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2016年高級經(jīng)濟師考試關(guān)于合同管理和爭議解決的必備知識點(diǎn)
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一、合同爭議解決途徑的選擇
在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，由于各自的經(jīng)濟權益相互獨立，加之客觀(guān)情況經(jīng)常變化，因而不可避免地會(huì )發(fā)生各種各樣的權益爭議，產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，為了保護當事人的合法權益，維持社會(huì )經(jīng)濟秩序，必須利用有效手段，及時(shí)處理解決這些糾紛。在我國，解決經(jīng)濟糾紛的途徑和方式主要有仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟。
二、民事訴訟
訴訟是指國家審判機關(guān)即法院，依照法律規定，在當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法解決訟爭的活動(dòng)。
平等主體當事人之間發(fā)生經(jīng)濟糾紛提起訴訟，適用民事訴訟法解決紛爭。
1991年通過(guò)，2007年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》是民事訴訟活動(dòng)進(jìn)行的法律依據。
(一)民事訴訟的適用范圍
公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生糾紛，可以提起民事訴訟。
適用于《民事訴訟法》的案件具體有五類(lèi)：
1.因民法、婚姻法、收養法、繼承法等調整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系發(fā)生的民事案件，如合同糾紛、房產(chǎn)糾紛、侵害名譽(yù)權糾紛等案件;
2.因經(jīng)濟法、勞動(dòng)法調整的社會(huì )關(guān)系發(fā)生的爭議，法律規定適用民事訴訟程序審理的案件，如企業(yè)破產(chǎn)案件、勞動(dòng)合同糾紛案件等;
3.適用特別程序審理的選民資格案件和宣告公民失蹤、死亡等非訟案件;
4.按照督促程序解決的債務(wù)案件;
5.按照公示催告程序解決的宣告票據和有關(guān)事項無(wú)效的案件。
(二)審判制度
1.合議制度。法院審理第一審民事案件，除適用簡(jiǎn)易程序審理的民事案件由審判員一人獨任審理外，一律由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭的成員，應當是3人以上的單數。
2.回避制度。
3.公開(kāi)審判制度。
4.兩審終審制度。
【解釋】二審法院的判決、裁定是終審的判決、裁定。適用特別程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序審理的案件，實(shí)行一審終審。
對終審判決、裁定，當事人不得上訴。如果發(fā)現終審裁判確有錯誤，可以通過(guò)審判監督程序予以糾正。
(三)訴訟管轄
1.級別管轄
級別管轄是根據案件性質(zhì)、案情繁簡(jiǎn)、影響范圍，來(lái)確定上、下級法院受理第一審案件的分工和權限。大多數民事案件均歸基層人民法院管轄。
2.地域管轄
地域管轄又分為一般地域管轄、特殊地域管轄和專(zhuān)屬管轄等。
(1)一般地域管轄。通常實(shí)行“原告就被告”原則，即由被告住所地法院管轄。
(2)特殊地域管轄。是以訴訟標的所在地、法律事實(shí)所在地為標準確定管轄法院，也稱(chēng)特別管轄�！睹袷略V訟法》規定了9種屬于特殊地域管轄的訴訟：
�、僖蚝贤m紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。合同的雙方當事人可以在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地法院管轄，但不得違反《民事訴訟法》對級別管轄和專(zhuān)屬管轄的規定。
�、谝虮ｋU合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地法院管轄。
�、垡蚱睋m紛提起的訴訟，由票據支付地或者被告住所地法院管轄。
�、芤蜩F路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地法院管轄。
�、菀蚯謾嘈袨樘崞鸬脑V訟，由侵權行為地(包括侵權行為實(shí)施地、侵權結果發(fā)生地)或者被告住所地法院管轄。
�、抟蜩F路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車(chē)輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管轄。
�、咭虼芭鲎不蛘咂渌Ｊ�?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管轄。
�、嘁蚝ｋy救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地法院管轄。
�、嵋蚬餐p提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的法院管轄。
(3)專(zhuān)屬管轄。是指法律強制規定某類(lèi)案件必須由特定的法院管轄，其他法院無(wú)權管轄，當事人也不得協(xié)議變更的管轄。專(zhuān)屬管轄的案件主要有三類(lèi)：
�、僖虿粍�(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄;
�、谝蚋劭谧鳂I(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地法院管轄;
�、垡蚶^承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。
(4)兩個(gè)以上法院都有管轄權時(shí)管轄的確定(共同管轄和選擇管轄)
兩個(gè)以上法院都有管轄權(共同管轄)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)法院起訴(選擇管轄);原告向兩個(gè)以上有管轄權的法院起訴的，由最先立案的法院管轄。
三、 訴訟時(shí)效
(一)訴訟時(shí)效期間從當事人知道或者應當知道權利被侵害之日起計算，一般為二年。但從權利被侵害之日起超過(guò)20年的，人民法院不予保護。
(二)訴訟時(shí)效期間的種類(lèi)
�、倨胀ㄔV訟時(shí)效期間一般為2年。
�、谔貏e訴訟時(shí)效期間：
延付或拒付租金，寄存財物被丟失或者損毀、身體受到傷害要求賠償、出售不合格商品未聲明的為1年;
�、墼V訟時(shí)效的中止、中斷與延長(cháng)。
第一，訴訟時(shí)效的中止：是指訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由而使權利人不能行使請求權，暫時(shí)停止計算訴訟時(shí)效期間，以前經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間仍然有效，待阻礙時(shí)效進(jìn)行的事由消失后，繼續計算訴訟時(shí)效期間�！睹穹ㄍ▌t》規定：在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續計算。
第二，訴訟時(shí)效的中斷：是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間統歸無(wú)效，待時(shí)效中斷的法定事由消除后，訴訟時(shí)效期間重新計算�！睹穹ㄍ▌t》規定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。
第三，訴訟時(shí)效的延長(cháng)：是指人民法院對已經(jīng)完成的訴訟時(shí)效，根據特殊情況而予以延長(cháng)。
(五)判決和執行
1.判決
法院審理民事案件，可以根據當事人的意愿進(jìn)行調解。
當事人不服法院第一審判決的，有權在判決書(shū)送達之日起15日內向上一級法院提起上訴。如果在上訴期內當事人不上訴，第一審判決就是發(fā)生法律效力的判決。第二審法院的判決是終審的判決，也就是發(fā)生法律效力的判決。
2.執行
(1)對于發(fā)生法律效力的判決、裁定，由第一審法院執行。
(2)對于調解書(shū)、仲裁機構的生效裁決、公證機關(guān)依法賦予強制執行效力的債權文書(shū)等，則由被執行人住所地或者被執行的財產(chǎn)所在地法院執行。
(3)執行措施：
�、俨樵�(xún)、凍結、劃撥被執行人的存款;
�、诳哿�、提取被執行人的收入;
�、鄄榉�、扣押、凍結、拍賣(mài)、變賣(mài)被執行人的財產(chǎn);
�、芩巡楸粓绦腥说呢敭a(chǎn) ;
�、輳娭票粓绦腥私桓斗晌臅�(shū)指定的財物或票證;
�、迯娭票粓绦腥诉w出房屋或者強制退出土地;
�、邚娭票粓绦腥寺男蟹晌臅�(shū)指定的行為;
�、嘁笥嘘P(guān)單位辦理財產(chǎn)權證照轉移手續;
�、釓娭票粓绦腥酥Ц哆t延履行期間的債務(wù)利息及遲延履行金。
【例題】甲公司2007年l2月31日的資產(chǎn)負債表顯示的凈資產(chǎn)為負，財務(wù)狀況不斷惡化。有關(guān)資產(chǎn)：商業(yè)用房一間，賬面價(jià)值100萬(wàn)元;機器設備一套，賬面價(jià)值20萬(wàn)元;銀行存款30萬(wàn)元;應收乙的賬款30萬(wàn)元(2008年1月20曰到期);應收丙的賬款70萬(wàn)元(2008年2月6曰到期)。甲公司有關(guān)負債：應付丙的賬款50萬(wàn)元(2008年3月5日到期);應付丁的賬款180萬(wàn)元(2008年1月10日到期)。2008年以來(lái)，甲公司的資產(chǎn)處理及債權債務(wù)清償情況如下：
(1)1月20日，丁請求甲公司償還欠款未果。但在1月28日丁發(fā)現甲公司曾于1月15日將機器設備贈送給了戊。
(2)2月3日，甲公司將擁有的商業(yè)用房以60萬(wàn)元的價(jià)格(市場(chǎng)價(jià)格為120萬(wàn)元)轉讓給非關(guān)聯(lián)企業(yè)己公司，己公司在不知情的情況下，受讓該房產(chǎn)，并辦理了過(guò)戶(hù)登記手續。
(3)2月21日后，甲公司一直催告乙償還債務(wù)，但乙到8月底仍未償還，甲公司亦未采取其他法律措施。
(4)3月15日，甲公司向丙提出就50萬(wàn)元債權債務(wù)予以抵銷(xiāo)。
(5)4月10日，甲公司與庚公司簽訂債權轉讓合同，將對丙的20萬(wàn)元債權以18萬(wàn)元的價(jià)格轉讓給庚。
要求：根據本題所述內容，分別回答下列問(wèn)題：
(1)丁是否有權請求人民法院撤銷(xiāo)甲公司將機器設備贈送給戊的行為?并說(shuō)明理由。
(2)丁是否有權請求人民法院撤銷(xiāo)甲公司將商業(yè)用房轉讓給己公司的行為?并說(shuō)明理由。
(3)丁是否有權代位行使甲對乙的債權?并說(shuō)明理由。
(4)甲是否有權向丙主張就50萬(wàn)元的債權債務(wù)予以抵銷(xiāo)?并說(shuō)明理由。
(5)甲庚之間的債權轉讓何時(shí)生效?何時(shí)對丙產(chǎn)生效力?并分別說(shuō)明理由。
【答案】
(1)丁有權請求撤銷(xiāo)。根據規定，因債務(wù)人無(wú)償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。
(2)丁無(wú)權請求撤銷(xiāo)。根據規定，因債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)(受讓人知道該情形的)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。在本題中，已公司屬于善意第三人，不能撤銷(xiāo)。
(3)丁有權行使代位權。根據規定，債務(wù)人怠于行使其對第三人(次債務(wù)人)享有的到期債權，危及債權人債權實(shí)現時(shí)，債權人為保障自己的債權，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權。
(4)甲可以主張抵銷(xiāo)。根據規定，當事人互負到期債務(wù)，債務(wù)標的物種類(lèi)、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷(xiāo)。標的物種類(lèi)、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷(xiāo)。
(5)甲庚之間的債權轉讓4月10日生效，丙接到債權轉讓通知后對丙產(chǎn)生效力。根據規定，債權人轉讓權利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。
四、仲裁
(一)仲裁的概念和特征
1.仲裁的概念
仲裁是指由經(jīng)濟糾紛的各方當事人共同選定仲裁機構，對糾紛依法定程序作出具有約束力的裁決的活動(dòng)。
2.仲裁的特征
仲裁具有三個(gè)要素或者特征：
(1)仲裁以雙方當事人自愿協(xié)商為基礎。
(2)仲裁由雙方當事人自愿選擇的中立第三者(仲裁機構)進(jìn)行裁判。
(3)仲裁裁決對雙方當事人都具有約束力。
(二)仲裁的適用范圍
根據《仲裁法》的規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以仲裁。
下列糾紛不能提請仲裁：
(1)關(guān)于婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛;
(2)依法應當由行政機關(guān)處理的行政爭議。
下列仲裁不適用于《仲裁法》，不屬于《仲裁法》所規定的仲裁范圍，而由別的法律予以調整：
(1)勞動(dòng)爭議的仲裁;
(2)農業(yè)集體經(jīng)濟組織內部的農業(yè)承包合同糾紛的仲裁。
(三)仲裁的基本原則
1.自愿原則。當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒(méi)有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會(huì )不予受理。
2.依據事實(shí)和法律，公平合理地解決糾紛的原則。仲裁要堅持以事實(shí)為根據，以法律為準繩的原則，在法律沒(méi)有規定或者規定不完備的情況下，仲裁庭可以按照公平合理的一般原則來(lái)解決糾紛。
3.獨立仲裁原則。仲裁機關(guān)不依附于任何機關(guān)而獨立存在，仲裁依法獨立進(jìn)行，不受任何行政機關(guān)、社會(huì )團體和個(gè)人的干涉。
4.一裁終局原則。仲裁實(shí)行一裁終局的制度，即仲裁庭作出的仲裁裁決為終局裁決。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì )或者人民法院不予受理。
(四)仲裁機構
仲裁機構包括仲裁委員會(huì )和仲裁協(xié)會(huì )。
1.仲裁委員會(huì )
仲裁委員會(huì )是有權對當事人提交的經(jīng)濟糾紛進(jìn)行審理和裁決的機構。仲裁委員會(huì )由主任1人、副主任2-4人和委員7-11人組成。仲裁委員會(huì )的主任、副主任和委員由法律、經(jīng)濟貿易專(zhuān)家和有實(shí)際工作經(jīng)驗的人員擔任。仲裁委員會(huì )的組成人員中，法律、經(jīng)濟貿易專(zhuān)家不得少于2/3.仲裁委員會(huì )從公道正派且符合一定專(zhuān)業(yè)條件的人員中聘任仲裁員。
仲裁委員會(huì )可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立。仲裁委員會(huì )獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒(méi)有隸屬關(guān)系。仲裁委員會(huì )之間也沒(méi)有隸屬關(guān)系。
2.仲裁協(xié)會(huì )
中國仲裁協(xié)會(huì )是社會(huì )團體法人。
(五)仲裁協(xié)議
1.仲裁協(xié)議的概念
仲裁協(xié)議是指雙方當事人自愿把他們之間可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟糾紛提交仲裁機構裁決的書(shū)面約定。仲裁協(xié)議應以書(shū)面形式訂立�？陬^達成仲裁的意思表示無(wú)效。
2.仲裁協(xié)議的內容
(1)請求仲裁的意思表示;
(2)仲裁事項;
(3)選定的仲裁委員會(huì )。
【解釋】最初訂立的仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會(huì )沒(méi)有約定或約定不明確的，可以補充協(xié)議;無(wú)法達成協(xié)議的，仲裁協(xié)議無(wú)效。
3.仲裁協(xié)議的效力
仲裁協(xié)議一經(jīng)依法成立，即具有法律約束力。仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。
(六)仲裁裁決
1.仲裁不實(shí)行級別管轄和地域管轄，仲裁委員會(huì )應當由當事人協(xié)議選定。
2.仲裁庭可以由3名仲裁員或者1名仲裁員組成。由3名仲裁員組成的，設首席仲裁員。當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì )主任指定1名仲裁員，第3名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì )主任指定。
3.仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當事人也有權提出回避申請：(1)是本案當事人或者當事人、代理人的近親屬;(2)與本案有利害關(guān)系：(3)與本案當事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的：(4)私自會(huì )見(jiàn)當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮的。
4.仲裁應當開(kāi)庭進(jìn)行。
5.仲裁不公開(kāi)進(jìn)行。
【解釋】仲裁不對社會(huì )公開(kāi)，不允許群眾旁聽(tīng)，也不允許記者采訪(fǎng)和報道。當事人協(xié)議公開(kāi)的，可以公開(kāi)進(jìn)行，但涉及國家機密的除外。
6.當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據和解協(xié)議作出裁決書(shū)，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協(xié)議申請仲裁。
7.仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。調解書(shū)與裁決書(shū)具有同等法律效力。調解書(shū)經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力。在調解書(shū)簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時(shí)作出裁決。
8.裁決應當按照多數仲裁員的意見(jiàn)作出，少數仲裁員的不同意見(jiàn)可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見(jiàn)時(shí)，裁決應當按照首席仲裁員的意見(jiàn)作出。裁決書(shū)自作出之日起發(fā)生法律效力。
9.當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關(guān)規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。
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