電子合同的訂立

　　(一)電子合同的與要約邀請

　　1、 要約與要約邀請

　　根據我國的《合同法》第十四條規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(1)內容具體確定 (2)表明經(jīng)受要約人，要約人即受該意思表示約束。要約邀請則是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　2、電子合同的要約與要約邀請

　　通過(guò)網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行交易時(shí)，發(fā)出訂約意愿的一方，只要該表示符合我國合同法關(guān)于要約的要件，該意思表示就是要約。盡管網(wǎng)絡(luò )交易具有特殊性，但是在區分要約邀請方面，仍然應以雙方的意思表示作為判斷的標準，而不應從交易的對象的種類(lèi)出發(fā)。因此，要約與要約邀請的區分標準，仍然應回到《合同法》中，這一標準應該是：(1)意思表示的內容是否具體確定。(2)其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意思。

　　(二)電子合同的承諾

　　所謂承諾是指受要約人同意要約的全部條件以締結合同的意思表示，承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達于要約人，合同即告成立。承諾應具備的條件是：(1)承諾應由受要約人做出。(2)承諾必須在合理期限內做出，或要約規定了承諾期限，則應在規定期限內做出，若未規定期限，應在合同期限內做出�！逗贤�法》第三十條規定，承諾的內容應當與要約的內容一致，承諾應符合要約規定的方式。

　　電子合同的承諾也應符合上述規定，由于網(wǎng)絡(luò )的虛擬性，確定承諾的生效就成為判斷電子的非常重要的問(wèn)題。

　　(三)電子合同的成立時(shí)間與成立地點(diǎn)

　　1、關(guān)于數據電文形式的承諾的生效時(shí)間

　　在EDI合同中，當事人用電子數據發(fā)出電文即為要約，對方當事人用電子數據發(fā)出電文即為承諾。一般來(lái)說(shuō)，承諾的生效時(shí)間為合同的成立時(shí)間。關(guān)于承諾的生效時(shí)間，有兩種不同的做法，其一是中國和一些國際習慣所采用的到達主義。其二是英美等國所采納的發(fā)信主義和送信主義�？紤]到EDI方式交換雙方當事人之間的意思表示的作出，實(shí)際上與對話(huà)者之間的對話(huà)一樣瞬間到達，是以承諾的意思表示在發(fā)送和到達之間有一定的時(shí)間間隔為前提。因此，EDI交易中的承諾生效問(wèn)題不應采取送信主義，而應當采取到達主義。為了確保電子合同的收到與發(fā)出時(shí)間的準確，法律應當規定，提供服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)，應當定期檢查，調校服務(wù)器系統的設置和時(shí)間，并在一定時(shí)間內保存記錄，已備查詢(xún)。

　　2、關(guān)于數據電文的發(fā)出與收到地點(diǎn)

　　聯(lián)合國《電子商務(wù)示范》第15條第4款規定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數據電文以發(fā)端人設有的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)視其為發(fā)出點(diǎn)，而以收件人設有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的工作地點(diǎn)，應以對基礎交易具有密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準;如無(wú)任何基礎交易，則以主要的營(yíng)業(yè)地為準;如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準。”因此，數據電文的發(fā)出與收到地點(diǎn)應以上述規定為準。

　　(四)意思表示的撤回與撤銷(xiāo)

　　意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前或與之同時(shí)到達時(shí)，表意人向其發(fā)出通知，以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。我國合同法第十七條規定：“要約可以撤回。”撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或要約同時(shí)到達受要約人。合同法第二十七條規定：“承諾可以撤回。”撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或承諾同時(shí)到達要約人。

　　意思表示的撤銷(xiāo)，是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，僅指要約的撤銷(xiāo);承諾沒(méi)有撤銷(xiāo)的問(wèn)題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復的問(wèn)題。對于要約的撤銷(xiāo)，大多數國家原則上是允許的，但一般也規定要約不可以撤銷(xiāo)的條件。

　　在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷(xiāo)是一個(gè)復雜的問(wèn)題。由于意思表示的撤回與撤銷(xiāo)是不同的。因此，在電子商務(wù)中，應根據不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規定，以適應電子商務(wù)的發(fā)展的需要。

　　(五)電子合同的形式

　　根據我國學(xué)者的解釋?zhuān)�合同的形式是當事人合意的表現形式，是合同內容的外在表現。合同的形式主要分為書(shū)面和口頭兩種形式�？陬^形式是指當事人用語(yǔ)言為意思表示訂立合同，而不是用文字表達協(xié)議內容的合同形式。書(shū)面形式是指以文字表現當事人所訂立合同的形式。

　　隨著(zhù)科技的發(fā)展，書(shū)面形式內涵在逐步擴大。電報、電傳、傳真等被普遍使用，雖然這些方式與傳統的方式不同，但由于他們的最終傳輸的唯一結果也是紙面記錄，與傳統紙面無(wú)異。聯(lián)合國在1996年制定了《電子商務(wù)示范法》，其第六條規定：“如法律要求信息需采用書(shū)面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以被日后查用，即滿(mǎn)足了該項要求。”該法對電子合同進(jìn)行了法律承認，即任何人不得以某項合同是以數據電文方式訂立而否定其法律效力。

　　我國《合同法》也承認了電子合同的書(shū)面形式，第十一條規定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)，信件以及數據電文等可以有形地表現所在內容的形式。” 僅從法律上承認電子合同屬于書(shū)面形式還是不夠的，這只是解決了第一步的法律問(wèn)題。實(shí)際上，電子合同的書(shū)面形式總是與電子合同的證據法律效力問(wèn)題緊密聯(lián)系在一起。承認電子合同是書(shū)面形式的目的還需解決電子合同的證據法律效力問(wèn)題。

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