理結構的完善有著(zhù)十分重要的意義。委托書(shū)收購一方面可以使股東大會(huì )的召開(kāi)易達到法定人數，提高公司的運作效率，使少數股的股東通過(guò)集中表決權的行使，實(shí)現自己的股東權利;另一方面，它具有收購成本低，程序簡(jiǎn)單，既可單獨使用又可配合股權式收購使用等優(yōu)點(diǎn)，因此，在國際市場(chǎng)上已成為與股權式收購并列的一種收購方式。但是，委托書(shū)收購作為一種收購：工具來(lái)講，是一把雙刃劍，它總是在完善法人治理結構與損傷公司及股東利益間游走，它的優(yōu)點(diǎn)同時(shí)也使其容易淪為有效的、廉價(jià)的工具，被用來(lái)爭奪公司經(jīng)營(yíng)權，干擾公司的正常運行;或是被用來(lái)“做局”，操縱股票價(jià)格，在二級市場(chǎng)牟取暴利，影響證券市場(chǎng)的穩定發(fā)展。委托書(shū)收購在其他國家和地區二十多年的發(fā)展歷史也說(shuō)明了這些問(wèn)題。 委托書(shū)收購是指公司的股東出于控制支配或改組公司董事會(huì )進(jìn)而調整公司的經(jīng)營(yíng)策略之目的，征集其他股東授權其代行投票權的委托書(shū)的行為。收購委托書(shū)一般有兩種：一種是到府收購，即針對特定股東，在各地設收購代表;另一種是零購，針對不特定對象，舉牌告知收購信息，以吸引投資者授予委托書(shū)。“通百惠”委托書(shū)收購即屬后一種。

　　首先委托書(shū)收購是成本最為低廉的一種并購方式，資本市場(chǎng)作為優(yōu)化配置資源的重要場(chǎng)所，并購方式當然應該節約成本，而正是因為它經(jīng)濟，就能夠成為受到市場(chǎng)歡迎并積極應用的并購發(fā)生方式，這顯然能夠促進(jìn)中國股東并購，更好地發(fā)揮股市優(yōu)化配置資源的作用。

　　其次，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者不再高枕無(wú)憂(yōu)。正是因為有委托書(shū)收購制度的存在，給企業(yè)經(jīng)營(yíng)者敲響了警鐘，使他們勤勉履行職責。盡心經(jīng)營(yíng)企業(yè)。否則，通過(guò)委托書(shū)收購，二級市場(chǎng)收購者對管理者業(yè)績(jì)的認可程度，將在股權之爭中發(fā)揮重要作用。從這個(gè)角度看，委托書(shū)收購實(shí)際上有助于推動(dòng)公司治理結構的完善。 最后，有利于喚醒中小股東的股權意識。對股東權益的保護是現代公司法的核心。通過(guò)股東個(gè)人表決權的集合上升為股東大會(huì )的決議，對公司產(chǎn)生約束力，決定企業(yè)未來(lái)發(fā)展。委托書(shū)收購便是適應客觀(guān)形勢，保障中小股東表決權的理想方式，它集中中小股東的意見(jiàn)集體表決.能對公司的現任經(jīng)營(yíng)者形成有效監督，為中小股東提供了參與公司內部業(yè)務(wù)并有可能發(fā)揮作用的機會(huì )。

　　但是，人們也要看到，征集委托書(shū)雖然可以使得股東大會(huì )的機制作用更加完備，但也容易為少數大股東借機操縱，如利用征集委托書(shū)作為公司經(jīng)營(yíng)權爭奪的工具，造成股東大會(huì )機制扭曲，殃及公司穩定經(jīng)營(yíng);純粹以商品化做法收購委托書(shū)來(lái)取得公司經(jīng)營(yíng)權，這樣就扭曲了委托書(shū)收購功能，容易造成不正常的利益輸送以及假公濟私的現象。并且，上市公司有可能由于反收購而采取一些抵制施導致兩敗俱傷的結果。征集委托書(shū)成本的低廉，更為各方竟相使用。有的學(xué)者指出：“現代股東會(huì )其實(shí)只是委托書(shū)征集的過(guò)程。”每遇到改選董事，在位股東極力征集委托書(shū)以保持其地位，在野股東則千方百計拉票，圖謀奪取公司勢力，一場(chǎng)場(chǎng)委托書(shū)征集戰就此拉開(kāi)。這些顯然不是設置委托書(shū)收購制度時(shí)所愿意看到的。通過(guò)立法來(lái)規范委托書(shū)收購制度實(shí)顯必要。

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