國際私法論文1

　　法律規避是國際私法中的一個(gè)極具爭議的問(wèn)題，百余年來(lái)學(xué)者們對這一問(wèn)題的爭論至今仍未有一個(gè)定論。目前國內外主流觀(guān)點(diǎn)認為法律規避行為是不具有法律效力的，且多數學(xué)者支持法律規避在性質(zhì)上是一個(gè)獨立于公共秩序的問(wèn)題。但筆者在經(jīng)過(guò)分析論證后認為:法律規避行為應當是有效的，且這一問(wèn)題本身便只是公共秩序問(wèn)題的一個(gè)部分。本文將沿著(zhù)厘清法律規避的構成要件、批判法律規避無(wú)效論、分析法律規避的根本原因、探尋法律規避與公共秩序問(wèn)題的關(guān)系的思路對法律規避進(jìn)行一些粗淺的探討。

　　一、法律規避的概念

　　在討論問(wèn)題之前，明晰所討論的對象的概念、確認其構成成分對討論問(wèn)題是非常重要的。尤其是爭議問(wèn)題，只有在一個(gè)明確的基礎上，才存在深入探討的空間。關(guān)于“法律規避”這一概念，筆者選取了國內外部分學(xué)者給出的定義以作參考:

　　定義1:法律規避，就是當事人通過(guò)改變連結因素，改變對己不利的法律，選擇對己有利的法律，從而使原來(lái)不合法的法律關(guān)系變成合法的法律關(guān)系。

　　定義2:國際私法中的法律規避，又稱(chēng)法律欺詐，是指當事人故意制造某種連結點(diǎn)，以避開(kāi)本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種脫法或逃法行為。

　　定義3:國際私法上的法律規避是指，涉外民事法律關(guān)系的當事人以利己為動(dòng)機，故意改變構成法院地國沖突規范連結點(diǎn)(亦稱(chēng)連結因素) 的具體事實(shí)(或稱(chēng)具體目標)，以避開(kāi)本應適用的對其不利的準據法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。

　　定義4:法律規避是指當事人有意識地創(chuàng )造條件，利用沖突規范來(lái)逃避原應對其適用的法律規定的行為。

　　定義5:一個(gè)人由于某一強行的法律規定而不能達到他的目的的時(shí)候，常常試圖規避這個(gè)規定，而規避的方法是在于異常地造成一些事實(shí)，這些事實(shí)是不適用這個(gè)規定的，但是能保證他獲得他所想要達到的經(jīng)濟結果或者社會(huì )結果。

　　通過(guò)比較不難發(fā)現，關(guān)于法律規避的定義基本是大同小異，只是表述不同;唯獨觀(guān)點(diǎn)4有所創(chuàng )新，并未對當事人試圖規避的法律對其的利弊與否進(jìn)行判斷。在這一點(diǎn)上，張春良教授在對反法律規避的功能定位進(jìn)行考察之后，亦認為從實(shí)現反法律規避的目的角度來(lái)看，不需要考慮當事人試圖獲得利益這一層面:“當事人謀求利差的單獨效果不應當構成反規避的正當理?yè)�，造成法律適用秩序紊亂的單獨效果卻能構成反規避的合法基礎�！苯幸虼�，他給出的法律規避的定義是:“法律規避是指涉外民事關(guān)系當事人通過(guò)制造或者改變連接點(diǎn)的事實(shí)因素，使本應適用的法律未得適用，而使本不應適用的法律得到適用的逃法行為。，，:。: 根據不同的定義，在法律規避的構成要素的組成上，亦有二要件說(shuō)、三要件說(shuō)、四要件說(shuō)、五要件說(shuō)、六要件說(shuō)幾種不同的學(xué)說(shuō):

　　二要件說(shuō):構成法律規避要有一定的主、客觀(guān)條件—第一，必須是當事人有意改變連結因素，并通過(guò)連結因素的改變來(lái)規避對他不利的法律;第二，當事人的主觀(guān)動(dòng)機付諸于客觀(guān)的行動(dòng)，并形成了規避法律的事實(shí)。

　　三要件說(shuō):第一，當事人主觀(guān)上有規避法律的故意;第二，當事人的法律規避行為方式，通常都是利用沖突規范來(lái)實(shí)現的;第三，客觀(guān)結果的既遂性。

　　四要件說(shuō):1.必須是當事人自己所為且已完成的規避行為;2.當事人有目的地進(jìn)行法律規避行為;3.被規避的法律必須是依沖突規則本應適用的法律;4.法律規避的手段一般是制造或改變連結點(diǎn)。

　　五要件說(shuō):1.當事人必須有規避法律的意圖;2.法律規避必須是當事人自己的行為造成的;3.當事人規避法律必須是通過(guò)故意法院地國沖突規范系屬中連接點(diǎn)的具體事實(shí)來(lái)實(shí)現的;4.被規避的法律一般應是依法院地國沖突規范本應適用的強制性或禁止性的法律;5.法律規避行為必須是既遂的。

　　六要件說(shuō):1.法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為;2.當事人主觀(guān)上有逃避某種法律規定的動(dòng)機;3.被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實(shí)體法，并且必須是這個(gè)法律中的強制性規范;4.法律規避必須是通過(guò)改變構成沖突規范連結點(diǎn)的具體事實(shí)來(lái)實(shí)現的;5.法律規避必須是既遂的;6.受訴國必須是其法律被規避的國家。

　　周江教授在對各學(xué)說(shuō)進(jìn)行考察、批判之后認為，“法律規避行為歸根到底仍然是一種行為，因此，對其構成要件的概括最終應落腳于行為的界定;另外，法律規避之所以區別于其他行為，當事人的主觀(guān)動(dòng)機是不可或缺的因素�！币虼�，他認為法律規避應由三個(gè)要件構成:"1.當事人有規避某種法律的動(dòng)機;2.當事人實(shí)施了改變構成連結點(diǎn)的事實(shí)因素的行為;3.當事人在改變連結點(diǎn)后又以另一行為獲得了其希望得到的利益�！�

　　國內外學(xué)者在對法律規避進(jìn)行思考時(shí)，似乎并不特別在意當事人實(shí)施改變事實(shí)因素方法的合法性，大多都是一筆帶過(guò)，如張瀟劍教授在其著(zhù)作中討論法律規避問(wèn)題時(shí)僅提及一句:“這種行為雖然在實(shí)質(zhì)上是違法的，但從形式上看則常常是合法的，并不是明顯的違法行為”。叫但筆者認為，這是一個(gè)非常重要的問(wèn)題�！昂戏ā币辉~在問(wèn)題的討論中指的應當是“符合被規避?chē)�法律的規定”，且必須是這樣理解。對于法律規避的討論，至少應當是對一個(gè)合法行為的討論，亦即，必須明確的是當事人改變事實(shí)因素的行為是合法的;反之，倘若當事人實(shí)施改變事實(shí)因素的行為是違法的，事實(shí)上也就不存在后續的法律規避的問(wèn)題了，被規避的國家法院完全可以以其改變事實(shí)因素行為的違法性而否定整個(gè)行為。違法改變事實(shí)因素的行為并不會(huì )導致法律規避，也并不存在討論的價(jià)值;法律規避應當是對一個(gè)合法行為的反思。 因此，筆者認為法律規避的構成要素是:1.當事人有規避某種法律的意愿;2.當事人合法地實(shí)施了改變連接點(diǎn)事實(shí)因素的行為;3.當事人獲得了適用對其有利的法律的事實(shí)。

　　二、法律規避的效力

　　(一)法律規避無(wú)效論概述

　　法律規避的效力問(wèn)題自1878年法國鮑富萊蒙(Bauffremont)案以來(lái)便為學(xué)者廣泛關(guān)注，在這一案件的中，法國法院第一次提出了法律規避的問(wèn)題并對這一行為的效力做出了回答，即規避法國法無(wú)效。這個(gè)判決被學(xué)者們認為是對規避內國法的效力的一個(gè)答復。而1922年法國法院的另一個(gè)判決—弗萊(Ferrai )案的判決，則提出了法律規避中的另一個(gè)問(wèn)題:規避外國法的行為是否有效?

　　經(jīng)過(guò)這樣的劃分，認為法律規避無(wú)效的觀(guān)點(diǎn)事實(shí)上又出現了兩個(gè)派別:一部分學(xué)者認為，對當事人規避我國法律的行為和規避外國法律的行為，應當一概予以禁止，另一部分學(xué)者則主張，規避?chē)鴥确ǖ男袨闊o(wú)效，而“對規避外國法行為，原則上不作審查，視為有效”。

　　對于法律規避行為無(wú)效的論述，最經(jīng)典的莫過(guò)于法國學(xué)者巴蒂福爾(Batiffol)的一段評述:“某一行為的目的如果是違法的，只要能證實(shí)其目的，行為的效力就與其目的分不開(kāi)。合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯解。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無(wú)效�！奔�，“法律規避歸根結底是因當事人的主觀(guān)惡意而發(fā)生的，這正是它最令人反感的地方，根據‘欺詐使一切歸于無(wú)效’的法諺，僅憑主觀(guān)惡意一個(gè)因素即應完全否定法律規避行為，而無(wú)論其所造成的實(shí)際后果是多么微不足道”。

　　(二)法律規避無(wú)效論的批判

　　在考察了認為法律規避行為無(wú)效的諸學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)后，筆者認為，這些理由都是站不住腳的。對于“主觀(guān)惡意”這一觀(guān)點(diǎn)，最致命的一點(diǎn)在于這種評價(jià)并不是從法律層面去評價(jià)規避行為，而完全是站在道德制高點(diǎn)上對規避行為進(jìn)行抨擊�！胺ㄕ{整的是人們的外部行為，即意志的外在表現。法律在人們的外部行為合法的情況下而不問(wèn)其動(dòng)機，只有在外部行為不合法的情況下才追問(wèn)其動(dòng)機。道德則不同。它同時(shí)要求人們的外部行為和內在動(dòng)機都符合道德準則，它不僅要求行為和結果的善，更要求行為動(dòng)機的善�！奔词故菍ι鲜觥翱档率嚼碚摗背峙�判態(tài)度的博登海默(Badenhaimer)在論述法律與道德時(shí)也指出:“實(shí)質(zhì)性的法律規范制度仍然是存在的，其目的就在于強化和確使人們遵守一個(gè)健全的社會(huì )所必不可少的道德規則。在當事人以合法的手段改變了連結點(diǎn)中的事實(shí)因素之后，他的整個(gè)行為便都是合法的，即使是我們自作主張地給這個(gè)行為加上一個(gè)“當事人惡意為之”的內心推測并稱(chēng)之為“法律規避”，法院又如何有理由透過(guò)一個(gè)合法的行為去斷定當事人的主觀(guān)意志并否定整個(gè)行為的效力?對于這種情形，有學(xué)者總結道:“法律在這里扮演了一個(gè)侵入人的內心意識的角色�！惫P者不否認當事人有故意改變連結點(diǎn)事實(shí)因素的內心愿望，甚至筆者不否認當事人這種愿望的動(dòng)機有可能是非善良的;但這只是我們作為一個(gè)旁觀(guān)者對實(shí)施法律規避行為的當事人的內心的猜測。在其通過(guò)合法手段完成了法律規避之后，整個(gè)行為的外觀(guān)表現是合法的;在這種情況下，法院作為裁判者是不能試圖在合法行為中尋找非法內心動(dòng)機的。

　　關(guān)于這一論點(diǎn)的論述，國內諸多學(xué)者以鮑富萊蒙案為例評述，但事實(shí)上這是不恰當的。這種不恰當并不在于論點(diǎn)的錯誤，而是案例本身的瑕疵:鮑富萊蒙王妃未經(jīng)過(guò)其丈夫同意便放棄法國籍而加入德國籍的行為在當時(shí)是違反法國法的�！白罡叻ㄔ涸谶@里明確地將王妃的行為定性為法律規避……但法律規避只是一個(gè)附帶的判決理由。從整個(gè)判詞看，最高法院更重視未經(jīng)丈夫許可妻子不得改變國籍的規則和法國法在婚姻效力問(wèn)題上的適用范圍�！币簿褪钦f(shuō)，這種情況下鮑富萊蒙王妃的一系列行為嚴格意義上并不能構成法律規避，因為她的整個(gè)行為在她未經(jīng)丈夫同意便擅自改變了國籍時(shí)起便注定了將歸于無(wú)效。筆者尤其強調討論法律規避問(wèn)題的基礎是當事人改變連結點(diǎn)事實(shí)因素的行為必須是合法行為的原因在于，我們對于法律規避問(wèn)題的討論必須始終站在一個(gè)法域、即被規避?chē)�的角度�?lái)看。誠然，王妃改變國籍的行為亦可以理解為“合法”，但這里的“合法”是符合德國法，而非其作為一個(gè)法國人實(shí)施改變國籍行為時(shí)所應遵守的法國法。但事實(shí)上，倘若要是希望在此對“法律規避”進(jìn)行討論，那必然需要以法國法并且自始至終以法國法的角度來(lái)看待作為整體的整個(gè)行為過(guò)程。將一個(gè)完整的行為分割成數個(gè)環(huán)節并從不同法域的立場(chǎng)來(lái)分別考察各環(huán)節的合法性，這種做法必然地陷入“飛矢不動(dòng)”的邏輯悖論。即，將構成一個(gè)整體行為的數個(gè)組成行為分解開(kāi)來(lái)，并對每個(gè)組成行為從不同的法域視角下進(jìn)行考察，或許這樣的做法可以得出每個(gè)組成行為在其各自對應的法域視角下是合法的，但這些分散的評價(jià)終究是沒(méi)有一個(gè)統一的立場(chǎng)，因此將它們再進(jìn)行組合時(shí)，它們己不能夠再構成一個(gè)整體行為—故針對這種結果的評價(jià)也必然因其無(wú)立場(chǎng)性而歸于無(wú)效。有學(xué)者精辟地指出:“就各行為環(huán)節所處法域來(lái)分割理解該行為之合法性，這是現代芝諾式的做法�！敝链�，關(guān)于法律規避改變事實(shí)因素的合法必然性便已得到論述;但關(guān)于鮑富萊蒙案的反思還未結束。即，筆者認為，雖然張春良教授獨到地指出了以不合法改變事實(shí)因素為基礎的“法律規避”的哲學(xué)漏洞，但遺憾的是，以對芝諾悖論證偽的路徑來(lái)否認法律規避行為的有效性的做法亦陷入了另一個(gè)陷阱—即鮑富萊蒙案并不是法律規避行為的典型案例，或者毫不留情地說(shuō)，鮑富萊蒙案根本便不能構成法律規避。站在一個(gè)根本上不合法的案例的角度來(lái)反思至少在形式上完全合法的行為(法律規避)是無(wú)法、也不可能得出正確的結論的。張春良教授試圖通過(guò)芝諾悖論摧毀“正義之鏈”，但他在否定“正義之鏈”的起點(diǎn)時(shí)已陷入概念偷換的漏洞;反之，倘若我們現在對鮑富萊蒙案進(jìn)行改良，賦予當時(shí)的法國人以自由改變國籍的權利，即構建一個(gè)嚴格意義上的法律規避，那么我們便會(huì )發(fā)現，在改良后的案件中，“正義之鏈”再次建立起來(lái)—王妃合法地改變了自己的國籍，然后作為一個(gè)德國人依照德國法獲得了離婚判決并與他人結婚—這一系列合法的行為必然只能導致一個(gè)合法的結果，即王妃的離婚與再婚均有效。

　　另一方面，在實(shí)際司法操作中，如何對一個(gè)外表看起來(lái)合法的行為的“主觀(guān)惡性”進(jìn)行認定是一個(gè)非常大的問(wèn)題。以侵入內心的方式來(lái)尋找當事人的“主觀(guān)惡性”，很難否認這樣的行為不是“以法官的‘法律規避’來(lái)解釋當事人并不存在的“法律規避”，。困巴蒂福爾卻顯得十分樂(lè )觀(guān):“反對的意義在于促使法官謹慎行事，法官不應在沒(méi)有決定性理由的情況下懷疑當事人的意圖。但是，當證據有聯(lián)系，當他們能夠肯定這種行為的唯一目的是逃避禁止性法律規定時(shí)，法官們會(huì )覺(jué)得他們并不是在模糊的意識范疇中憑自己的想象冒險，而是維護現實(shí)，排除虛偽的表象�！笨陂T(mén)如果這種理論成立，甚至于我們假設當事人也的確存在“主觀(guān)惡意”，那么我們有什么理由去懷疑當事人不去盡最大可能去將自己所為的行為做到完美以至于從外表看不出問(wèn)題?在上述改良后的鮑富萊蒙案中，王妃可能會(huì )在在德國再婚后立即回到法國，也可能一年后回到法國，假設她確有惡意，如果她能判斷出立即回國會(huì )獲得法院否定的評價(jià)而一年后很可能不會(huì )，我們如何推測王妃不選擇后者而選擇前者?亦即，事實(shí)情況中，法官希望獲得判斷當事人“主觀(guān)惡意”的方法實(shí)在是有限，以至于筆者認為這幾乎是不可能的。

　　前述“主觀(guān)惡意”論點(diǎn)很大程度上是對法律規避效力持反對意見(jiàn)的學(xué)者的核心論點(diǎn)，邏輯上說(shuō)由前述論點(diǎn)引申延展而來(lái)的論點(diǎn)在其本源被否定后便應當隨之自然被否定，但筆者認為，即使沒(méi)有對本源的否定，一樣可以證明其他論點(diǎn)的不合理性。因此，在這里，我們不妨先退一步，不考慮當事人的主觀(guān)意圖，而對規避行為可能帶來(lái)對被規避?chē)�的利益損害方面進(jìn)行論述。

　　有學(xué)者認為，“其實(shí)在鮑富萊蒙案①中，規避行為無(wú)效的根本原因并不在于‘欺詐’，而在于對法國強行法的維護，具體說(shuō)來(lái)，法國當時(shí)不允許離婚，該女子略施小計就擺脫了這一強行法，在法國法官看來(lái)，這是對法國法的冒犯”。但如果是這個(gè)層面的損害，即對國家法律秩序方面的損害，問(wèn)題將指向法律規避是否獨立于公共秩序保留的問(wèn)題。②如果排除了這種損害，那么損害便可以大致的理解為物質(zhì)或經(jīng)濟利益上的。在這種理解下，這種被損害的利益更像是美國學(xué)者柯里(Currie)所主張的“政府利益”。但這種將政府利益(或者說(shuō)是國家利益)擴大化理解、適用的理論在柯里時(shí)代便遭到了批判。德國學(xué)者克格爾(Kegel)指出:“由于國家的興衰和權力在私法中并不具有利害關(guān)系，國家所確定的不是自身的事物，而是他人的事物。已扮演的是法官而不是訴訟當事人的角色。因此，國家盡其所能確保法律與秩序，并且許多私法性質(zhì)的原則被賦予了憲法的救濟。然而，如果在某些情形下，比如適用了外國法，即使所作出的裁決不符合國家所認為的最正義的裁判標準，國家也不會(huì )受到任何損害。因此，筆者認為，當事人如果通過(guò)改變事實(shí)因素得以適用對自己有利的法律從而獲得了某種利益，這種獲利是不會(huì )、也不可能對被規避?chē)鴰��?lái)什么實(shí)質(zhì)性的物質(zhì)損害的。私法終究是調整平等主體之間的法律關(guān)系的，在純粹的民間糾紛(自然人、法人相互之間)中很難說(shuō)會(huì )存在多少?lài)�家利益—若存在這種利益，那么這種法律關(guān)系也就必然不會(huì )進(jìn)入私法的調整領(lǐng)域了。

　　在上述批判的基礎上，筆者認為規避?chē)鴥确�無(wú)效、規避外國法有效的理論甚至己經(jīng)失去了道義上的基礎而處于一種自相矛盾的尷尬境地。同樣一個(gè)國家，對于同樣一個(gè)行為，只是由于其作為法院地的法律是否是被當事人有意規避的法律這一區別，法院便做出了截然相反的判決，這樣的行為是讓人無(wú)法理解也不可接受的。如果一種對行為法律效力的認定區分國別，那么無(wú)論如何解釋也無(wú)法逃脫歧視他國的動(dòng)機歸責。國際交往中首要的原則便是相互尊重主權平等，倘若放棄了這一條原則，那么一切的國際交往都只能化為泡影。

　　三、法律規避的根本原因

　　一些認為法律規避行為有效的學(xué)者認為，法律規避事實(shí)上是一種法律選擇行為:“從廣義上講，法律適用的當事人意思自治，即當事人的直接擇法行為，就是一種法律規避。但是，狹義的法律規避強調通過(guò)改變沖突規范連結點(diǎn)來(lái)達到規避法律的目的。從這個(gè)意義上說(shuō)，法律規避是一種間接選擇法律的行為。筆者也同意法律規避行為本質(zhì)上屬于是法律選擇行為的一種表現。在全球國際化不斷加深的大趨勢下，私法領(lǐng)域的意思自治也在不斷擴展:在傳統國際合同領(lǐng)域，意思自治的限制和壁壘進(jìn)一步縮小;在傳統國際合同領(lǐng)域，允許當事人選擇非特定國家法律體系(包括國際條約和現代商人法)的趨勢越來(lái)越明顯;意思自治的適用領(lǐng)域己經(jīng)從傳統的國際合同領(lǐng)域向其他領(lǐng)域，包括侵權、信托、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域擴張。意思自治的擴展將進(jìn)一步為法律規避的合法性提供支持。而正如前文所述，法律規避無(wú)效論者的核心理論便是當事人的“主觀(guān)惡意”動(dòng)機。但無(wú)論是支持還是反對法律規避的有效性，學(xué)者們在討論問(wèn)題時(shí)將目光專(zhuān)注于實(shí)施了這種規避(或稱(chēng)為選擇)的當事人，對于站在法律規范背后的國家卻關(guān)注甚少。

　　與上述觀(guān)點(diǎn)不同，筆者認為，存在法律規避現象，根本原因是存在可以得到規避的法律規范;而類(lèi)似鮑富萊蒙案的讓被規避?chē)�法院感到十分不適的規避行為，其背后更深層次的原因是他國立法權、司法權的擴張甚至濫用。簡(jiǎn)單一點(diǎn)說(shuō)，當事人不過(guò)是使用了擺在其而前的一件工具，如果這種使用有什么后果，我們在反思當事人行為的同時(shí)，更應思考，為什么這種工具會(huì )擺在這里?或者更深入一層，為什么會(huì )有這種工具?私法環(huán)境中的當事人某種程度上說(shuō)是弱小的，因為他的一切行為都必須在“國家”這個(gè)強大的立法者制定的法律規范下進(jìn)行;因此，相對于當事人，國家制定的規則是更值得我們去批判。

　　粟煙濤博士在研究法律規避時(shí)指出，當事人“成功地制造或改變某些連結點(diǎn)，本身就離不開(kāi)國家機關(guān)的干預或協(xié)助”。例如，在鮑富萊蒙案(不考慮王妃變更國籍需要丈夫同意)中，王妃能夠實(shí)現變更國籍這一改變連結點(diǎn)事實(shí)因素的前提是德國法為外國人入籍提供了較大的方便;我國改革開(kāi)放以來(lái)出現的利用虛假外資身份獲取政策利益的行為背后的深層次原因便是存在這種對公司注冊要求非常低的國家。這兩種情況都能反映出法律規避的一個(gè)基礎便是存在這種有濫用立法權傾向的國家的法律規范。而美國曾經(jīng)出現的“最低聯(lián)系原則”便體現出法院對司法管轄權的擴張甚至濫用。人是有趨利避害的天性的，倘若存在某種對自己更有利的方法，且這種方法至少在外部表現上是完全合法的，那么當事人有什么理由不去選擇使用?“很少有人是因為內華達州的溫和氣候而到該州旅行，然后在當地發(fā)現該州法院在結婚和離婚事項中提供了特別有利的條件之后始予以利用的;很少有投資者是因為特拉華州的經(jīng)濟前景而到該州投資，然后才發(fā)現在此組成公司更有利�！狈�律規避行為若想得以完成，存在可以如此行為的途徑或存在某國家立法或司法的擴張是必然的�；蛘邚牧硪粋�(gè)角度看，亦是因為國家的法律規范不夠完善，方導致了當事人在其中發(fā)現了捷徑。正像上文所說(shuō)，私法中的當時(shí)人是弱小的，一切的行動(dòng)都是在法律規范下進(jìn)行的;那么，法律規范本身存在不完善、不嚴謹之處，當事人發(fā)現并加以利用，出現某種后果后國家不在自身立法中尋找問(wèn)題，反倒對發(fā)現問(wèn)題的當事人進(jìn)行指責，這樣的行為邏輯出發(fā)點(diǎn)在哪?

　　因此，筆者認為，法律規避的根本原因在國家，在于法律規范的不夠嚴謹及立法權司法權的不適當擴張，而不在當事人一方。

　　四、法律規避與公共秩序

　　幾乎所有的學(xué)者都認可，法律規避行為所規避的是一國強制性或禁止性規范。這一點(diǎn)是比較明顯的�！皬娭菩院徒�止性規范是與任意性規范相對稱(chēng)的一對范疇”任意性規范賦予當事人的意思自治的權利，對當事人根據意思自治作出的選擇，法律予以尊重。因此，任意性規范是不存在“規避”的空間的;或者從某種角度理解，當事人在這種規范下做出的對連結點(diǎn)事實(shí)因素的改變，是法律明確許可的“規避”�！皬娭菩院徒�止性規范，指的是法律規范所規定的權利和義務(wù)具有絕對肯定或絕對否定形式，不允許當事人之間相互協(xié)議或任何一方任意予以變更的法律規范�！�

　　“一國在國際私法的法律規避實(shí)踐中適用的強制性和禁止性法律規范往往直接來(lái)源于內國法律體系中的強制性和禁止性法律規范。但是即使對法律規避效力持無(wú)效論的學(xué)者也不得不承認，“許多純國內民事關(guān)系的強行法規定，在處理國際私法關(guān)系時(shí)，就并非也一定是強行性的”。

　　換句話(huà)說(shuō)，在國際私法領(lǐng)域內的強制性和禁止性規范和國內法領(lǐng)域的這一概念并不完全重合;或者更進(jìn)一步來(lái)看，存在國內法領(lǐng)域內認為是禁止性的規范在國際私法領(lǐng)域并不具有禁止性。例如，各國規定的婚姻有效要件不同，此國注冊登記有效的限定在彼國儀式有效的視角下便并不具有效力;再如，我國實(shí)行的計劃生育制度在國內是強行法，但在國際私法領(lǐng)域便不具有強制性、禁止性效力。這樣的分析必然推導出的一個(gè)結果是:可能存在某種法律規避行為，雖然它規避了國內法中的禁止性規范，但即使是在規避無(wú)效論者眼中，這種規避行為也不構成國際私法上的法律規避。這樣的分析不得不使人聯(lián)想到瑞士學(xué)者布魯歇(Brocher)提出的對公共秩序進(jìn)行國內公共秩序法和國際公共秩序法區分的理論。他認為，國內公共秩序法是在法院地的內國法適用時(shí)才應予以適用，而國際公共秩序法則絕對要求在國際私法領(lǐng)域內適用。亦即，在對違反禁止性規范的行為模式認定上，法律規避與公共秩序制度是重合的。

　　另一方面，正如前文中指出，如果法律規避行為會(huì )造成某種損害，對國家而言，只能表現為是對法律秩序的一種干擾與違背。對于私法，國家存在利他而非利己的利益，與國家本身有關(guān)的主要是給私人生活提供一種公正的秩序。這種對法律秩序的損害某種程度上表現為個(gè)人對法律的不服從，但實(shí)證主義學(xué)者拉茲甚至連公民對法律存在服從的義務(wù)都完全否定了:“無(wú)論人們如何看待良好社會(huì )的性質(zhì)或法律為人所接受的結構，從這些或任何其他合理的道德原則中都不能得出這樣的結論:存在遵守法律的義務(wù)。退一步來(lái)看，即使承認法律規避行為對法律秩序存在損害，那么這種損害也明顯的帶有損害公共秩序的色彩。法律秩序當然地歸屬于公共秩序—那么從邏輯歸屬上看對法律秩序的損害必然是對公共秩序損害的一種形式。

　　至此，問(wèn)題便已十分清晰:無(wú)論是從違反禁止性規范的角度，還是從損害法律秩序的角度，都明顯地指出法律規避應當屬于公共秩序的一部分。而國內學(xué)者多不認為法律規避是公共秩序的一部分，理由基本如下:1起因不同。法律規避是當事人故意改變連結點(diǎn)的行為造成的;公共秩序保留則是由于沖突規范所指引的外國法內容與沖突規范所屬?lài)�的公共秩序相抵觸而引起的。2.保護對象不同。法律規避既可以保護內國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規范;而公共秩序保留保護的只是內國法，且是內國法中的基本原則，基本精神，并不一定是禁止性的法律規范。3.行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規避是一種私人行為;而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。4.后果不同。由于否定法律規避行為不適用外國法時(shí)，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔法律責任;而由于公共秩序保留不適用沖突法所援引的外國法，當事人不承擔任何法律責任。但筆者認為這些理由都不足以否認法律規避是屬于公共秩序問(wèn)題的一部分。首先在起因上，法律規避中當事人改變連結點(diǎn)事實(shí)因素的行為無(wú)非是為了將沖突規范的指向改變，即指向與本國法規定內容不同的外國法;另一方面，實(shí)施有違本國公共秩序的行為必然要通過(guò)一定方法，即使無(wú)法明晰這種方法的具體種類(lèi)，但改變連結點(diǎn)事實(shí)因素必然是其中的一種。因此在“起因”上法律規避并不獨立于公共秩序問(wèn)題。其次，關(guān)于保護對象。在前文筆者己經(jīng)論證法律規避行為的有效性，若在這個(gè)層面上，所謂“保護對象”便是一個(gè)偽命題;即使退一步言之，存在某種法律規避行為嚴重損害某國利益，那么這種損害亦必然是侵害了基本原則層面的利益(否則便不可能存在“嚴重”的效果)，此時(shí)，這種損害亦己表現為損害公共秩序。再次，關(guān)于行為性質(zhì)。進(jìn)行法律規避確是私人行為，但倘若這種行為不納入國家司法機關(guān)的規范當中，事實(shí)上也根本就不存在法律規避這個(gè)問(wèn)題本身，更不存在有無(wú)效力的問(wèn)題;公共秩序保留也是一樣，沒(méi)有國家機關(guān)介入，所謂“違反公共秩序”便只是假象。因此，至多只能說(shuō)法律規避是國家機關(guān)適用公共秩序保留的前一階段;即使是這樣認定，也無(wú)法將法律規避與公共秩序問(wèn)題完全割裂。最后，關(guān)于后果�！皩τ诜�律規避行為的當事人，學(xué)者們也沒(méi)有提供具體的事例來(lái)說(shuō)明在什么情況下、應當對其追究什么樣的責任�！敝辽僭诠P者了解的案例中，法院認定法律規避行為無(wú)效與適用公共秩序保留最終指向都只是不適用沖突規范所指向的法律規范而適用法院地法律。因此，綜合上述對傳統觀(guān)點(diǎn)的批判，筆者認為，法律規避是公共秩序問(wèn)題的一部分。

　　退一步言之，即使不承認法律規避本質(zhì)上屬于公共秩序問(wèn)題，將法律規避納入公共秩序問(wèn)題的范疇，或者說(shuō)認為法律規避是公共秩序問(wèn)題的一個(gè)特殊表現形式，是更有益處的。在前文中筆者己經(jīng)通過(guò)論證得出“法律規避行為有效”的結論，為防比可能會(huì )存在某國家惡意利用立法權、司法管轄權的情況，筆者愿為這種“有效”留下一個(gè)保險栓，即不否認可能存在某種特殊情形下的法律規避會(huì )嚴重損害他人或他國利益。這種特殊個(gè)案中法律規避行為應當認定無(wú)效。而恰巧公共秩序制度早己設計出這種調整、糾正模式:國際私法中利用公共秩序保留排除外國法適用被視為法院地法的最后一道不救手段，起著(zhù)“安全閥”的作用;但“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈馬，一旦騎上，就會(huì )失去控制，不知被帶向何方”，因此，對其適用必須慎之又慎。加之對違背禁止性規范的行為的認定模式的相似性，將法律規避納入公共秩序制度有著(zhù)天然的合適性。較之于另行創(chuàng )造一項制度，適用公共秩序制度更為簡(jiǎn)潔、高效。

　　五、結語(yǔ)

　　正確地認識法律規避行為，不僅有利于促進(jìn)日益深化的國際民事交往的發(fā)展，更將在實(shí)質(zhì)上促進(jìn)法律規范完善進(jìn)化、真正地守護各主權國家的法律尊嚴。將法律規避納入公共秩序問(wèn)題中，不僅可以還原其本質(zhì)而貌、找到其合適地位，更將為合理有效適用法律規避找到路徑。

國際私法論文2

　　從4.15釜山空難到11.21包頭空難，再到如今的7.6韓亞空難，一次次驚心的航班事故，一次次生命的隕落，一次次艱難的索賠，讓人不得不對國際私法中的問(wèn)題進(jìn)行深思。受難者的權利如何維護，其取得賠償的方式和標準又是怎樣的，在管轄、訴訟、法律適用中又存在哪些問(wèn)題?本文擬從對典型案例的處理方式分析，進(jìn)而為完善國際私法立法提供借鑒。

　　一、法律沖突與國際條約

　　空難后的糾紛解決首先面臨著(zhù)各國之間的法律沖突。由于國際空難案中的當事人大多具有不同國籍，要認定適用哪國的法律來(lái)解決爭議，必然會(huì )產(chǎn)生法律沖突。因此，空難糾紛的解決要遵循國際私法的沖突規范，尋求最有利的法律規范和國際條約，來(lái)維護遇難公民的權利�？针y事故責任認定復雜，而且各國參加的國際條約不盡相同，只有通過(guò)充分、細致的司法協(xié)作才能更加有效地解決責任認定問(wèn)題。

　　如有關(guān)空難案中航空運輸乘客人身傷亡賠償數額，在各國的規定有所不同，其相關(guān)的國際公約和國內法律規范也較多，有的國家的國內法對此干涉，以及不同國家航空公司之間的協(xié)議約定，致使形成了不同國家之間、不同航線(xiàn)之間的賠償限額不同的局面。而且，由于不同國家的經(jīng)濟發(fā)展水平、人均收人不同，也會(huì )導致乘客之間的賠償額不同。所以，乘客雖然在同一次事故中遇難，而賠償數額卻不同，適用不同的國際公約或相關(guān)國內法。要解決國際空難中“同命不同價(jià)”這一難題，統一國際條約與國內法律之間的不同規定顯得亟不可待，同時(shí)對于有效制止遇難者家屬在航空賠償中的法律規避會(huì )發(fā)揮很大的作用�？偠�言之，解決空難糾紛，要統一相關(guān)國際條約與國際私法的不同規定，建立國際協(xié)調機制，為國際空難案的賠償數額做出統一可行的規定。

　　二、包頭空難與管轄權

　　20xx年的“11.21”包頭空難案發(fā)生在中國境內，案件性質(zhì)屬于國內侵權，毋庸置疑，在中國主權管轄范圍內，所以理應屬于我國法院管轄，由中國法院進(jìn)行審理，而我國相關(guān)法院卻遲遲不立案。直到20xx年，即包頭空難案發(fā)生后的五年，包頭空難受害者的家屬接收到了北京市第二中級人民法院的受理通知書(shū)。包頭空難案在被北京二中院受理前的這五年，受害者家屬的上訪(fǎng)、起訴均被置之不理，毫無(wú)音信，在法學(xué)界這種現象被稱(chēng)之為“抽屜案”(即相關(guān)審判人員將案卷扔到抽屜里，無(wú)人審理的窘狀)。國內法院對此案的消極不作為狀況再加上美國律師的介人，聲稱(chēng)此次空難與客機的發(fā)動(dòng)機出現故障有關(guān)，而這架客機發(fā)動(dòng)機的生產(chǎn)商是美國通用電氣公司，涉及到了美國管轄范圍內的產(chǎn)品責任，因此美國律師在本國提起有關(guān)發(fā)動(dòng)機的產(chǎn)品責任之訴，包頭空難案由一起國內侵權案件轉化成了涉外侵權案件，本案管轄權的轉變嚴重侵犯到了我國的國家主權。

　　一般來(lái)說(shuō)，確立法院的管轄權是解決所有國際民商事案件的基礎，管轄權確定以后，才會(huì )涉及案件審理的程序和實(shí)體問(wèn)題，確立管轄權的依據主要是國際條約和國內立法。在中國，加入的有關(guān)航空運輸的條約較多，其中對管轄權做出明確規定的主要是《華沙公約》和《蒙特利爾公約》。我國法律規定，在國際條約與國內立法相互沖突時(shí)，國際條約優(yōu)先適用。所以包頭空難由何國法院管轄的問(wèn)題，自然應當優(yōu)先參照我國加入的國際條約。本案最終由美國法院受理是否符合條約規定暫且不問(wèn)，但伴隨而來(lái)的是司法管轄權的轉變。管轄權轉移到美國法院后，自然伴隨著(zhù)法律適用的變化，根據美國沖突法的指引，指向的相應的準據法為美國法律。就管轄權發(fā)生轉移和法律適用發(fā)生變化得出國內侵權與涉外侵權的差異并不是不可逾越的鴻溝，在一定條件下，國內侵權可以轉化為涉外侵權，通過(guò)轉化案件的性質(zhì)，本案就是由航空侵權案件轉化為涉外產(chǎn)品責任案來(lái)達到轉化案件管轄權的目的。

　　在國際民事訴訟中，法院管轄權的確立有著(zhù)極其重要的意義。管轄權問(wèn)題更與國家主權原則密不可分，國際間爭奪管轄權的斗爭十分復雜和激烈。所以對于國內法院對包頭空難案的“無(wú)為”態(tài)度，我們要在今后的國際民商事案件中避免再次發(fā)生，同時(shí)要借鑒和吸收他國法院在國際空難案中是如何更有效的爭取到法院管轄權的經(jīng)驗。我國國際民商事案件立案設計方面的缺陷導致對包頭空難案管轄權的轉移，這些缺陷包括法院立案不及時(shí)、立案范圍窄等，可通過(guò)以下幾個(gè)方面的立法設計來(lái)完善國際空難案中我國法院的管轄權。

　　首先，對美國長(cháng)臂管轄的借鑒。長(cháng)臂管轄是美國特有的一項延伸管轄權的原則，長(cháng)臂管轄權是指雖然被告不在美國法院的管轄范圍內，但和審理該案件的州法院有某種最低限度的聯(lián)系時(shí)，而且所提及的權利和這種聯(lián)系之間有關(guān)時(shí)，該法院就可通過(guò)屬人管轄在審理案件的州以外對被告進(jìn)行訴訟活動(dòng)。盡管長(cháng)臂管轄的應用有可能會(huì )剝奪他國法院對某一案件本應擁有的管轄權，但不可否認長(cháng)臂管轄所具有的靈活性，比如在他國法院對案件遲遲不予受理或者裁判的情況下，可以通過(guò)長(cháng)臂管轄來(lái)更快的受理案件解決糾紛。我們應當從公平與實(shí)質(zhì)正義的角度來(lái)考量長(cháng)臂管轄權，從整個(gè)人類(lèi)的利益考慮，長(cháng)臂管轄更有利于平衡各國之間法律的差異性，更有利于保護受害人的權益，更加適應了現代生活。具體到包頭空難案，僅僅因為產(chǎn)生故障的發(fā)動(dòng)機的生產(chǎn)商為美國的通用公司，美國加州法院就通過(guò)應用長(cháng)臂管轄權對本案進(jìn)行了受理，雖然從淺層次看是美國在擴大管轄權，但從整個(gè)人類(lèi)的利益考慮，此項原則所具有的靈活性還是值得我們吸收借鑒的。

　　其次，在《民事訴訟法》中應當明確規定不方便法院原則。不方便法院原則是指法院在處理民商事案件時(shí)，盡管其本身對案件具有管轄權，但如果法院發(fā)現其是審理案件的不適當法院且有審理案件的適當法院時(shí)，法院有權運用自由裁量權拒絕行使管轄權。在司法實(shí)踐中，有關(guān)此項原則適用的合理性得到不斷的證實(shí)，在立法進(jìn)程中，也在不斷的融合進(jìn)去此項原則，20xx年最高人民法院發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì )議紀要》中對不方便法院原則在我國適用的條件進(jìn)行了具體規定，該項《紀要》的出臺對我國涉外民商事案件受理過(guò)程中管轄權的明確劃分有著(zhù)里程碑式的意義，此項原則在司法實(shí)踐過(guò)程中將會(huì )得到不斷的進(jìn)步與發(fā)展。具體到包頭空難案中，承運人是東航，事故發(fā)生地也在中國，主要證據以及目擊證人大多也都在中國，所以由中國法院管轄更為適宜，能夠為中國的受害乘客提供方便，更大程度上維護中國旅客的權益。美國法院最終也援引了此項原則對案件做出中止審理的裁定。

　　不方便法院原則在國際民事訴訟中發(fā)揮著(zhù)重要作用，有效的緩解了管轄權沖突，解決了各國法院之間對國際民商事案件管轄權的“扯皮”或者爭搶現象，有利于當事人起訴，并且極大地促進(jìn)了各國法院之間的合作，此原則發(fā)揮著(zhù)其應有的價(jià)值。我們可以通過(guò)不方便法院原則實(shí)現實(shí)體公正，有效的解決了國際條約決定管轄法院時(shí)所導致的適用管轄規則的僵硬性，使得對法院的選擇更有利于空難中遇難者家屬，使其選擇較為合適的法院進(jìn)行訴訟。

　　三、韓亞空難與精神損害賠償

　　繼《華沙公約》之后所簽訂的《蒙特利爾公約》旨在確保國際航空消費者的權益，本公約除賦予了國際航空運輸消費者更多實(shí)體上的權利外，還規定了貨物損失、行李損害后承運人的賠償，有權管轄的法院以及仲裁。但是，《蒙特利爾公約》并未規定具體的賠償標準，對承運人最多需要做出的賠償數額只是做出了籠統的規定:“對于實(shí)際承運人履行的運輸，實(shí)際承運人和締約承運人以及他們的在受雇、代理范圍內行事的，受雇人和代理人的賠償總額不得超過(guò)依照本公約得以從締約承運人或者實(shí)際承運人獲得賠償的最高數額，但是上述任何人都不承擔超過(guò)對其適用的責任限額�！�

　　就韓亞航空空難一案而言，依據國際公約和中美韓三國的國內立法，在《蒙特利爾公約》未規定的事項上，應適用案件審理法院所在地的國內法。無(wú)論是依據合同法中的航空運輸合同還是依據侵權責任法中的人身侵權來(lái)提起訴訟，中國、美國和韓國都有相關(guān)的國內法進(jìn)行調整。在這次韓亞航空空難案中，共有三名中國學(xué)生在本次空難中遇難，28名旅客受傷，所有旅客的行李和精神也都遭到不同程度的損害。對此，旅客都有權向韓亞航空公司要求索賠。購買(mǎi)來(lái)回返程機票的中國公民是否有權在美國法院提起訴訟在所不論，本次事故的乘客卻都愿意選擇在美國索賠，這不得不讓我們來(lái)關(guān)注一下美國的賠償標準。眾所周知，各國關(guān)于損害賠償的賠償范圍、賠償標準有很大的不同，美國的賠償標準遠遠高于中國和韓國。因此，大多數空難者家屬會(huì )首先選擇在美國法院提起訴訟，美國法院在這類(lèi)案件審理時(shí)采取陪審團審判的形式，陪審團看重乘客在事件中承受的心理、身體上的傷害，賠償金額更高。而且如果航空公司被證實(shí)有疏忽行為，美國法院可以裁定航空公司的賠償額高于國際公約的賠償上限。

　　《蒙特利爾公約》對于航空運輸中乘客的精神損害賠償并沒(méi)有作出明確規定。美國作為一個(gè)聯(lián)邦制國家，各個(gè)州單獨立法。對精神損害賠償問(wèn)題也沒(méi)有全國統一的規定。美國屬于英美法系之列的國家，因此在審理此次韓亞空難一案時(shí)會(huì )參照之前相類(lèi)似的判例法和立法例。通過(guò)美國法院的審判，是有可能支持受難者及其家屬的精神損害賠償請求的。一般情況下，如果乘客能夠提供證據證明自己身體受到了一定程度的傷害，美國法院會(huì )要求航空公司給予乘客相應的精神損害賠償金。另一種情況是，當法院裁定航空公司被證實(shí)有疏忽行為時(shí)，乘客也有權獲取除財物損失、其他損失之外的精神損害賠償。鑒于《蒙特利爾公約》對精神損害賠償規定的模糊性，此時(shí)，受害者要想獲得精神損害賠償只能起訴到美國法院。因此，應當通過(guò)對精神損害賠償在《蒙特利爾公約》中的完善來(lái)更有利于受難者及其近親屬的起訴和賠償請求。受害者的索賠過(guò)程面臨著(zhù)較多的困境，其一，就索賠過(guò)程要進(jìn)行多久的問(wèn)題，專(zhuān)家的答復是重大的飛機空難事故索賠通常要三至五年才能完成，而這還沒(méi)有考慮對判決不服選擇上訴的情況。其二，如果選擇與航空公司達成和解得到賠償，通常賠償金太低或者發(fā)現有尚未主張的權利時(shí)，無(wú)法再提出訴訟。因為大部分的和解協(xié)議書(shū)都是要求旅客放棄所有將來(lái)的追索權利，所以最好不要貿然簽署任何承諾性文件，否則，縱使將來(lái)發(fā)現自己身體有后遺癥，也可能得不到任何賠償。因此，應通過(guò)完善相應的國際條約和國內法，就空難案的索賠過(guò)程以及相應的權利與義務(wù)進(jìn)行詳細規定，使得受難者及其家屬盡快得到賠償，而不會(huì )因為索賠過(guò)程的繁瑣草率的簽署了和解協(xié)議，最終受難者及家屬無(wú)法維護自身的合法賠償權益。

　　四、結語(yǔ)

　　隨著(zhù)社會(huì )對人權的重視度日益提高，我國對空難案管轄權規定的模糊，法定的賠償金額過(guò)低，顯露出立法的不合理，我們對空難中國際私法的完善要進(jìn)一步加強。包頭空難以及韓亞空難給了我們一個(gè)重大的啟示:世界各國在國際侵權責任的適用規則上，依然存在缺乏一致性和統一性的問(wèn)題。國際航空侵權責任規則的國際統一化進(jìn)程，依然任重道遠。

國際私法論文3

　　1 法律規避行為的定義

　　國際私法上的法律規避行為，又稱(chēng)“詐欺規避”，是指國際民商事法律關(guān)系當事人，通過(guò)有計劃地制造構成法院地沖突規范中連接因素的具體事實(shí)，以避開(kāi)本應適用的對其不利的準據法。在民商事法律關(guān)系中，當事人通過(guò)增加或變更連結點(diǎn)，從而適用對自己有利準據法的行為確有存在。在國際私法上不承認這種新連結點(diǎn)具有指引準據法的效力，而仍適用變更前的連結點(diǎn)所指引的法律，從而形成國際私法上的法律規避制度。其制度核心不在于否定該連結點(diǎn)的增加或變更，而在于否定由連結點(diǎn)的增加或變更所指引的準據法的效力。法律規避制度起源于法國1878 年最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案的判決。從該案中，我們可以看出，鮑富萊蒙王妃雖已合法手段取得德國國籍，但其動(dòng)機在于以此轉變離婚案件中的連結點(diǎn)，從而適用德國法以期實(shí)現自己離婚的目的。法國最高法院的判決則明確表示鮑富萊蒙王妃故意變更連結點(diǎn)以適用德國法是無(wú)效的。

　　2 法律規避行為的構成要件

　　法律規避制度的核心是界定法律規避行為。對此有兩要素說(shuō)、三要素說(shuō)、四要素說(shuō)，甚至有五要素說(shuō)、六要素說(shuō)。學(xué)界普遍將四要素說(shuō)作為通說(shuō)，即法律規避行為要求：

　�、購闹饔^(guān)上講，當事人有法律規避的意圖;

　�、趶囊幈艿膶ο笊现v，被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律;

　�、蹚男袨榉绞缴现v，當事人是通過(guò)人為地增設連結點(diǎn)或者改變連結點(diǎn)的方式來(lái)達到規避法律的目的;

　�、軓目陀^(guān)結果上講，對當事人有利的法律得以適用。

　　而國內另有部分學(xué)者認為，對一個(gè)行為構成要件的分析應著(zhù)眼于該行為與其他行為的不同處進(jìn)行辨析，從而明確該行為與其他類(lèi)似行為的界限。對于法律規避行為構成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規避行為。對此，有學(xué)者對四要素中“被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律”提出了質(zhì)疑。因為違反任意性規范并不一定帶來(lái)相應的法律懲罰。而違反強制性規范，則必然會(huì )帶來(lái)相應的法律后果。因此，在此處以“被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律”來(lái)對法律規避的界定是沒(méi)有意義的，這一點(diǎn)也不足以辨析法律規避行為與其他法律行為。對此，筆者認為三要素說(shuō)顯然更容易對法律規避行為進(jìn)行明確界定。即法律規避行為的構成要素由規避法律的意圖、增設或改變連結點(diǎn)、增設或改變連結點(diǎn)的行為使對其有利的法律得以適用三點(diǎn)組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規避行為最為突出的要素就是規避法律的意圖。規避法律的故意也被認識是界定法律規避行為最重要的要素，因為這種故意被學(xué)界認為是“一種欺詐”，而“欺詐是使一切歸為無(wú)效的”。

　　這也又可以解釋為何法律規避又被成為“詐欺規避”。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國國籍的初衷是成為德國人而非以期以德國人的身份從而使德國法得以適用，而在成為德國人后與王子離婚， 那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關(guān)系的當事人增設或改變了連結點(diǎn)，而這種增設或改變恰好使得對當事人有利的法律得以適用，但只要當事人的這種行為不具有規避法律的故意，這種行為就不足以稱(chēng)之為法律規避行為，法律的適用也就不會(huì )被否定。

　　3 法律規避制度的性質(zhì)與效力

　　3.1 法律規避制度與公共秩序保留制度間的關(guān)系

　　法律規避與公共秩序保留之間的關(guān)系在學(xué)界歷來(lái)存在爭議，部分學(xué)者認為法律規避與公共秩序保留之間存在著(zhù)不可逾越的鴻溝，二者是兩個(gè)完全不同的問(wèn)題;而另有部分學(xué)者認為法律規避屬于公共秩序保留的范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀(guān)點(diǎn)。部分學(xué)者認為法律規避是一個(gè)獨立于公共秩序保留的問(wèn)題，其差別在于二者主體不一致，進(jìn)行法律規避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。這種觀(guān)點(diǎn)的根源在于法律規避制度與法律規避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規避行為是國際民商事法律關(guān)系當事人，通過(guò)有計劃地制造構成法院地沖突規范中連接因素的具體事實(shí)， 以避開(kāi)本應適用的對其不利的準據法。對于此種法律規避行為，若國家予以禁止，則產(chǎn)生禁止法律規避的制度，簡(jiǎn)稱(chēng)法律規避制度。由此可以看出，無(wú)論是法律規避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國家機關(guān)。在此，筆者認為，法律規避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產(chǎn)生原因相同，無(wú)論是法律規避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質(zhì)上都是為了維護本國法在公序良俗方面的需要，規避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。其次，二者保護的對象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國法，而法律規避制度則是則意在保護本國法的正常適用，從而維護本國法的良好運轉。正因如此，國外許多國家并沒(méi)有將法律規避作為國際私法中的一項制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。

　　3.2 法律規避制度的合理性分析

　　學(xué)界普遍將法律規避行為視為是一種欺詐行為，而根據“欺詐使一切歸于無(wú)效”原則，法律規避行為就應當是無(wú)效的，即“非法的目的使合法的行為無(wú)效”。而在此處可以看出，學(xué)界將法律規避行為默認為是一種法律行為。而近年來(lái)，越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始反思法律規避行為作為法律行為的正當性，從而對法律規避制度的合理性進(jìn)一步進(jìn)行討論。與其他規則體系相較,法律在調整方法上具有其特殊性。它更側重于通過(guò)對社會(huì )關(guān)系主體的外部行為進(jìn)行評價(jià)來(lái)達到調整社會(huì )關(guān)系的效果。對社會(huì )關(guān)系主體的外部行為的評價(jià)應當是法律調整社會(huì )關(guān)系的主要媒介，在這一點(diǎn)上法律與道德非常不同。道德規范雖然也涉足社會(huì )關(guān)系主體的外部行為,但其調整方法是評價(jià)主體的思想動(dòng)機。

　　簡(jiǎn)言之，法律僅能控制一個(gè)人的外部行為，而不能約束一個(gè)人的內心。而法律規避行為的核心要件就是當事人規避法律的意圖，即，當事人在外部做出了合法的增加或改變連結點(diǎn)的行為， 但因其特殊的內心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準據法無(wú)效。那么法律規避制度是否是窺見(jiàn)了當事人的內心從而作出對其所希望適用的準據法的無(wú)效判決， 這種制度是否已經(jīng)逾越了法律對人行為進(jìn)行約束的界限，而進(jìn)入道德約束的范疇?

　　對于這一問(wèn)題，歐洲反對者的論斷似乎更為有力：法律規避制度“對意圖的探索是對人的內心意識的侵入”，“法律只涉及外部行為，而人的意圖屬于道德范疇;關(guān)于意圖是不能得到可靠的結論的，這樣就會(huì )使法官作出不可接受的專(zhuān)斷結論”。