論原始社會(huì )的犯罪與習俗

　　一、法律人類(lèi)學(xué)與《原始社會(huì )的犯罪與習俗》

　　在學(xué)科的研討中，學(xué)者們多關(guān)注于真理的應然性，然而事實(shí)表明，真正研究社會(huì )的理論家更應重視理論之實(shí)然性。這不僅是法學(xué)家和法律家在法的理想與現實(shí)、價(jià)值與規范間的分野，亦為法學(xué)家和人類(lèi)學(xué)家在研究范式和方法論上的重大區別。人類(lèi)學(xué)在社會(huì )“應當是什么”與“事實(shí)上是什么”之間，偏向于后者;法學(xué)雖同等關(guān)注卻不由自主地走向了前者。人類(lèi)學(xué)情重于實(shí)在性，它顯立于客觀(guān)的視角和偏于現實(shí)描述范式，并用中立化的學(xué)科黨性立場(chǎng)，歸納性地敘述制度外之真實(shí)。它認為“存在的即合理的”;法學(xué)傾向于應當性，它基于主觀(guān)的議論范式并采以自主性的是非觀(guān)理念，以形式化的邏輯結論，予以一個(gè)價(jià)值化的判斷性評介。然而，法學(xué)與人類(lèi)學(xué)并非形同陌路、隔如鴻溝，同為社會(huì )科學(xué)，至少在研究方式、哲學(xué)淵源、評判對象等方面是相同的，甚或互借以對方作為方法論研究之情形。于此看出法學(xué)與人類(lèi)學(xué)間的銜接，當法律被社會(huì )化和成為文化因素之時(shí)，那么法律就被納入了人類(lèi)學(xué)之視野，進(jìn)而，科際整合出現新的學(xué)科分裂。邊緣性的法律人類(lèi)學(xué)既涵括于法學(xué)體系，也成為人類(lèi)學(xué)之一要素。法人類(lèi)學(xué)雖晚近才出現，但“人類(lèi)學(xué)有關(guān)法律問(wèn)題的研究與人類(lèi)本身的發(fā)展是同步的，甚至可能還要早一些”[1](557)。因“人類(lèi)學(xué)早期是專(zhuān)門(mén)研究‘原始社會(huì )’的，故有稱(chēng)為原始法律”[1](72)。功能學(xué)派之大儒馬林諾夫斯基的《原始社會(huì )的犯罪與習俗》，則被普遍公認為是研究原始社會(huì )之法律，是奠定法人類(lèi)學(xué)理論框架的經(jīng)典之作。

　　法人類(lèi)學(xué)就是對社會(huì )風(fēng)俗中的習慣進(jìn)行收集和整理�！对�始社會(huì )的犯罪與習俗》不但在這方面為我們提供了真實(shí)的素材，且為法人類(lèi)學(xué)構建了基本的架體、概念系統和方法論，并使法人類(lèi)學(xué)成為一門(mén)獨立的學(xué)科。它主要研究和諧的民間熟人社會(huì )和文化共同體下的自發(fā)性規則，其牽涉著(zhù)依于當今法治之困惑的歷史追問(wèn)：社會(huì )自在規則是怎么運行并能達至信仰化的?民間文化中自生規范對社會(huì )秩序的實(shí)際規制性和功能化意義何在?此規范下的社會(huì )之和諧為何變得穩固而持久?這就要在自發(fā)規則下的文化、秩序及法律的演化問(wèn)題上去找尋和揭示。該書(shū)為我們找到了答案，并對時(shí)下的法治語(yǔ)境困惑予以歷史的詮釋方法，因而其借鑒性、比較性的價(jià)值是毋庸置疑的。

　　二、文化、秩序和法的流變

　　1.法律中的文化因素把文化看成是一種意義的網(wǎng)絡(luò )，人恰恰是置身于這一網(wǎng)絡(luò )中，這是解釋學(xué)的人類(lèi)學(xué)基本立場(chǎng)。當法律被納入到文化的視野中時(shí)，文化就成為法律的語(yǔ)義背景，故法律要么是文化的一部分，要么法律本身就是文化之一，其包括了成為文化的法律和法律多元下的“地方性知識”。其一，成為文化的法律。法律之文化性，表明法律是文化不可或缺之要素，或者說(shuō)文化中眾多規則能統合為具有法律規范的樣式，正如法起源運動(dòng)時(shí)文化原始形式的朦朧一體及模糊化，法律規則被泛化于整體文化之中。以巫術(shù)文化例，正如該書(shū)所言：“要在準法律的巫術(shù)和準犯罪的巫術(shù)之間劃一條界線(xiàn)是多么的困難。”[2](61)若溯及歷史之淵源，具備法性質(zhì)的規范來(lái)自于文化的各個(gè)角落，而進(jìn)以表明法形成于多樣的社會(huì )形式，像習慣、習俗和傳統皆可成為拘束力之規則，這也決定著(zhù)社會(huì )規范具有多元性。如習俗文化下的規范：“原始人對傳統和習俗深懷敬意，并自覺(jué)地遵從它們的命令。”[2](3)另如宗教文化，在為死者服喪和哀悼的儀式上，“作為情緒的儀式性或公開(kāi)性表現，它們也是社區禮儀生活的一部分。……沒(méi)有一種儀式不被認為是行為人對某些生存者的義務(wù)”[2](19)。再如道德規范，文化中的道德規范具備法律性而具有相當的實(shí)效，與法律難以分開(kāi)，在部落生活中盛行的公平交換原則，“都可確實(shí)地追溯到同樣的法律機制，正是它具有約束力的義務(wù)成為一個(gè)特殊的范疇，而與其它習慣規則相區別”[2](24)。于文化本身而言，不管是崇拜，還是戒律和禁忌等文化現象，都可調節社會(huì )功能而有其規范性，因為“文化本身是限制個(gè)人行為變異的一個(gè)主要因素[3](37)。它存在于個(gè)體之外，而又對個(gè)人施加強大的強制力量。而法內在元素的互動(dòng)和位階之不確定，不能確切具細地把法律分門(mén)別類(lèi)開(kāi)來(lái)，故可使之為民法性的，或為刑法性的，或不具懲罰之強制力的任意性規則，或如馬氏所言“超越民法和刑法的二分法的界限”[2](37)。正因如此，“原始社會(huì )的犯罪與習俗”僅處于法演變的孕育期階段。這里要強調的是，對法的闡釋?xiě)�當從文化視角�?lái)闡釋。法律的文化性可認為法是可超越主觀(guān)性的和先驗解釋性的，基于實(shí)在的視角和客觀(guān)的本土描述來(lái)解釋?zhuān)�才能把握住法的內涵和本質(zhì)。其二，“地方性知識”。法律與民族志同駕船、政治、園藝及作詩(shī)一般，都是與所在地方性知識相關(guān)聯(lián)的工作[4](222)。文化之差異致使法的差異，故考究法律之本質(zhì)，首先是對其特殊性尤其是文化共同體的內聚性之深刻把握。各法文化共同體皆有己身相沿相習、自動(dòng)產(chǎn)生的演化品格，它們根植于每個(gè)成員的信念之中，故自為一體，獨立特行，撼之不易。滋生法的母體就是這種地方性的場(chǎng)域文化，即如馬氏認為的要從“原始規則系統的文化背景”出發(fā)�？梢�(jiàn)，作為文化人類(lèi)學(xué)研究之法律，是一種實(shí)在的“地方性知識”[4](222)。此即說(shuō)明自發(fā)規則之起始是多元的，并具有微觀(guān)化場(chǎng)域之緯度。這既有地緣之維：長(cháng)期共同生活的熟人化共同體，由于在語(yǔ)言、習俗、宗教等方面都是相同的，法律的生成與形式、運行都相應相同，故在此域內會(huì )產(chǎn)生獨立的法系統;又有血緣之維：血緣是穩定的力量。歷史上的家族是制度實(shí)體，也是一套文化設計[5](51)。在這有血親和姻親的親戚網(wǎng)絡(luò )體中，因家族文化和信仰的影響和涉及，家族內的自成規則對家族成員及親戚關(guān)系成員有規范性作用，就會(huì )形成效力及于該域內的規范，如未婚女子受男人的特別監護規則[2](21)。再有宗教信仰之緯，在同一宗教內，因信仰的一體性，也會(huì )存在著(zhù)具有規范性的規則。在個(gè)別行為間反復踐行，生成于宗教性文化共同群體。以殯葬儀式為例：“寡婦的悲傷強度直接影響到死者兄弟和母系親屬滿(mǎn)意的程度，因為這關(guān)系到以后的回報。”[2](19)還有社群生活之緯，如他們的特殊的法律調解制度，以“公眾規勸”的形式來(lái)解決爭吵[2](38)。法律的地方性是因地理的作用致使法律在產(chǎn)生之時(shí)就有自守、獨立和地緣性文化特征，各具特色而又自立發(fā)展。所以，既使在當下，這種特征仍然表征著(zhù)法律的地方化現實(shí)，它長(cháng)久地堅持著(zhù)多元的和多緯的生存樣式。

　　2.法秩序中的信仰法的功能是工具性的而非價(jià)值性的，是基于分析實(shí)證主義的立場(chǎng)而言的。在此情形下，法律僅被認為是構建秩序并使其具有和諧性之手段，通過(guò)法律實(shí)現對社會(huì )的控制，這已被認為是公認的社會(huì )真理，但社會(huì )之和諧究竟是通過(guò)法律的調控來(lái)實(shí)現或是通過(guò)對法律的信仰來(lái)實(shí)現，馬氏認為要靠主體的內在信仰之主使。在眾多社會(huì )秩序控制手段中，法律僅是其中之一種�？刂剖侄渭扔械赖碌�，也有信仰的，還有社會(huì )傳統的，馬氏看來(lái)，它們都具有規范性。在這些因素中，因為法從共同踐行的慣例到全體公認，并確信為義務(wù)敬守而顯現最大的權威性時(shí)，就具有顯性和最正式的調節作用，故往往更易引起全民整體性關(guān)注和初民社會(huì )自主化制度的優(yōu)位排列。其位階之實(shí)效性因共同體的文化和公認的這種歷史慣行而變得相當可行，甚或為條件反射式的規律化誠守。于是，他們基于對全民經(jīng)驗化造法帶來(lái)的權威性和歷史以來(lái)實(shí)踐證明的先天性正確，表現出對法服從的高度自覺(jué)，并成為一種內在價(jià)值觀(guān)念和信仰對象，“所有親戚關(guān)系、圖騰分配、財產(chǎn)聯(lián)合、社會(huì )義務(wù)等觀(guān)念，都傾向于強調于氏族信條”[2](75)。即使有所違反，其遭受的懲處并非僅及于法規定的責任負擔上，更多來(lái)自于心理的、信仰的深層次打擊。因為單純的法規范算不了什么，關(guān)鍵在于法的起始階段，法與信仰、道德、風(fēng)俗相連相混，互為表里，違反一方面，即連帶波及作為族民的一切社會(huì )基礎，那么其在共同體內就可能失去各種生存的資格。尤其在熟人化共同體內，基于集體的制約，這種打擊將具有毀滅性。出于如此心理作用，法域內任何人都對此不可造次和大意。因此，“原始人不僅被塑造成守法公民的模范，而且順應著(zhù)他本能的自然傾向，遵從著(zhù)其部落的所有規章制度和戒律，已成為一條公理”[2](9)。原始人“對傳統和習俗深懷敬意，并自覺(jué)地遵從它們的命令”[2](9)。所以在作者看來(lái)，秩序不僅靠外在規則之利導，真正的秩序之鑄就及其和諧仍在于主體的內在信念，使其達至“群體本能”、或對法的“奴隸般”、“不知不覺(jué)地”、“自然地”服從[2](3)。原始人的這種高度自覺(jué)，造就了社會(huì )秩序的穩定、和諧、可持續�？梢缘贸鼋Y論：對規范的信仰，使社會(huì )變得極度有序。

　　3.民間自生規則的流變當法變?yōu)橐粋�(gè)有機的體系時(shí)，法自身就會(huì )更具有持續的生成力量。規范的起源不等于法的起源。法起源于一種多元的緯度，且是一種混沌的狀態(tài)。法在眾規則中不具有獨立性，直至后期分化，才從模糊的多維體系中清晰地走出來(lái)。其一，該書(shū)描述法起源特征可抽象為自在性和模糊性。從宏觀(guān)之角度，法生成的自發(fā)，出自于社會(huì )發(fā)展進(jìn)程中的自我本能，非為人為的主觀(guān)設計和自我想象，來(lái)自于社會(huì )進(jìn)步的規律性需求。文化之起源是包括法在內的起源，是基于初民社會(huì )生產(chǎn)、生活中權利和義務(wù)的總結和積淀，故法的產(chǎn)生不具有先驗的主觀(guān)想象，僅為客觀(guān)化的自然生成和文化共同體的群體理念支持，不是政治的、價(jià)值的先驗假設，它全靠長(cháng)期的反復踐行，并確定內在的規則以確信的態(tài)度來(lái)堅持。但是這種非明示的規則一開(kāi)始就不可能明確化，作者認為，巫術(shù)和自殺都會(huì )成為社會(huì )秩序規則[2](56)。“如果原始人遵從習俗的規則是因為他們全然無(wú)力違反規則，那么就無(wú)法給法律下定義了，也無(wú)法對法律、規則、道德、風(fēng)俗和其他習慣作出區分。”[2](32)再者，在“地方性”的場(chǎng)合，法不會(huì )規定得太過(guò)于死板、僵化、確定，而是要顧及情意、主體性妥協(xié)等因素。因而，法的出現一直帶有模糊的、伸縮的和可剩余的樣態(tài)。在核心自在規則上由于涉及共同體的基本生活、文化底線(xiàn)和難以更變的習俗，形成效力較高即很確定的規則，而在規則外部不太過(guò)度強調法律的權威性，以免帶來(lái)熟人互惠關(guān)系的喪失，故民眾在親戚關(guān)系、互利的協(xié)作精神、互讓的禮儀等克減了規則的規制性而使之為模糊的和任意性的規則。其二，法的演化性格。在馬氏看來(lái)，法不是理想，而是一種實(shí)在生活。融入生活的法非僅為一種存在，而在于其自身之繁殖及其生命力之延續性，這種延續因為有著(zhù)強大的、肥沃的文化根基而具有堅強的生存能力，故法之演化受自于其母體的文化變遷。法的演進(jìn)主要基于外在的和內在的兩個(gè)方面，外在的演化是規則結構及形式的科學(xué)化的進(jìn)化，以及法運行的程式化和合理性的演變。其內在之演化表現于對規范的信仰化加深，規制社會(huì )的功能加強，法很可能被當作一種價(jià)值看待，法之內在演化不可能一促而就，也不會(huì )一朝即亡，只要形成對法的信仰，也就隱喻著(zhù)法律功能之實(shí)現。而外在之形式性演變主要是法律被分類(lèi)并使得規范的實(shí)效性增強，部分不合適宜規則消解并使其模式被割裂或被制度化了。即使如此，由于規則早已根深于社會(huì )的角落，成為每個(gè)成員的內在心愫，長(cháng)久以來(lái)規制著(zhù)他們的基本生活，秩序格局穩固地形成并被很好地遵守，故作為功能論的基本立場(chǎng)詮釋一種法律先進(jìn)的或落后的觀(guān)點(diǎn)就難以在此自圓其說(shuō)。 “毫無(wú)疑問(wèn)，在美拉尼西亞人中存在團體精神，任何高級或低級的文化形態(tài)中，幾乎所有的秩序都以此來(lái)維護的。”[2](35)在制定法與自發(fā)規則間，就作為其終極價(jià)值的信仰而言，落后性與先進(jìn)性不可對比衡量的，各列文化中法律的特殊性功能，其存在都有其合理之依據，而真正的差異只有在對規范的信仰而體現法律最大實(shí)效的時(shí)候才能感覺(jué)到�？梢�(jiàn)，法之間是沒(méi)有歷史性的科學(xué)化界分和評介，只有實(shí)證的功能化高低區別。如美國比非洲先進(jìn)，但我們卻不能認同海洋法系比非洲部落法有更大的作用和價(jià)值。

　　綜上，《原始社會(huì )的犯罪與習俗》已問(wèn)世80年了，其在人類(lèi)學(xué)上產(chǎn)生的影響，用任何漂亮的語(yǔ)言來(lái)描述它的重要性，都顯得是多余的。作為現代法律人類(lèi)學(xué)的開(kāi)山之作，以功能論為范式來(lái)解釋法律人類(lèi)學(xué)，自此成為一種新的研究取向并興盛起來(lái)。但是，該書(shū)的出現在法學(xué)上并未引起應有的重視，不管是引用頻率，或是作為文獻參考，都被大大地忽略了，書(shū)中描繪的法律圖景，在我國文化語(yǔ)境多元的現實(shí)社會(huì )，我們仍然能找到，它就像一些脆片似的散落于民間的各個(gè)角落，這對運用西方理論和范式來(lái)構建中國法治所引起的文化不融及其困惑，無(wú)疑具有很現實(shí)的批判性意義。換言之，我們仍不能否認自發(fā)規范客觀(guān)存在的價(jià)值和它的現實(shí)功能，且更應防止制定法的肆意侵略，其實(shí)質(zhì)就是防范文化的人為性主觀(guān)變遷。這就要看法學(xué)家和法律家們能否轉變他們既有的立場(chǎng)，以中立化和可容性的態(tài)度，予其自然地留之于人間，以便給法治注入一種本土文化參考和符號注解。因為，文化中法律多元是一個(gè)永恒的結論、演變性的因素，而非歷史的話(huà)題、阻卻性的因素。

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