論風(fēng)險責任概念的確立
關(guān)鍵詞: 債務(wù) 責任 最終責任 風(fēng)險責任 受償不能風(fēng)險內容提要: 自己責任原則是現代侵權法的基本原則之一，但在適用非按份責任形態(tài)的數人侵權責任中，卻普遍存在責任人可能為本不屬于自己的最終責任份額承擔責任的現象。對此問(wèn)題學(xué)說(shuō)上不但鮮有專(zhuān)門(mén)研究，甚至連指稱(chēng)這部分責任的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)也不存在。通過(guò)對債務(wù)與責任的區分、多數人債務(wù)與多數人責任的區分，可以清晰的看到最終責任與風(fēng)險責任的區分。所謂“風(fēng)險責任”，就是責任人承擔的超過(guò)最終責任份額的責任部分，其實(shí)質(zhì)是受償不能風(fēng)險。確立風(fēng)險責任概念，就形成了“自然債務(wù)－最終責任－風(fēng)險責任”的侵權責任概念譜系，能夠精確的描繪債務(wù)和責任的重合或單獨存在狀態(tài)。
自己責任原則是現代侵權法的基本原則之一，但在適用非按份責任形態(tài)的數人侵權責任中，卻普遍存在責任人可能為本不屬于自己的最終責任份額承擔責任的現象。這部分超過(guò)最終責任份額的責任是客觀(guān)存在的，但在學(xué)說(shuō)上不但鮮有對其進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的研究，甚至連指稱(chēng)這部分責任的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)也不存在，這引起了筆者的研究興趣，開(kāi)始對該問(wèn)題進(jìn)行探討。
一、非按份責任形態(tài)中損害賠償責任的異化及其帶來(lái)的疑問(wèn)
首先以最典型的兩個(gè)加害人D1、D2共同侵害受害人P的簡(jiǎn)單案例來(lái)說(shuō)明不同數人侵權責任分擔形態(tài)適用中責任人實(shí)際承擔責任份額的差異。假設P遭受了1000元損失，如果適用按份責任，D1、D2按照各自的最終責任比例共承擔1000元的賠償責任；[1]如果適用連帶責任或者不真正連帶責任，P可以向D1或者D2單獨要求全部的賠償，但獲得的總額不得超過(guò)1000元；[2]如果適用補充責任，若D1是直接侵害人，承擔1000元的損害賠償責任，D2承擔最多不超過(guò)1000元補充責任。[3]后三種非按份責任的數人侵權責任分擔形態(tài)的設計，在一定程度都是為了解決實(shí)際案件處理中，充足損害賠償能力的假設與賠償能力普遍不足的現實(shí)之間的矛盾，同時(shí)依據不同的案件情況根據法律規定進(jìn)行選擇適用。
但按照權利與義務(wù)的對應性，在侵權損害賠償法律關(guān)系中，賠償權利人的請求權數額應該“＝”數個(gè)賠償義務(wù)人的損害賠償義務(wù)總額；按照自己責任原則，賠償義務(wù)人所承擔的責任數額也應該“＝”損害賠償義務(wù)數額。這兩個(gè)等式在按份責任形態(tài)中是沒(méi)有問(wèn)題的，但在非按份責任形態(tài)，即連帶責任形態(tài)、不真正連帶責任形態(tài)和補充責任形態(tài)中，如上面的案例所展示的，數個(gè)責任人承擔的賠償責任總額“>”賠償權利人的請求權數額。在D1、D2兩人可能承擔的賠償總額中，有1000元是應該向P承擔的最終賠償責任，而剩余多出的部分顯然不是最終賠償責任。那么，便出現了多余損害賠償責任性質(zhì)的疑問(wèn)：這部分賠償責任的性質(zhì)是什么？與1000元最終賠償責任有什么區別？
二、債務(wù)與責任的區分
要解決上述疑問(wèn)，必須回到債務(wù)與責任的區分層面上進(jìn)行探討。因為賠償權利人的請求權數額和賠償義務(wù)人的義務(wù)數額都是債的數額，在性質(zhì)上不同于賠償責任，這種性質(zhì)上的不同可能就是數額上不相等的原因。
（一）羅馬法不嚴格區分債務(wù)與責任
《法學(xué)階梯》中的“債是拘束我們根據國家的法律而為一定給付的法鎖”�！秾W(xué)說(shuō)匯纂》中提到“債的本質(zhì)并不是要請求某物或某役權，而是使他人給與某物、為某事或為某物的給付�！庇袑W(xué)者認為二者內容相同，但后者略為具體，[4]但筆者更傾向于認為，《法學(xué)階梯》中的債的定義相對于《學(xué)說(shuō)匯纂》中更強調強制性。債（Obligatio）有雙重含義：一方面是得據此請求他人為一定的給付，也就是請求權，由此請求權的人是債權人；另一方面則是據此應請求而為一定給付，這就是給付義務(wù)，承擔給付義務(wù)的人是債務(wù)人。債權人和債務(wù)人雙方的這種關(guān)系因為有國家認可的“Obligation”作為依據，因而可以得到國家法律的保護，從而使“Obligation”成為實(shí)施拘束雙方當事人的“法鎖”。[5]因此，盡管羅馬法上不嚴格區分債務(wù)和責任，但“法鎖”已經(jīng)體現出債務(wù)和責任的最早區分。人在成立債的關(guān)系以前可以自由行為，當債的關(guān)系成立后受到“法鎖”的約束，債權人完全可以根據“法鎖”的效力而對債務(wù)人的人身具有“管束權”，并可以在債務(wù)得不到清償時(shí)實(shí)現。羅馬法上這種約束關(guān)系的產(chǎn)生是基于當事人雙方的自愿而不是強制，而這種約束之所以能夠實(shí)現，卻是由于國家法律的維護。另外，由于這種關(guān)系完全是特定的人身關(guān)系，后來(lái)隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，才逐漸由財產(chǎn)上的責任取代了人身上的管束。[6]
（二）日耳曼法對債務(wù)與責任的區分
債務(wù)與責任的區分，乃是日耳曼法的重要貢獻。根據李宜琛先生的考證，日耳曼法上的債務(wù)（Schuld）一語(yǔ)，意為“當為”，該詞也指債權。故所謂債務(wù)者，原謂債權人與債務(wù)人間之當為狀態(tài)。債務(wù)人并不負有強制履行之義務(wù)，履行與否，悉屬債務(wù)人之自由；若債務(wù)人基于其自由意思，自進(jìn)而為履行時(shí)，則其給付有終局的效力，則不得再行任意取回，而當事人間之債權債務(wù)，亦即因而消滅。至債權人亦不過(guò)僅得保有其所受領(lǐng)之給付而已，債權人亦無(wú)強制訴追，要求債務(wù)人給付之權利也。所謂責任（Haftung）者，為服從攻擊權之意。蓋謂于債務(wù)不履行時(shí)，得訴之強制手段，要求債務(wù)之滿(mǎn)足，損害之賠償及復仇者也。是以責任為對于債務(wù)之羈束狀態(tài)，得稱(chēng)之為羈束（Binding），亦即債務(wù)之擔保。部族法之法源中，恒謂債務(wù)人對自己之債務(wù)，自負責任者，為保證人。即在中世紀法源中，亦嘗謂之為自己保證。故在日耳曼中世法往往謂責任為保證或擔保。[7]
可見(jiàn)，日耳曼法上的責任與債務(wù)是不同的概念，二者的關(guān)系可能有以下六種特殊情形：（1）無(wú)責任之債務(wù)，如罹于時(shí)效、賭博債務(wù)等；（2）無(wú)債務(wù)之責任，如對于將來(lái)可能發(fā)生之債務(wù)，先行設定質(zhì)權或者保證；（3）負債務(wù)而自己不負責任，如有他人提供擔�；蛟O定物上保證；（4）負責任而自己不負債務(wù)，如家長(cháng)因其家屬之侵權而負有責任，債務(wù)屬于家屬（加害人）。更如動(dòng)物之占有人就動(dòng)物加于他人之損害，僅有責任而無(wú)債務(wù)，其債務(wù)則由動(dòng)物負之；（5）債務(wù)于責任從屬同時(shí)存在，而其范圍則不盡相同，如有限責任；（6）債務(wù)之內容與責任之內容，多不相同。[8]
（三）德國法繼受了日耳曼法對債務(wù)與責任的區分
德國普通法時(shí)期繼受羅馬法，也不嚴格區分債務(wù)與責任，一般認為責任為債權及于債務(wù)人財產(chǎn)上之效果。而到了《德國民法典》制定之時(shí)，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個(gè)人本位趨向于社會(huì )本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進(jìn)入到立法者的視野中。通過(guò)學(xué)者對挪威、瑞典等古日耳曼民族法律的研究，終于在1910年由日爾曼法大家Gierke完成了債務(wù)與責任的區分。Gierke將日耳曼法上的責任分為人上責任、物上責任和財產(chǎn)責任三種�，F代民法多采二分法，將責任分為物上責任和人上責任。物上責任是以物體代當債務(wù)而受束縛，以質(zhì)物為典型；人上責任是以人之身體及其所有之財產(chǎn)負有代當債務(wù)之責任。因此現代民法的人上責任，包括了Gierke所說(shuō)的人上責任（身體責任）和財產(chǎn)責任。[9]后世民法的物上責任就發(fā)展為物權法上的擔保物權，財產(chǎn)責任就發(fā)展為債權法上的擔保制度，包括債權性質(zhì)的擔保和民事責任，而身體責任則逐漸被廢除。德國法的這種體例為后世民法典上對債務(wù)和責任的區分奠定了基礎。
（四）我國傳統民法學(xué)說(shuō)對債務(wù)與責任的區分
我國傳統民法學(xué)說(shuō)沿襲了德國法上對債務(wù)與責任的區分，認為從法律目的來(lái)說(shuō)，債權關(guān)系之目的，并不在于債務(wù)人給付之“實(shí)行”，而系在于債務(wù)人給付之使債權人獲得滿(mǎn)足。[10]因此，債務(wù)僅屬于法的當為，而不含有法的強制。[11]而關(guān)于責任的本質(zhì)，主要可以分為“懲罰說(shuō)”和“擔保說(shuō)”兩種學(xué)說(shuō)：“懲罰說(shuō)”認為責任是義務(wù)不履行的法律后果，“擔保說(shuō)”認為責任是義務(wù)履行的擔保。盡管羅馬法上并不區分債務(wù)與責任，但“懲罰說(shuō)”顯然具有私犯的意味，而“擔保說(shuō)”建立在區分債務(wù)與責任的基礎上。[12]學(xué)者大多持“擔保說(shuō)”，如史尚寬先生認為，債務(wù)為應為給付之義務(wù)，責任為此義務(wù)之財產(chǎn)的擔保。債務(wù)人不為給付時(shí)，債權人得依強制執行之方法，以實(shí)行其債權者，即以此也。[13]林誠二教授也指出，所謂責任關(guān)系，指債務(wù)人不履行其給付義務(wù)時(shí)，以其縱財產(chǎn)擔保其債務(wù)人之一種特定人間的關(guān)系，藉此責任關(guān)系，以達到與因給付同一價(jià)值之債的目的。[14]王澤鑒教授總結為：“債務(wù)，是指為一定給付的義務(wù)。責任，指強制實(shí)現此項義務(wù)的手段，亦即履行此項義務(wù)的擔保�！盵15]
（五）我國侵權法理論的獨立性及其與債法理論的關(guān)系
我國《民法通則》突破了傳統民法的債法體例，不是把侵權行為列入債的發(fā)生原因之一進(jìn)行規定，而是將民事責任獨立為章，并在其中專(zhuān)門(mén)規定了侵權的民事責任。這樣規定的目的是既不否定侵權行為是債的一種發(fā)生根據，又突出了侵權行為的法律后果的法律責任性質(zhì)。[16]對于《民法通則》的立法模式，通說(shuō)認為是一種立法模式上的缺陷，并認為侵權行為作為一種法律事實(shí)，亦產(chǎn)生侵權之債。所以雖然我國《民法通則》專(zhuān)設民事責任制度，但這并不意味著(zhù)我國民法就以“侵權責任”概念完全取代了“侵權行為之債”的概念。侵權行為既產(chǎn)生責任又產(chǎn)生債務(wù)，損害賠償既是行為人對國家所負的責任，也是其對受害人所負的債務(wù)。[17]筆者看來(lái)，這種學(xué)說(shuō)在肯定債務(wù)和責任并存的同時(shí)，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)改變了對責任的認識，即認為責任人是對國家負的具有一定公法意義上的責任，而非對受害人的私法上的責任。其基本指導思想，是加強對合法權利的保護和對不法行為以及其他致害原因的控制。其基本理論依據，是對侵權民事責任的制裁性和補救性的雙重性質(zhì)的認識。[18]可見(jiàn)，《民法通則》的侵權責任，是以制裁性為第一位，補救性為第二位，所持的侵權責任與侵權之債的關(guān)系，相當于傳統民法的“懲罰說(shuō)”。
《民法通則》的這一體例變化對我國侵權法理論體系產(chǎn)生了巨大而深遠的影響。在《民法通則》頒布之前，我國民法學(xué)界普遍將侵權行為作為一種債的發(fā)生根據加以研究�！睹穹ㄍ▌t》頒布之后，我國民法理論的體系也相應調整，學(xué)者們普遍都將侵權行為放在民事責任部分加以研究。[19]應該承認，我國債法理論已經(jīng)脫離傳統債法理論的軌跡，尤其是侵權責任具有較強的獨立性，2002年底的“民法典草案”刪除債法總則編和2009年底《侵權責任法》獨立成編通過(guò)，正反映了我國民事責任立法的發(fā)展方向，即侵權法已經(jīng)發(fā)展成為所有民事權利的保護法，[20]這就更需要明確侵權責任與債務(wù)的關(guān)系。
（六）我國侵權法上對債務(wù)與責任關(guān)系的應有認識
法律責任的范圍不同于道德責任的范圍，就像法律義務(wù)的規范不同于道德義務(wù)一樣。承擔法律責任必須具備法律上的可歸責性，而可歸責性又必須具有特定的、適用于全體人的歸責標準。在民法中，法律責任的后果是產(chǎn)生某種損害賠償義務(wù)。[21]債務(wù)與責任的區分，使得通過(guò)法律技術(shù)區分道德和法律不同意義的責任成為可能，進(jìn)而通過(guò)限制強制執行民事主體的責任財產(chǎn)而保護其自由成為了可能。質(zhì)言之，債務(wù)意義上的“應為”是道德層面的，而責任意義上的“須為”則是法律層面的，二者合一或者不作區分，將壓縮市民社會(huì )的私人空間；對二者進(jìn)行區分，則承認法律強制之外尚有個(gè)人基于道德因素的自覺(jué)給付。至于傳統民法認為債務(wù)與責任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開(kāi)，[22]則只是對債務(wù)與責任存在常態(tài)的描繪。民事責任法律制度的最重要存在目的，就是通過(guò)候補性的強制執行制度，保障債權人債權的滿(mǎn)足。這種保障，是通過(guò)在債務(wù)上成立責任來(lái)實(shí)現制度設計目的的，并在責任范圍內提供保障。因此民法上的責任范圍一般等于或者大于債務(wù)，正如同桔子的皮和肉，債務(wù)是肉，責任是皮，肉是用外皮保護的，以及債務(wù)為責任所包含。[23]
按照“懲罰說(shuō)”，責任是義務(wù)不履行的法律后果，是否意味著(zhù)債務(wù)人無(wú)力清償將面臨其他不利后果而實(shí)現所謂“國家強制”？那么是否意味著(zhù)不能償還債務(wù)就面臨刑事或者行政責任呢？這至少不符合現狀。相比而言，“擔保說(shuō)”更準確的描繪了債權人受償不能風(fēng)險的情形，責任不過(guò)就是義務(wù)人用自己的全部財產(chǎn)為債務(wù)履行所作的擔保，也更符合社會(huì )的發(fā)展趨勢。因此本文采“擔保說(shuō)”，認為債務(wù)為債權人可以請求債務(wù)人所為給付，責任為債權人在債務(wù)人不為給付情況下可以強制執行財產(chǎn)的數量。在侵權法上，侵權之債是債權人可以請求債務(wù)人給付的損害賠償的金錢(qián)數目，而侵權責任是債權人在債務(wù)人不為給付或者給付不足情況下，可以強制執行的責任財產(chǎn)總數。必須特別強調的是，責任財產(chǎn)不以債務(wù)人自己財產(chǎn)為限，還可以是其他民事主體的財產(chǎn)。
三、多數人債務(wù)與多數人責任的區分
債務(wù)與責任的區分，在單獨債務(wù)與單獨責任之間并不清晰，這也是該問(wèn)題被忽略的主要原因，但在多數人債務(wù)與多數人責任之間，則十分明顯。如果說(shuō)債務(wù)與責任的區分在單獨債務(wù)中更多的體現為理論意義的話(huà)，那么在多數人債務(wù)與多數人責任的區分上則具有更多的實(shí)踐意義。
（一）羅馬法上的多數人債務(wù)與多數人責任的關(guān)系
羅馬法上的按份之債是指債在不同的債務(wù)人或債權人之間進(jìn)行分割，以使每個(gè)人都只承擔給付總額的一部分或者只有權要求其中一部分，這樣，實(shí)際上出現的不僅是數個(gè)債務(wù)人或數個(gè)債權人，而且出現數個(gè)標的，其中每一個(gè)只代表整個(gè)標的的一部分，只是考慮到各個(gè)標的統一在一個(gè)總的標的之中，這種債相對于各個(gè)主體才被稱(chēng)為份額之債。[24]羅馬法上也存在連帶之債（obligatio in solidum），債權人或債務(wù)人之間就債之成立與消滅相互有連帶的關(guān)系，如債權人有權向多數債務(wù)人中的任何一個(gè)債務(wù)人請求償還全部債務(wù)。優(yōu)帝之前，債權人請求多數債務(wù)人清償時(shí)，須分別起訴。優(yōu)帝以后，就可以向各連帶債務(wù)人同時(shí)起訴以請求賠償。[25]羅馬法上的連帶之債或共有之債可以定義為：“具有數個(gè)主體（債權人或債務(wù)人）和完全同一的和單一的標的的債，在這種債中，各個(gè)債權人有權要求完整的給付，但在數名債務(wù)人中只是一人清償或為所有債務(wù)人負責，另一方面在數名債權人中只是一人提出請求或者代表所有債權人�！币虼�，事實(shí)上只有一個(gè)債務(wù)人或者債權人，顯然這種形式的連帶之債可以相對于所有人消滅。連帶債權叫做主動(dòng)共有之債，連帶債務(wù)叫做被動(dòng)共有之債。連帶之債或共有之債，對于各個(gè)債務(wù)人來(lái)說(shuō)，債是完整的、連帶的，或者每個(gè)債權人均有權要求完整的給付，這類(lèi)債可以稱(chēng)作累積性的連帶債，這是后世連帶之債的源流。另外，羅馬法也出現了后世不真正連帶債務(wù)的雛形，債對于各個(gè)債權人和債務(wù)人是連帶的，但不是表現為累積的方式，而是表現為選擇的方式，也就是說(shuō)，在各不同主體間選擇其一，從而使債務(wù)或債權一次消滅。[26]
我們可以看到，羅馬法上的連帶債務(wù)實(shí)際上是一種債的保全措施。債的保全又稱(chēng)債的擔保，是指保證給付能夠按約履行，并防止發(fā)生債務(wù)人無(wú)力清償的危險的各種措施。羅馬法上，為了保證給付能按約履行，采用違約金契約、定金、副債權契約等辦法；為了防止債務(wù)人無(wú)力清償，則采取了連帶債、保證、擔保物權和被欺詐行為的撤銷(xiāo)等措施。由于債務(wù)人無(wú)“檢索抗辯權”，其擔保效力較之保證債權更強，故連帶債務(wù)對債權人極為有利。不過(guò)債權人或債務(wù)人有數人時(shí)，其債權和債務(wù)以按比例分擔為原則，故連帶債實(shí)為例外。[27]
（二）我國傳統民法學(xué)說(shuō)對多數人債務(wù)與多數人責任的區分
史尚寬先生指出：“債務(wù)與責任，為各別之觀(guān)念，故二者可離可合，即合者亦可異其各有其范圍內容”，也可能“異其主體”，例如保證。[28]由法律之規定而產(chǎn)生的連帶之債，外觀(guān)上雖為排除債務(wù)人分擔額之證明之困難，或因其性質(zhì)上責任之為共同，然根底仍有確保債權之目的。[29]邱聰智教授進(jìn)一步認為，連帶債務(wù)，雖無(wú)保證之名，則有保證之實(shí)。其容易受償之作用，且尤過(guò)于保證債務(wù)；連帶債務(wù)所以適用普遍，成為多數主體之債之重心。[30]不過(guò)民法理論和立法上，均以連帶責任而非連帶債務(wù)為對象，如我國臺灣地區民法典除“多數債務(wù)人及債權人”一節規定使用連帶債務(wù)之外，其他章節均使用連帶責任。對此問(wèn)題，邱聰智教授特別指出，法律所定之連帶責任，是否盡為連帶債務(wù)，或者應屬不真正連帶，學(xué)理上難謂毫無(wú)討論余地。[31]那么，連帶賠償責任的內部分擔必須借助債務(wù)與責任之間的關(guān)系學(xué)說(shuō)進(jìn)而適用連帶債務(wù)的規定。盡管一般認為共同侵權行為在成立連帶損害賠償責任時(shí)，亦即發(fā)生連帶債務(wù)，[32]或者說(shuō)法律用語(yǔ)明定其應負連帶責任者，即為法定連帶債務(wù)之著(zhù)例，[33]但連帶債務(wù)與連帶責任是否存在對應性，仍不無(wú)疑問(wèn)。
（三）侵權法上多數人債務(wù)與多數人責任的區分
傳統民法承認債務(wù)與責任的區分，一般認為債務(wù)與責任原則上系相伴而生，不過(guò)也例外承認無(wú)責任的債務(wù)（如罹于時(shí)效的債務(wù)）及無(wú)債務(wù)的責任（如物上保證人的責任）。[34]筆者認為，既然責任是債務(wù)的擔保，那么多數人債務(wù)與多數人責任也不必然具有對應性。以最典型的連帶關(guān)系與按份關(guān)系為例，以債務(wù)類(lèi)型和責任類(lèi)型作為標準交互分類(lèi)如下表：
債務(wù)/責任 按份責任 連帶責任
按份債務(wù) （1）按份債務(wù)·按份責任 （2）按份債務(wù)·連帶責任
連帶債務(wù) （3）連帶債務(wù)·按份責任 （4）連帶債務(wù)·連帶責任
如上表所示，（1）按份債務(wù)·按份責任與（4）連帶債務(wù)·連帶責任似乎更符合思維的慣性，其實(shí)這并非問(wèn)題的全部。（2）、（3）兩種情況表明：連帶債務(wù)并不必然對應連帶責任，按份債務(wù)也不必然對應按份責任。以A、B對C負損害賠償債務(wù)為例說(shuō)明：（1）若為按份債務(wù)·按份責任，則A、B各自按照份額對C負損害賠償義務(wù)，并各自以其責任財產(chǎn)作為自己份額的擔保，這就是傳統民法所謂按份責任的常態(tài)。（2）若為按份債務(wù)·連帶責任，則A、B各自按照份額對C負損害賠償義務(wù)，但C可以A和B的責任財產(chǎn)作為兩人分別的債務(wù)的責任財產(chǎn)進(jìn)行強制執行，例如客觀(guān)關(guān)聯(lián)共同侵權行為承擔連帶責任的情形。（3）若為連帶債務(wù)·按份責任，即C可以向A或者B請求全部的損害賠償，但A和B只按照份額以其責任財產(chǎn)作擔保，即超過(guò)其責任部分，為有債務(wù)但無(wú)責任，即A可以拒絕C超過(guò)其份額的請求，C不得對超過(guò)A份額的部分請求強制執行。但A如果為超過(guò)其份額的給付，C不承擔返還不當得利的義務(wù)。這種情況下，超過(guò)A和B份額的部分，為“自然債務(wù)”，在法定責任領(lǐng)域，尤其是在侵權法上從保護受害人的角度出發(fā)，一般不作此設計。（4）若為連帶債務(wù)·連帶責任，則C可以向A或者B請求全部或者部分的給付，而A和B雙方的責任財產(chǎn)則均對C的請求部分提供擔保，例如主觀(guān)故意共同侵權行為承擔連帶責任的情形，這也是有學(xué)說(shuō)認為故意共同侵權人之間沒(méi)有分攤請求權的原因。
從上文對債務(wù)和責任在按份關(guān)系和連帶關(guān)系中的不同組合中，可以清晰的看出多數人債務(wù)和多數人責任的差別。如果將視野擴展到不真正連帶關(guān)系和補充關(guān)系，可能的組合設計還會(huì )更多，對此問(wèn)題還有非常廣闊的研究空間。例如，在典型的法定不真正連帶責任如產(chǎn)品缺陷責任中，非最終責任人承擔的是不真正連帶責任，但由最終責任人承擔全部最終責任；在補充責任中也有類(lèi)似的情況，不過(guò)賦予了補充責任人順位利益而已。我們可以看到，這種制度設計正當性問(wèn)題，決不是傳統民法一句“保護受害人”可以完全概括的，還需要引入新的理論框架來(lái)展開(kāi)研究。四、最終責任與風(fēng)險責任的區分
（一）從債務(wù)與責任的區分看風(fēng)險責任概念的確立
侵權法上存在“最終責任”的概念，用以描繪侵權責任人在連帶責任中應該承擔的責任份額，有時(shí)也用來(lái)描繪不真正連帶責任和補充責任關(guān)系中被追償的責任人應該承擔的責任。但傳統民法理論體系似乎忽略了對本文開(kāi)始談到在非按份責任的數人侵權責任分擔形態(tài)中侵權損害責任的異化現象的解釋?zhuān)貏e是缺乏專(zhuān)門(mén)的術(shù)語(yǔ)來(lái)指稱(chēng)連帶責任人承擔的超過(guò)最終責任部分的賠償責任、非最終責任人的不真正連帶責任人承擔的賠償責任和補充責任人承擔責任的性質(zhì)。也有極少數的學(xué)者指出，連帶債務(wù)人中的一人，就超出其分擔部分之履行，并不需終結的承擔，只負擔了求償的風(fēng)險。[35]
鑒于此，筆者建議將損害賠償責任中，賠償義務(wù)人應該向賠償權利人承擔的與最終賠償責任相等的責任部分稱(chēng)為“最終責任”（Ultimate Liability）；將超過(guò)最終責任而實(shí)質(zhì)上是承擔了受償不能風(fēng)險的責任部分，稱(chēng)為“風(fēng)險責任”（Vicarious Liability）[36]。之所以稱(chēng)為“風(fēng)險責任”，主要有兩個(gè)方面的考慮：第一，該部分賠償責任的性質(zhì)仍然是責任。如前所述，責任是債務(wù)的擔保，責任人以其責任財產(chǎn)對于超過(guò)最終責任份額的賠償責任所附的擔保義務(wù)與最終責任部分并無(wú)差別，賠償權利人仍然可以在超過(guò)部分債務(wù)的范圍內對責任人的財產(chǎn)進(jìn)行強制執行，因此該部分責任仍然是“責任”而非純粹的“風(fēng)險”。第二，該部分賠償責任較之最終責任的差別在于通過(guò)分攤請求權或者追償請求權的配置，實(shí)際上只是承擔了一定的分攤不能或者追償不能的風(fēng)險，并非實(shí)際的最終責任。法律規定賠償義務(wù)人承擔非按份責任，如連帶責任的主要目的，就是降低賠償權利人受償不能的風(fēng)險；而賠償義務(wù)人承擔的超過(guò)“最終責任”的部分，可以根據分攤請求權或者追償請求權的規定，向最終責任人尋求分攤或者追償，同時(shí)也就是承擔了分攤或者追償不能的風(fēng)險。通過(guò)與上文對債務(wù)與責任區分的對比還可以清晰的看到，最終責任，實(shí)際上就是侵權損害賠償之債與侵權損害賠償責任重合的部分；而風(fēng)險責任，就是在連帶責任中侵權損害賠償責任超過(guò)侵權損害賠償之債的部分，或者是在不真正連帶責任和補充責任中純粹的侵權損害賠償責任而無(wú)侵權損害賠償債務(wù)的部分，其實(shí)質(zhì)是在債的擔保中蘊含的受償不能風(fēng)險。實(shí)質(zhì)上，無(wú)論是求賠不能，還是分攤不能或者追償不能，都是一種受償不能的風(fēng)險。將此類(lèi)風(fēng)險分配給受害人一方，就是求償不能的風(fēng)險；分配給責任人一方，就是具有風(fēng)險性的責任。因此，筆者將其命名為“風(fēng)險責任”，就是希望表達上述兩層含義。
（二）確立風(fēng)險責任概念的重大理論意義
確立風(fēng)險責任概念，就形成了“自然債務(wù)－最終責任－風(fēng)險責任”的侵權責任概念譜系，能夠精確的描繪債務(wù)和責任的重合或單獨存在狀態(tài)了。在侵權法上承認自然債務(wù)，最有價(jià)值的在是無(wú)過(guò)錯的侵害他人的情形，仍然應該承擔損害賠償之債，但因無(wú)主觀(guān)可責難性，不構成侵權責任，故不能強制執行加害人的財產(chǎn)。而加害人如果賠償受害人，乃是債務(wù)的履行，不得請求返還，但受害人也不能強制執行加害人的財產(chǎn)，這就達到了債法與責任法的協(xié)調，也為公平責任性質(zhì)的解釋預留了理論空間。[37]而在侵權法理論上承認風(fēng)險責任，則能夠說(shuō)明無(wú)最終責任的加害人的責任，實(shí)質(zhì)上是受害人可以強制執行其財產(chǎn)，而非承擔其自身的損害賠償債務(wù)。
風(fēng)險責任并非必然單獨存在，而且在傳統民法上幾乎不單獨存在，最常見(jiàn)的情形是連帶責任中最終責任與風(fēng)險責任的共存。傳統民法對于無(wú)債務(wù)之責任的研究止步于其擔保作用，而沒(méi)有與已經(jīng)在理論上成熟的多數人債務(wù)進(jìn)行綜合研究，是與侵權法研究集中于侵權責任構成而疏于侵權責任分擔的總體態(tài)勢是相關(guān)的。而在補充責任的確立和不真正連帶責任受到重視之前，也沒(méi)有特別的必要對此問(wèn)題進(jìn)行深入研究。但鑒于我國《侵權責任法》的獨立性以及數人侵權責任分擔形態(tài)的多樣性，這種研究就顯得尤其的必要。確立風(fēng)險責任概念，承認其與最終責任的區分，具有以下幾點(diǎn)重大理論意義：
第一，確立風(fēng)險責任概念能夠更加準確描繪侵權損害賠償責任的內部構成。風(fēng)險責任概念的確立標志著(zhù)侵權損害賠償責任本質(zhì)的異化，該概念與最終責任概念一起，就能夠精確的描繪非按份責任形態(tài)領(lǐng)域的損害賠償責任構成：在連帶責任中，連帶責任人的“侵權損害賠償責任”＝“最終責任”＋“風(fēng)險責任”；在不真正連帶責任中，非最終責任人承擔的全部都是風(fēng)險責任，而最終責任人承擔的則全是最終責任；在補充責任中，直接責任人承擔的是最終責任，補充責任人在直接責任人承擔的責任與其應該承擔的最終責任的差額范圍內承擔純粹的風(fēng)險責任。
第二，最終責任與風(fēng)險責任的區分是分攤請求權和追償請求權區分的基礎。明確在連帶責任形態(tài)中承擔了超過(guò)自己份額的責任人，所承擔超過(guò)部分責任的性質(zhì)是風(fēng)險責任而非最終責任，是其分攤請求權行使的基礎，這種向其他連帶責任人分攤不能的風(fēng)險正是通過(guò)分攤請求權的行使而得到化解。在不真正連帶責任形態(tài)和補充責任形態(tài)中，承擔了賠償責任的非最終責任人，承擔的全部都是風(fēng)險責任，因此享有了向最終責任人尋求追償的民事權利。[38]
第三，最終責任與風(fēng)險責任的區分是侵權責任分擔論不同分擔規則區分的基礎。由于最終責任與損害賠償之債具有對應性，因此在最終責任份額的確定上，要更多的考慮損害賠償之債的范圍。在損害賠償之債的構成上，過(guò)錯的大小不具有決定性的作用，因此最終責任份額的確定與損害賠償之債的范圍主要決定于原因力。而對于風(fēng)險責任的分配，則實(shí)質(zhì)上是在分配受償不能的風(fēng)險，而且首先是在受害人與加害人之間進(jìn)行分配。在受害人沒(méi)有過(guò)錯的情形下，一般是將受償不能的風(fēng)險分配給加害人一方承擔，因此適用連帶責任。但在受害人有過(guò)錯的情形，則需要進(jìn)行進(jìn)一步的考慮�？梢�(jiàn)，在風(fēng)險責任的分配中，過(guò)錯較之原因力具有更大的決定性因素。這樣便能夠協(xié)調學(xué)者關(guān)于責任份額的確定是以過(guò)錯為主[39]還是以原因力為主[40]的爭議。
第四，確立風(fēng)險責任概念能夠更好的統一解釋非按份責任的適用以法律明文規定為限的原因。風(fēng)險責任較之最終責任，沒(méi)有對應的損害賠償之債，其本質(zhì)是由責任人的財產(chǎn)為他人的損害賠償之債提供擔保，在更大限度上限制了個(gè)人的自由。因此，風(fēng)險責任只適用于可責難性較高的責任人，立法技術(shù)上以法律明文規定為限，這就解釋了為什么連帶責任的適用僅以法律規定的數人侵權行為形態(tài)為限。而不真正連帶責任形態(tài)和補充責任形態(tài)中的部分責任人承擔了純粹的風(fēng)險責任，是對個(gè)人自由的更高程度限制，因此僅存在于法定的侵權行為類(lèi)型中。[41]
第五，最終責任與風(fēng)險責任的區分為侵權責任制度的新發(fā)展提供了更清晰的分析框架。例如，在同一侵權行為類(lèi)型責任成立的范圍上，最終責任應該廣于風(fēng)險責任。[42]抗辯事由不但包括最終責任構成的抗辯事由，還應該包括不承擔風(fēng)險責任的抗辯事由，如不承擔連帶責任[43]、不承擔不真正連帶責任[44]和不承擔補充責任[45]的抗辯事由。從保護經(jīng)濟自由和促進(jìn)財產(chǎn)效率角度考慮，在訴訟時(shí)效設計上，也可以對風(fēng)險責任部分，或者純粹的風(fēng)險責任適用短時(shí)效以保護風(fēng)險責任人的利益。在執行制度設計上，責任人財產(chǎn)不足以承擔兩個(gè)不同賠償責任時(shí)，應該優(yōu)先清償最終責任，再清償風(fēng)險責任等。
注釋:
[1] 參見(jiàn)《侵權責任法》第12條的規定。
[2] 參見(jiàn)《侵權責任法》第13條和第43條的規定。
[3] 參見(jiàn)《侵權責任法》第34條第2款、第37條第2款和第40條的規定。學(xué)理分析參見(jiàn)王竹：《論補充責任在<侵權責任法>上的確立與擴展適用》，載《法學(xué)》2009年第9期。
[4] 江平、米�。骸读_馬法基礎》（修訂第三版），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第277頁(yè)。
[5] 前引④，第279-280頁(yè)。
[6] 周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書(shū)館1996年版，第677頁(yè)；前引④，第280頁(yè)。
[7] 李宜�。骸度斩ǜ耪f(shuō)》，夏新華、胡旭晟勘校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第104-105頁(yè)。
[8] 前引⑦，第105-107頁(yè)。
[9] 前引⑦，序言、第101-103頁(yè)，第108頁(yè)。
[10] 林誠二：《論債之本質(zhì)與責任》，載《債法論文選萃》，中國法制出版社2004年版。
[11] 鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第9頁(yè)。
[12] 前引⑩。
[13] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第3頁(yè)。
[14] 前引⑩。
[15] 王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第28頁(yè)。
[16] 佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第562頁(yè)。
[17] 王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第33頁(yè)。
[18] 前引 16，第562頁(yè)。
[19] 《法學(xué)研究》編輯部編著(zhù)：《新中國民法學(xué)研究綜述》，中國社會(huì )科學(xué)出版社1990年版，第488頁(yè)。
[20] 參見(jiàn)《侵權責任法》第2條第2款的規定。
[21] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第51頁(yè)。
[22] 前引 15，第29頁(yè)。
[23] 前引⑩。
[24] [意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第294頁(yè)。
[25] 前引④，第285頁(yè)。
[26] 前引 24，第294-295頁(yè)。
[27] 前引⑥，第873頁(yè)、第877頁(yè)。
[28] 前引 13，第3頁(yè)。
[29] 前引 13，第641頁(yè)。
[30] 邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第395頁(yè)。
[31] 前引 30，第394頁(yè)。
[32] 前引 11，第145頁(yè)。
[33] 前引 30，第394頁(yè)。
[34] 前引 13，第3頁(yè)；前引 11，第9頁(yè)；前引 15，第29頁(yè)。
[35] 黃立：《民法債編總論》（修正第三版），2006年我國臺灣地區自版，第613頁(yè)。
[36] 我國民法學(xué)界一般將“vicarious liability”譯為“替代責任”，但替代責任在我國侵權法上有不同于英美法的特定含義，主要適用于用人者責任領(lǐng)域。如果譯為“墊付責任”，又會(huì )通我國侵權法上特有的“墊付責任”相混淆。英美法上的“vicarious liability”與本文所稱(chēng)“風(fēng)險責任”系同義語(yǔ)，但描繪角度有所不同，筆者更希望突出其本質(zhì)是受償不能風(fēng)險的一面。
[37] 王竹：《我國侵權法上“公平責任”源流考》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第2期。
[38] 王竹：《論連帶責任分攤請求權》，載《法律科學(xué)》2010年第3期。
[39] 楊立新：《侵權法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第200頁(yè)。
[40] 張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第142頁(yè)。
[41] 王竹：《我國侵權法上特殊數人侵權責任分擔制度立法體例與規則研究》，載《政法論叢》2009年第4期。
[42] 例如，《侵權責任法》第37條第1款和第2款采用了同樣的責任主體范圍。在筆者看來(lái)，第1款的作為義務(wù)主體應該廣于第2款，可以考慮所有的不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際占有人和活動(dòng)組織者都應該負有第1款規定的安全保障義務(wù)，而補充責任則僅限于經(jīng)營(yíng)性主體和群眾性活動(dòng)組織者為宜。
[43] 例如，最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條第2句規定的“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任”是共同危險行為人不承擔連帶責任的抗辯事由。
[44] 例如，《侵權責任法》第83條規定：“因第三人的過(guò)錯致使動(dòng)物造成他人損害的，被侵權人可以向動(dòng)物飼養人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動(dòng)物飼養人或者管理人賠償后，有權向第三人追償�！眲�(dòng)物飼養人和管理人不一致，由管理人實(shí)際管理的，應該由管理人與第三人承擔不真正連帶責任，而免除動(dòng)物飼養人即所有人的不真正連帶責任。
[45] 例如，管理人或者組織者盡到安全保障義務(wù)，是不承擔《侵權責任法》第37條第2項規定的補充責任的抗辯事由。
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