試卷四

　　提示：本試卷為分析、論述題。請將各題答案書(shū)寫(xiě)在答題紙的對應位置上，勿在卷面上直接作答。

　　一、（本題16分）

　　案情：王某與甲公司于20xx年2月簽訂合同，約定王某以40萬(wàn)元向甲公司購買(mǎi)1輛客車(chē)，合同簽訂之日起1個(gè)月內支付30萬(wàn)元，余款在20xx年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車(chē)所有權仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房（婚后購買(mǎi)，房產(chǎn)證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款30萬(wàn)元，并辦理了抵押登記。王某將30萬(wàn)元借款支付給甲公司后購回客車(chē)。王某請張某負責跟車(chē)經(jīng)營(yíng)，并商定張某按年終純收入的5％提成，經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的一切風(fēng)險責任由王某承擔。

　　20xx年6月，該車(chē)營(yíng)運途中和一貨車(chē)相撞，車(chē)內乘客李某受重傷，經(jīng)救治無(wú)效死亡�？蛙�(chē)因嚴重受損被送往丁廠(chǎng)修理，需付費3萬(wàn)元。經(jīng)有關(guān)部門(mén)認定，貨車(chē)駕駛員唐某違章駕駛，應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車(chē)方為由拒付修理費，丁廠(chǎng)則拒絕交車(chē)。20xx年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車(chē)采取財產(chǎn)保全措施，并請求對王某住房行使抵押權。

　　問(wèn)題：

　　1．王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系？為什么?

　　2．乙銀行能否對王某住房行使抵押權？為什么？

　　3．丁廠(chǎng)拒絕交車(chē)是否合法？為什么？

　　4．王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任？為什么？

　　5．法院對客車(chē)采取財產(chǎn)保全措施是否合法？為什么？

　　6．唐某應否承擔刑事責任? 為什么?

　　二、（本題20分）

　　案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬(wàn)元、到期日為20xx年5月30日、付款人為大滿(mǎn)公司的匯票一張，向乙公司購買(mǎi)A樓房。甲乙雙方同時(shí)約定：匯票承兌前，A樓房不過(guò)戶(hù)。

　　其后，甲公司以A樓房作價(jià)1000萬(wàn)元、丙公司以現金1000萬(wàn)元出資共同設立丁有限公司。某會(huì )計師事務(wù)所將未過(guò)戶(hù)的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。

　　20xx年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬(wàn)元后退出丁公司；但顧及公司的穩定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬(wàn)元給丙公司以獲得上述10%的股權。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權；注冊資本仍為20xx萬(wàn)元。

　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保，在丙公司代表未到會(huì )、賈某反對的情況下，丁公司股東會(huì )通過(guò)了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬(wàn)元提供了連帶責任保證擔保，同時(shí)，乙公司亦將其持有的上述1000萬(wàn)元匯票背書(shū)轉讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注："同意擔保，但A樓房應過(guò)戶(hù)到本公司。"陳某向大滿(mǎn)公司提示承兌該匯票時(shí)，大滿(mǎn)公司在匯票上批注："承兌，到期丁公司不垮則付款。"

　　20xx年6月5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬(wàn)元退股款為由向清算組申報債權，B銀行也以丁公司應負擔保責任為由申報債權并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權。同時(shí)乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權。

　　問(wèn)題：

　　1．丁公司的設立是否有效？為什么？

　　2．丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？

　　3．丁公司股東會(huì )關(guān)于為甲公司提供擔保的決議是否有效？為什么？

　　4．陳某和賈某所申報的債權是否構成破產(chǎn)債權？為什么？

　　5．B銀行和乙公司的請求是否應當支持？為什么？

　　6．各債權人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰(shuí)追索？他們各自應承擔什么責任？

　　三、（本題18分）

　　案情：老方創(chuàng )作的紀實(shí)小說(shuō)《村支書(shū)的苦與樂(lè )》，以某縣吳村村支部書(shū)記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng )作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場(chǎng)面。小說(shuō)在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認為小說(shuō)將村支書(shū)作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為"村霸"進(jìn)行刻畫(huà)，侵犯其名譽(yù)權。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟損失2萬(wàn)元并賠禮道歉。

　　法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數額變更為3萬(wàn)元。一審過(guò)程中，被告提出了當地鎮黨委處理林甲相關(guān)問(wèn)題的決定（檔案材料）作為證據，證明小說(shuō)的描述有事實(shí)根據。一審判決認為，鎮黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據此創(chuàng )作小說(shuō)，故該材料不能作為證據；同時(shí)認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權責任，故認定老方和雜志社構成侵權，判決賠償經(jīng)濟損失3萬(wàn)元，并在《山南海北》上刊登小說(shuō)情節失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問(wèn)題。

　　林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過(guò)書(shū)面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過(guò)重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。

　　問(wèn)題：

　　1．林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發(fā)行？依據何在？

　　2．林乙在訴訟結束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？

　　3．如何評價(jià)法院在一審程序中的做法？

　　4．如何評價(jià)法院一審判決？為什么？

　　5．本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定？如何評價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？

　　6．若林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執行，法院對本案義務(wù)人可采取哪些措施？

　　四、（本題26分）

　　案情：甲在20xx年10月15日見(jiàn)路邊一輛面包車(chē)沒(méi)有上鎖，即將車(chē)開(kāi)走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車(chē)要求搭乘，甲同意。甲見(jiàn)乙提包內有巨額現金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時(shí)，甲謊稱(chēng)發(fā)生故障，請乙下車(chē)幫助推車(chē)。乙將手提包放在面包車(chē)座位上，然后下車(chē)。甲乘機發(fā)動(dòng)面包車(chē)欲逃。乙察覺(jué)出甲的意圖后，緊抓住車(chē)門(mén)不放，被面包車(chē)拖行10余米。甲見(jiàn)乙仍不松手并跟著(zhù)車(chē)跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關(guān)根據汽車(chē)號牌將甲查獲。

　　訊問(wèn)過(guò)程中，雖有乙的指認并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實(shí)，同時(shí)還交待了其在B市所犯的以下罪行：20xx年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門(mén)前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個(gè)體商店，向商店老板購買(mǎi)價(jià)值5000余元的高檔煙酒。在交款時(shí)，甲聲稱(chēng)未帶夠錢(qián)，將男生留在商店，回去拿錢(qián)交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來(lái)的煙酒名稱(chēng)相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。

　　本案移送檢察機關(guān)審查起訴后，甲稱(chēng)其認罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調查核實(shí)，確認了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實(shí)。

　　問(wèn)題：

　　請根據我國刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)分別進(jìn)行分析，并提出處理意見(jiàn)。

　　五、（本題35分）

　　20xx年7月，某港資企業(yè)投資2.7億元人民幣與內地某市自來(lái)水公司簽訂合作合同，經(jīng)營(yíng)該市污水處理。享有規章制定權的該市政府為此還專(zhuān)門(mén)制定了《污水處理專(zhuān)營(yíng)管理辦法》，對港方作出一系列承諾，并規定政府承擔污水處理費優(yōu)先支付和差額補足的義務(wù)，該辦法至合作期結束時(shí)廢止。

　　20xx年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的"固定回報"項目，違反了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問(wèn)題的通知》的精神，屬于應清理、廢止、撤銷(xiāo)的范圍為由，作出"關(guān)于廢止《污水處理專(zhuān)營(yíng)管理辦法》的決定"，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認為市政府的做法不當，理由是：其一，國務(wù)院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應"充分協(xié)商"、"妥善處理"，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；其二，1998年9月國務(wù)院通知中已明令禁止審批新的"固定回報"項目，而污水處理合作項目是20xx年經(jīng)過(guò)市政府同意、省外經(jīng)貿廳審批、原國家外經(jīng)貿部備案后成立的手續齊全、程序合法的項目。

　　請：

　　1．運用行政法原理對某市政府的上述做法進(jìn)行評論；

　　2．結合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。

　　答題要求：

　　1．觀(guān)點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

　　2．不少于600字。

　　六、（本題35分）

　　某民法典第一條規定："民事活動(dòng)，法律有規定的，依照法律；法律沒(méi)有規定的，依照習慣；沒(méi)有習慣的，依照法理。"

　　請：

　　1．比較該條規定與刑法中"法無(wú)明文規定不為罪"原則的區別及理論基礎；

　　2．從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據；

　　3．從法律解釋與法律推理的角度分析該條規定在法律適用上的價(jià)值與條件。

　　答題要求：

　　1．在上述3個(gè)問(wèn)題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；

　　2．在分析、比較、評價(jià)的基礎上，提出觀(guān)點(diǎn)并運用法學(xué)知識闡述理由；

　　3．觀(guān)點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

　　4．不少于600字。