建設工程施工合同無(wú)效怎么結算

　　《關(guān)于建設施工合同的法律適用》,最高法院已經(jīng)有司法解釋,對于解決建設施工合同法律適用發(fā)揮了積極的作用,但是,從實(shí)踐中來(lái)看，還有一些問(wèn)題有所疏漏,對有些問(wèn)題的理解和解釋也有必要進(jìn)行深入探討。

　　一、關(guān)于建設施工合同無(wú)效條件下結算的規定

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第二條、第三條和第二十一條都對建設工程施工合同無(wú)效作了規定，

　　對建設施工合同無(wú)效條件下的結算標準如何確定，區分為一項工程一份建設施工合同和一項工程兩份以上不同內容的建設施工合同來(lái)分別加以規定，確定了不同的規則。

　　其中一份建設施工合同無(wú)效情況下的結算問(wèn)題，又區分為建設工程經(jīng)竣工驗收合格與建設工程經(jīng)竣工驗收不合格兩種情形分別規范。明確了合同無(wú)效但建設工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定支付工程價(jià)款;對質(zhì)量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價(jià)款;發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過(guò)錯的，也應承擔責任。

　　這一規則，所表明的“立法”意圖，以及所創(chuàng )設的規則應該是，工程質(zhì)量決定工程價(jià)款。這一規則的合理性科學(xué)性建立在市場(chǎng)經(jīng)濟的基本規律之上。

　　這無(wú)疑是正確的，應該肯定。按照等價(jià)交換的市場(chǎng)交換規則，“一分價(jià)錢(qián)，一分貨”，這是市場(chǎng)公平交易的基礎。在建筑市場(chǎng)上，這種交易的法律形式就是建設工程施工合同。毫無(wú)疑問(wèn)，在合同有效的條件，合同的效力決定當事人在結算工程價(jià)款時(shí)，必須以有效合同為依據。在法律上來(lái)說(shuō)，這是合同效力的必然要求，其法律實(shí)質(zhì)就是當事人應該受到其在合同內容中所體現的真實(shí)意思表示的約束。因為合同當事人作為市場(chǎng)主體屬于理性經(jīng)濟人，各自都是自己利益的最佳判斷者。這也是合同法上，乃至于整個(gè)民法上最高原則誠實(shí)信用原則的必然要求。在合同有效的條件下，市場(chǎng)領(lǐng)域的工程質(zhì)量決定工程價(jià)款的規則，用法律術(shù)語(yǔ)來(lái)表述就是，當事人在建設工程施工合同中的真實(shí)意思表示是工程造價(jià)結算的法律依據。

　　因此，這一規則的合理性基礎是建立在，合同雖然無(wú)效，但是造成合同無(wú)效的條件中，不是由于價(jià)格條款無(wú)效造成建設施工合同無(wú)效。如，屬于非法轉包、非法分包，沒(méi)有相應資質(zhì)承包工程等原因造成建設工程施工合同無(wú)效，價(jià)格條款或結算條款本身不是造成建設工程施工合同無(wú)效的原因，只要工程質(zhì)量合格，參照合同約定的價(jià)格條款或結算條款并無(wú)不妥。

　　《解釋》解決了實(shí)踐中所謂的“黑白合同”問(wèn)題。明確了應當以“白合同”即備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的依據。從實(shí)踐中來(lái)看，黑白合同的形成原因，來(lái)源于建筑市場(chǎng)的“賣(mài)方市場(chǎng)”和施工企業(yè)激烈的市場(chǎng)競爭，當然也與國家對建筑工程監管中收取各項高昂的規費不無(wú)關(guān)系。從施工企業(yè)而言，簽訂黑合同的目的都是為了取得在競爭中的優(yōu)勢地位，屬于典型的不正當競爭。對于建設單位而言，通過(guò)黑合同故意壓低市場(chǎng)價(jià)格，從中取得不當利益，也是違背公平交易的市場(chǎng)規則的。而招標就是為了充分利用市場(chǎng)競爭規律形成公平合理的價(jià)格，達到優(yōu)勝劣汰的目的，以及預防建筑市場(chǎng)交易過(guò)程中的道德風(fēng)險。因此，《解釋》確定以白合同作為結算依據，是有其道理。

　　以上兩條規則，可以分別叫做工程質(zhì)量合格參照無(wú)效合同的結算條款進(jìn)行結算的規則和以備案的中標合同進(jìn)行結算的規則。

　　但是，以上規定并沒(méi)有對司法實(shí)踐中遇到的問(wèn)題作出周延的規定，還有一些問(wèn)題需要加以規范。另外由于對《解釋》理解不同，影響到司法實(shí)踐中對案件的正確處理。

　　二、司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題

　　(一)參照無(wú)效合同約定結算工程價(jià)款的問(wèn)題

　　1.參照無(wú)效合同約定結算工程價(jià)款成為唯一的計價(jià)方式。

　　有學(xué)者針對《解釋》第二條的規定認為確立了建設工程合同無(wú)效條件下的結算規則，“參照合同約定結算工程價(jià)款的折價(jià)補償原則”。{1}這一理解在司法實(shí)踐中頗有影響力。但這樣理解造成司法實(shí)踐中把合同約定的結算工程價(jià)款條款的效力絕對化的傾向。使參照無(wú)效合同約定結算工程價(jià)款折價(jià)補償成為唯一的計價(jià)方式。

　　其實(shí)這些學(xué)者也承認目前我國建筑市場(chǎng)存在有的發(fā)包人簽訂合同時(shí)往往把工程價(jià)款壓得很低的現像。{2}的確如此，發(fā)包人利用自身市場(chǎng)的優(yōu)勢地位，在工程發(fā)包中惡意壓低價(jià)格，不僅損害了承包人的利益，也間接損害到了最終購買(mǎi)房屋的業(yè)主的利益和社會(huì )公共利益，從某種角度來(lái)說(shuō)，是導致垃圾工程的重要原因之一。這類(lèi)建設工程施工合同，從價(jià)格條款上來(lái)說(shuō)就可能導致價(jià)格條款出現顯失公平的問(wèn)題。而這種條件下仍堅持參照合同約定的結算條款進(jìn)行結算，就等于承認建設工程施工合同顯失公平是不可撤銷(xiāo)的，或者撤銷(xiāo)是無(wú)意義。雖然這主要是理解偏差造成的，但與解讀第二條時(shí)忽視了條文中明確規定的條件不無(wú)關(guān)系，這一規定明確參照合同約定結算的條件之一是施工人的請求，但是，這些學(xué)者解讀這一條的規定時(shí)，一方面忽視這一規則適用的邏輯前提，另一方面，對這一條件完全棄之不顧，因而，造成了司法實(shí)踐中把合同約定的結算條款的效力絕對化的傾向。而效力絕對化無(wú)疑會(huì )助長(cháng)發(fā)包方不顧社會(huì )公共利益，惡意壓低建筑工程成本問(wèn)題發(fā)生。

　　不難發(fā)現，在合同無(wú)效條件下，包括絕對無(wú)效和相對無(wú)效情況下，合同中與工程質(zhì)量合格相應的價(jià)格條款，未必總是當事人真實(shí)意思表示的體現，否則，在建設工程施工合同中就沒(méi)有欺詐、脅迫，顯失公平等適用的余地。價(jià)格條款也未必一定符合合同有效的法定條件，如惡意串通損害國家、集體和第三人利益的合同等。

　　上述因素都會(huì )直接影響到合同的效力，在這些條件下，合同被確認無(wú)效，工程質(zhì)量合格，合同約定的價(jià)格條款作為結算依據，就失去了科學(xué)性和公平合理性。因此，對建設工程施工合同無(wú)效可以分為，由于結算條款無(wú)效導致的無(wú)效和其他因素導致的建設工程施工合同無(wú)效。該規則只有在其他因素導致的建設工程施工合同無(wú)效的條件下具有科學(xué)性與合理性。這也是這一規則適用的邏輯前提。再接下來(lái)的問(wèn)題是，如果不依據無(wú)效的價(jià)格條款進(jìn)行結算，究竟應該依據什么標準作為結算依據，顯然，該司法解釋沒(méi)有給出答案，也不可能給出答案。

　　2.參照無(wú)效施工合同支付工程款的適用條件的誤讀誤用。

　　《解釋》第二條規定，“建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持�！睆倪@一條的規定來(lái)看，是規定了參照無(wú)效合同約定支付工程價(jià)款的規則。那么如何適用這一規則。實(shí)踐中只注意到了工程經(jīng)竣工驗收合格這一條件，如前所述，卻忽略了承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的規定。

　　上述兩個(gè)方面的問(wèn)題，在現實(shí)中都有案例。如某開(kāi)發(fā)商在工程招標中由自己的建筑公司投標中標，而中標后由于價(jià)格太低，實(shí)際施工無(wú)利可圖，于是自己并不實(shí)際施工，而是把工程轉包給第三人，第三人則是一家外地建筑公司的法定代表人，也就是實(shí)際施工人即使有公司也不與其簽訂轉包合同，而只與自然人簽訂施工合同。工程竣工驗收合格，工程款不能及時(shí)結算，因此而提起仲裁。本案雙方只有一份施工合同，而且由于合同中的施工人是自然人，沒(méi)有資質(zhì)承攬工程而明顯無(wú)效。如果參照無(wú)效合同結算，明顯有失公平公正，而且后續的負面效應必然助長(cháng)發(fā)包人投機取巧，規避法律，損害社會(huì )利益的行為。

　　本案的仲裁庭并沒(méi)有按照當事人之間的建設工程施工合同約定的結算條款為依據進(jìn)行結算，在工程造價(jià)鑒定過(guò)程中，鑒定機構請示結算標準時(shí)，本案仲裁庭依據實(shí)際施工人要求據實(shí)結算的請求，做出了據實(shí)結算的評議意見(jiàn)。案件仲裁后對此工程發(fā)包人沒(méi)有提出異議。在本案中如果參照無(wú)效施工合同支付工程款明顯有失公平公正，而且，也是對該規則的誤讀誤用。因此，不能簡(jiǎn)單的對無(wú)效的建設工程施工合同一概參照無(wú)效建設工程施工合同約定的結算條款進(jìn)行結算，應當對參照無(wú)效施工合同支付工程款的規則作進(jìn)一步探討。

　　3.工程發(fā)包人的請求權以及沖突的問(wèn)題。

　　工程承包人有權請求參照無(wú)效的建設工程施工合同的結算條款進(jìn)行工程造價(jià)結算，那么發(fā)包人是否也有權請求參照無(wú)效的建設工程施工合同的結算條款進(jìn)行工程造價(jià)結算?如果雙方當事人都有權選擇，那么當事人一方請求據實(shí)結算，另一方請求參照無(wú)效的建設工程施工合同的結算條款進(jìn)行結算，這種沖突如何進(jìn)行取舍?在《解釋》中尚屬闕如。

　　(二)黑白合同認定標準及導致的問(wèn)題

　　1.把中標的備案合同作為認定白合同的依據具有局限性。

　　把中標的備案合同作為認定白合同的依據，雖然有利于法官在司法實(shí)踐中對合同效力的認定，引導企業(yè)進(jìn)行合同規范化管理，但是，實(shí)踐當中常常會(huì )發(fā)生招標人對中標人不發(fā)出中標通知書(shū)，而施工人已經(jīng)按照黑合同進(jìn)入工地施工的現像。遇到發(fā)生糾紛，這就面臨以下法律問(wèn)題需要解決，其一，究竟認定為一個(gè)無(wú)效的黑合同，還是認定為兩個(gè)合同，即一黑合同和一白合同。如果認為中標通知書(shū)沒(méi)有到達，白合同還沒(méi)有成立，就只能認定為一個(gè)合同。其二、按照一個(gè)合同認定由于是背離招投標文件實(shí)質(zhì)性條款而無(wú)效，就要參照無(wú)效的黑合同約定的決算條款進(jìn)行決算。這就有悖于按照白合同決算的規則和失去否定黑合同法律效力的法律意義。其三、按照兩個(gè)合同認定，而實(shí)際上還沒(méi)有簽訂白合同，更談不上備案。這又不符合《解釋》規定的認定白合同的條件，不能認定為白合同。

　　由此可見(jiàn)，把中標的備案合同作為認定白合同的依據具有局限性，不能解決司法實(shí)踐中所遇到的全部問(wèn)題，不能滿(mǎn)足司法實(shí)踐的實(shí)際需要。

　　2.備案制度法律意義的錯用。

　　《解釋》把認定白合同的標準界定為中標合同和備案合同兩個(gè)標準，明確經(jīng)過(guò)備案的中標合同屬于白合同。但是，招投標程序和備案程序，二者對合同法律效力的影響是不同的。前者是效力性強制性規范，決定合同的合法性及其效力，而后者只是管理性規范，并不影響合同的效力。因此，二者并用，并無(wú)法律依據，且容易導致對備案效力的誤讀誤用。

　　從實(shí)踐中來(lái)看，簽訂中標合同后到備案前，如果當事人發(fā)生糾紛，存在如何選擇結算標準問(wèn)題。由于沒(méi)有備案，不承認中標合同作為結算的依據，難道要以黑合同作為借算的依據嗎?難道要棄合法有效的中標合同于不顧嗎?如果這樣無(wú)疑在理論上是說(shuō)不通的�！督忉尅芬�求以備案合同作為結算依據，分明就是排除了中標條件下的招投標文件中商務(wù)條款的法律效力。實(shí)際上把合同備案作為合同決算條款有效的條件。雖然說(shuō)最高司法當局有對法律進(jìn)行限縮解釋的權力，但是，問(wèn)題是這種限縮缺乏合理性和科學(xué)性。

　　3.黑白合同均為無(wú)效條件下的決算規則尚屬缺如。

　　實(shí)踐中招標過(guò)程中，經(jīng)常有招標人與投標人串通投標的現象。表現為，先進(jìn)入工地進(jìn)行施工，為了辦理報建手續再進(jìn)行招標;還有就是簽訂黑合同，降低結算標準。這兩種情形之下，一般都會(huì )發(fā)生招標人與投標人的串通，因為要么招標之前就確定了中標人，招標純粹屬于走形式;要么答應了不平等條件，人為操作才讓投標人中標。這些情況下招標投標程序都是違法的，因而，黑白合同都是無(wú)效的。即使中標的合同進(jìn)行了備案，白合同也被染黑而無(wú)效。這種情況下當然不能適用以中標的備案合同為結算依據的規則。

　　隨之而來(lái)的問(wèn)題就是有兩個(gè)無(wú)效合同，而且，內容迥異，應該以哪一個(gè)合同為依據進(jìn)行決算。對此，《解釋》沒(méi)有相應的規定。

　　三、正確解讀和適用《解釋》的相關(guān)條款

　　(一)正確理解參照合同約定支付工程價(jià)款

　　1.適用參照合同約定支付工程價(jià)款的條件。

　　從本條的規定來(lái)看，在建設工程合同無(wú)效條件下，是否參照約定支付工程價(jià)款，除過(guò)建設工程經(jīng)竣工驗收合格這一條件外，還有一個(gè)重要條件，“承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款”。在實(shí)踐中這一條件往往被有意無(wú)意的忽略。

　　按照《解釋》第十條和第三條的規定，工程質(zhì)量不合格，即使合同有效，承包人工程款支付請求權也是無(wú)法實(shí)現的。因此，決定價(jià)款的根本因素是工程質(zhì)量是否合格，而不是合同是否有效，這是由民法公平的根本屬性所決定的。況且，合同中的結算條款如果是公平合理的，應該與據實(shí)結算并無(wú)根本性的沖突。這種情況下，承包人如何選擇并無(wú)實(shí)質(zhì)性差別。承包人選擇參照合同的約定結算的可能性當然存在，因此，《解釋》賦予承包人選擇參照無(wú)效合同結算的權利。合同無(wú)效后，應根據公平的原則，根據社會(huì )平均價(jià)格，對承包人進(jìn)行折價(jià)補償，而這時(shí)再根據無(wú)效合同中對工程款的約定結算工程款，顯然對承包商是不公平的。

　　根據以上分析，《解釋》并非只是簡(jiǎn)單規定了參照無(wú)效施工合同支付工程款的規則，而是明確規定了參照無(wú)效施工合同支付工程款的條件。具備該條件的，才能參照無(wú)效施工合同支付工程款。任何法律規范的使用都是有條件的，在法理學(xué)上叫作“假設”�！督忉尅匪�確立的該規范適用的條件應該清醒的認識到，是建立在建設工程施工合同屬于非結算條款導致的無(wú)效的合同。離開(kāi)了這一條件，這個(gè)規則在法理上是站不住腳的。

　　2.承包人有權選擇據實(shí)結算。

　　建設工程施工合同被確認無(wú)效的條件下，《解釋》實(shí)際上是把結算標準的選擇權賦予了承包人，承包人有權選擇據實(shí)結算，還是參照無(wú)效合同進(jìn)行結算。這應該是主要考慮到，雖然建設工程合同無(wú)效，但是建設工程質(zhì)量合格，而且承包人已經(jīng)墊付了資金和付出了勞務(wù)，就應當按照公平的原則得到相應的合理的報酬。

　　有學(xué)者認為，如果合同被確認無(wú)效還據實(shí)折價(jià)補償，將會(huì )造成無(wú)效合同比有效合同的工程價(jià)款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期的問(wèn)題，是沒(méi)有道理的。因為在建設工程施工合同中，建設工程的價(jià)款是由工程質(zhì)量決定，不是由合同的效力決定。{1}總之，只要建設工程經(jīng)過(guò)驗收合格，即使確認合同無(wú)效，也可以按照合同約定結算工程價(jià)款。如果價(jià)格條款和結算條款是公平合理的，工程承包人也就不會(huì )拋棄合同的約定，選擇據實(shí)結算了。如果合同約定背離市場(chǎng)行情和有關(guān)部門(mén)結算標準的規定，承包人不選擇參照無(wú)效合同結算，當然可以據實(shí)結算，而且據實(shí)結算并非是承包人的漫天要價(jià)，工程量與合同的效力沒(méi)有必然聯(lián)系，不管如何結算，工程量都是確定的，由工程量清單和建設單位的工程量變更簽證單決定。實(shí)際當中往往是法定鑒定機構依據有關(guān)政府部門(mén)公布的價(jià)目表進(jìn)行鑒定。

　　據實(shí)結算的規則，是建立在建設工程施工合同屬于結算條款無(wú)效而導致的無(wú)效合同。當然，據實(shí)結算會(huì )發(fā)生工程款高于無(wú)效合同的約定，有人可能質(zhì)疑，這與任何人不得從違法行為中獲得利益的法理相悖。不可否認，據實(shí)結算工程款可能會(huì )高于依據合同約定的結算條款進(jìn)行結算的工程款。那么，是不是屬于從違法行為中獲得利益呢?我們認為不是，因為按照建設工程施工合同的約定進(jìn)行結算，才是從違法行為中獲得利益。任何人不得從違法行為中獲得利益，講的是利益的取得都要通過(guò)合法的方式，違法行為不能獲利。合同約定的價(jià)格條款或結算條款，本身是不公平的，不合理的，造成了建設工程施工合同無(wú)效，仍然參照執行，才是工程發(fā)包人從其違法行為中獲得利益。

　　3.工程發(fā)包人請求權及其沖突規則。

　　在其他因素導致建設工程施工合同無(wú)效的前提下，建設工程承包人具有請求參照無(wú)效建設工程施工合同約定的結算條款支付工程款的請求權，那么，工程發(fā)包人有無(wú)此項權利?該解釋沒(méi)有作出規定。筆者認為答案應該是肯定的，這是由合同當事人在合同中的地位決定的。既然，《解釋》把權利給了承包人，當然也應當承認與承包人具有平等民事主體地位的發(fā)包人也具有同樣的權利，這才符合法律公平正義的價(jià)值目標。同理，在結算條款無(wú)效而導致建設工程施工合同無(wú)效的前提下，工程發(fā)包人也有權請求據實(shí)結算。

　　隨之而來(lái)的問(wèn)題是，雙方當事人的請求相互沖突就成為可能，那么按照什么規則解決這一沖突?如果屬于純粹其他因素導致建設工程施工合同無(wú)效，參照合同約定的結算條款支付工程款則更為合理。從理論上來(lái)說(shuō)，合同無(wú)效本身就包括全部無(wú)效和部分無(wú)效。如果屬于部分無(wú)效，結算條款仍然有效，按照約定的結算條款自不待言。那么，全部無(wú)效情況下，由于排除了由于結算條款無(wú)效而導致的建設工程施工合同無(wú)效，在工程質(zhì)量合格的條件下，不妨認為結算條款的約定，是當事人真實(shí)意思表示，無(wú)論按照公平原則，還是誠實(shí)信用原則，都可以參照合同約定的結算條款支付工程款。

　　至于由于結算條款因素導致合同無(wú)效，據實(shí)結算就成為唯一可以選擇的結算標準。

　　(二)正確理解招投標制度的法律意義

　　建設工程招投標是對工程價(jià)格形成引入了競爭機制，在投標過(guò)程中通過(guò)投標人的競標行為展開(kāi)全面競爭，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，最優(yōu)者中標。通常認為投標人是要約人，招標人把承諾的決定權留給了自己。把招標人發(fā)出中標通知書(shū)作為建設施工合同成立的條件，那么，在有黑白合同的前提下，建筑施工合同的決算依據如何選擇難免出現困惑。

　　1.正確認識建設施工合同成立的時(shí)間。

　　《解釋》就白合同的認定設定了兩個(gè)條件，一是中標，二是備案。從這兩個(gè)標準可以得出一個(gè)結論，中標不僅僅經(jīng)過(guò)招投標，而且，還包括了雙方當事人已經(jīng)簽訂了與招標文件內容一致的建設施工合同文本。因為沒(méi)有合同文本就談不到備案的問(wèn)題。因此，經(jīng)過(guò)中標的含義應該解讀為經(jīng)過(guò)招投標，并且已經(jīng)簽訂了書(shū)面的合同。

　　眾所周知，投標文件由商務(wù)標和技術(shù)標兩部分構成，其中的商務(wù)標，在投標人中標后就是合同的主要內容，而且，按照《招標投標法》第四十六條第一款的規定，當事人簽訂合同時(shí)不得背離招投標文件的實(shí)質(zhì)內容簽訂其他協(xié)議�！墩袠送稑朔▽�(shí)施條例》第五十七條規定“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書(shū)面合同，合同的標的、價(jià)款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議�！庇绕涫峭稑巳俗鳛橐�約的投標內容必須完全響應招標文件的全部?jì)热�，否則，其投標將被視為無(wú)效投標。所謂評標其實(shí)質(zhì)意義首先在于審查投標人的標書(shū)內容是否完全響應招標文件的內容。有響應的才能進(jìn)入下一步的評標。招標人從所有有效的投標中選出最優(yōu)的投標方案，確定為中標方案，相應的投標人為中標人。一般會(huì )當場(chǎng)公布評標結果，因此，哪家為中標人或中標候選人，在開(kāi)標的當時(shí)就可以公布�；蛘�，經(jīng)過(guò)一定期限的公示如無(wú)異議，第一中標人就成為最終的中標人。

　　由此可見(jiàn)，建設施工合同的成立，應該是自中標通知書(shū)發(fā)出之日計算，不應該按照到達之日計算。這一觀(guān)點(diǎn)也符合《招標投標法》第四十五條的規定，“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書(shū)，并同時(shí)將中標結果通知所有未中標的投標人�！薄爸袠送ㄖ獣�(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任�！钡谒氖�六條第一款的規定，“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議�！边@兩條規定都是使用“發(fā)出”一詞，而不是“到達”一詞，表明了采用的是“投郵主義”的立場(chǎng)。

　　中標通知書(shū)作為書(shū)面承諾，在生效問(wèn)題上，與《招標投標法》的規定不同，《合同法》采取的是到達主義立場(chǎng)�！逗贤�法》第二十六條規定，承諾通知到達要約人時(shí)生效�？梢�(jiàn)規定的是到達主義規則�！逗贤�法》第二十五條規定，承諾生效時(shí)合同成立。按照這個(gè)規定，中標通知書(shū)作為書(shū)面承諾，承諾書(shū)到達對方生效，即合同成立;如果沒(méi)有到達即不發(fā)生承諾的效力，即合同不成立。中標通知書(shū)到達中標人，合同成立，這里的合同成立應該指的是招投標文件中的商務(wù)條款。

　　在建設施工合同成立的時(shí)間問(wèn)題上，究竟是中標通知發(fā)出時(shí)生效，還是到達生效?兩個(gè)法律在這一問(wèn)題的規定就發(fā)生了沖突。如何解決這一問(wèn)題呢?應該按照特別規定優(yōu)于一般規定的規則來(lái)解決�！墩型稑朔ā肥呛炗喓贤�程序的特別規定，應該優(yōu)先適用。否則，按照達到主義就會(huì )出現中標通知書(shū)沒(méi)有達到中標人，白合同應該認定為沒(méi)有成立。這樣就只能認為只有一個(gè)無(wú)效合同，又回歸到只能按照黑合同進(jìn)行決算，這豈不是否定了招投標的結果。

　　因此，可以認為書(shū)面合同只不過(guò)是對招投標文件中的商務(wù)標作為合同主要條款的進(jìn)一步地確認和補充。是否簽訂白合同，是否已經(jīng)備案并不影響建設施工合同已經(jīng)成立。

　　2.備案不應作為認定白合同的依據。

　　實(shí)踐當中有的工程發(fā)包人作為招標人，并不在投標人中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同�；蛘咧蛔骺陬^通知，要求投標人背離招投標文件簽訂書(shū)面的黑合同，才與中標人簽訂白合同�；蛘咴试S先進(jìn)入工地施工，后補簽施工合同。尤其是進(jìn)入工地施工以后再發(fā)生糾紛，一方面有黑合同已經(jīng)成立，另一方面，白合同還沒(méi)有簽訂，或者雖已經(jīng)簽訂，但還沒(méi)有辦理備案。這種情況下，如果按照《解釋》，白合同不能作為決算的依據，因為還沒(méi)有備案。

　　所以這個(gè)《解釋》要求白合同經(jīng)過(guò)備案的要求有顯多余。應該以經(jīng)過(guò)招標程序簽訂的建筑施工合同作為認定白合同的標準，且明確該合同的成立時(shí)間是中標通知書(shū)發(fā)出之日。這種情況下應該以商務(wù)標中的決算條款作為決算依據，或者尚未備案的建筑施工合同為決算依據。否則，招標投標文件中的商務(wù)標豈不是只有評標意義，失去了作為建筑施工合同主要條款的法律意義，這與有關(guān)法律對招標投標文件法律定位是相悖的。至于經(jīng)過(guò)招標的建筑施工合同也無(wú)效的情況下，如何確定決算依據，容在下一個(gè)問(wèn)題中探討。

　　3.黑白合同都無(wú)效的決算規則。

　　在一起案例中，雙方當事人事先訂立黑合同，明確約定，“本合同條款作為雙方最終結算的真實(shí)依據，合同履行期間不因政策及其它因素而調整，招投標工程合同價(jià)款只起履行程序作用，不作為雙方最終結算的依據。本合同為甲乙雙方簽訂正式合同文本時(shí)的主要條款，正式合同與本合同不符時(shí)以本合同為準�！焙诤贤�簽訂后即進(jìn)入現場(chǎng)進(jìn)行施工，期間為了辦理施工手續進(jìn)行了招標，已經(jīng)進(jìn)入工地施工的黑合同中的乙方如愿以?xún)數闹袠�，但是，甲方一直不送達中標通知書(shū)給乙方，要求乙方答應在中標合同中背離中標的價(jià)格標準，而要按照黑合同的決算條款簽訂白合同，乙方拒絕接受，遂發(fā)生糾紛。

　　從程序上解讀建設工程施工合同，可以分為以下三個(gè)階段，第一階段，從招投標到發(fā)出中標通知書(shū);第二個(gè)階段，從發(fā)出中標通知書(shū)到簽訂書(shū)面合同文本階段;第三階段，備案。第一階段的合同指的就是招投標文件中的商務(wù)標，可以稱(chēng)之為中標合同;第二階段就是根據中標合同簽訂的書(shū)面的建設工程施工合同示范文本，包括通用條款和專(zhuān)用條款，可以通稱(chēng)之為示范合同文本;第三階段就是將已經(jīng)簽署的示范文本送交有關(guān)機關(guān)進(jìn)行備案，對此合同文本可以稱(chēng)之為備案合同，即也就是通常意義上的白合同。如前所述，建筑施工合同的成立的時(shí)間是中標通知發(fā)出之時(shí)。

　　在本案中黑合同無(wú)效自不待言。招標代理人已經(jīng)簽發(fā)中標通知書(shū)，建筑施工合同應該認為已經(jīng)成立。甲方不送達乙方，示范合同文本沒(méi)有簽訂，并不影響雙方之間因招投標程序已經(jīng)確定的建筑施工合同的成立。中標合同雖然已經(jīng)成立，但其效力也應因雙方惡意串通而無(wú)效。當然即使備案也應認定為白合同無(wú)效。

　　黑白合同均無(wú)效的情況下究竟應該以哪個(gè)合同作為決算的依據?有一種意見(jiàn)認為，黑合同是當事人的實(shí)際意思應該以黑合同為決算的依據。尤其是有些黑合同中明確排斥中標合同的適用，只是把中標合同作為備案的依據。此種觀(guān)點(diǎn)把黑合同視為當事人雙方真實(shí)意思表示的觀(guān)點(diǎn)，卻忽視了一個(gè)基本的前提，就是黑合同約定的決算標準低于白合同約定的標準。因此，標準的選定涉及到利益重新衡平的問(wèn)題以及由利益機制所形成的法律導向問(wèn)題。

　　從造成合同無(wú)效的雙方過(guò)錯來(lái)看，應該是建設方具有更大的過(guò)錯，因為，形成黑白合同的最大受益者是建設方，其為了實(shí)現利益最大化，在利益驅動(dòng)下，利用自己的優(yōu)勢地位，逼迫建設方答應低于正常市場(chǎng)行情和國家規定的相應標準簽訂合同。也就是既要得到合格的工程，卻不愿意支付合格工程應得報酬，背離民法公平原則。而作為施工一方，黑合同的簽訂并不是其真實(shí)的意愿，因為黑合同的簽訂意味著(zhù)，建設了合格工程，卻得不到與合格工程相應的報酬。接受黑合同也是市場(chǎng)激烈競爭條件下的無(wú)奈之舉。因此，維護黑合同就是維護了具有嚴重過(guò)錯一方從違法行為中得到更大的利益，也助長(cháng)和縱容了建設單位置法律禁止性規定于不顧，依然我行我素，采取非法手段追求自身利益最大化。因此，簽訂黑合同主要原因在建設方，應由其主要承擔違法行為帶來(lái)的不利后果。如果按照黑合同決算，就等于把違法的成本和不利的后果主要由施工人承擔了。這是明顯有失公正性和合理性。

　　如前所述，對工程支付的報酬不應由合同的效力決定，而應由工程質(zhì)量是否合格來(lái)決定。雖然合同無(wú)效，但是，施工方工程質(zhì)量合格，按照公平原則其就有權利獲得與工程質(zhì)量相應的報酬，這就有利于鼓勵施工人在施工過(guò)程，嚴把質(zhì)量關(guān)，保證工程質(zhì)量，這對社會(huì )經(jīng)濟秩序和諧穩定都是有利無(wú)害。因此，兩個(gè)以上無(wú)效合同情況下，仍然可以參照建設施工合同無(wú)效條件下決算的規則，由施工人行使決算標準的選擇權。

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