關(guān)于涉外合同的訂立

　　合同是民法關(guān)系中調整經(jīng)濟行為最常見(jiàn)的表現形式，合同無(wú)論是以書(shū)面方式達成還是采用其他方式，只要其內容不違反法律的強制性規定，則對簽約當事人具有約束力，現今經(jīng)濟活動(dòng)的紛繁復雜決定了合同內容的多樣、復雜性，如何訂立合同，起草合同對于合同當事人的風(fēng)險防范有著(zhù)極為重要的意義。

　　(一)當事人在簽訂涉外合同時(shí)，除了《合同法》規定的基本原則和訂立合同的一般規則外，還應注意下列主要事項：

　　(1)尊重國家主權原則。主權原則既貫徹于國際政治關(guān)系中，也貫徹于國際經(jīng)濟關(guān)系中。涉外合同的當事人在訂立合同過(guò)程中必須維護國家的主權，不得訂立任何有損于我國國家主權的涉外合同。

　　(2)遵守有關(guān)國際交往方面的法律規定。在我國，尤其要遵守有關(guān)涉外方面的法律和行政法規。當然，當事人簽訂合同時(shí)視具體情況還得遵守有關(guān)其他國家或者地區的法律和國際條約。

　　(3)主體必須合法。目前，如前所述，就對外貿易方面的合同而言，訂立合同的我方當事人必須是享有對外經(jīng)濟經(jīng)營(yíng)資格的對外貿易經(jīng)營(yíng)者(法人或者其他組織);沒(méi)有對外經(jīng)濟經(jīng)營(yíng)權的單位和個(gè)人，應當委托對外貿易經(jīng)營(yíng)者對外簽訂合同，代辦有關(guān)貿易事宜。

　　(4)委托代理的，代理人(即對外貿易經(jīng)營(yíng)者)必須在核定的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)范圍內根據委托人委托的外貿事項對外簽訂合同。代理人不得超越經(jīng)營(yíng)權限簽訂合同，也不得超越代理權限簽訂合同。如果委托人也是具有外貿經(jīng)營(yíng)權的單位，代理人應以委托人名義簽訂合同;如果委托人是沒(méi)有外貿經(jīng)營(yíng)權的單位或者個(gè)人，代理人應以自己名義簽訂合同(這實(shí)際上是《合同法》上所規定的行紀合同內容，詳見(jiàn)本書(shū)“行紀合同”一章)。

　　(5)由國家批準的合同，必須經(jīng)過(guò)國家批準。我國有關(guān)法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時(shí)，方為合同成立。尤其是國家限制進(jìn)出口的貨物或者技術(shù)，進(jìn)口或者出口時(shí)應當經(jīng)過(guò)國家有關(guān)主管部門(mén)批準。未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準而簽訂合同的，該合同不能成立。

　　(二)涉外合同訂立的過(guò)程

　　涉外合同訂立的過(guò)程，按照《合同法》的規定，就是要約和承諾的過(guò)程。但在國際貿易中，合同訂立比國內交易磋商復雜得多，而且充滿(mǎn)了矛盾。貿易磋商可以通過(guò)書(shū)面形式(包括信件、電報、電傳、傳真、電子郵件等)或者口頭(電話(huà)等)進(jìn)行，也可以通過(guò)書(shū)面和口頭相結合，交叉進(jìn)行。下面，以貨物買(mǎi)賣(mài)貿易為例，其合同磋商整個(gè)過(guò)程一般包括以下四個(gè)基本環(huán)節(其他涉外合同磋商比照適用)：

　　1、詢(xún)盤(pán)

　　詢(xún)盤(pán)，又稱(chēng)詢(xún)價(jià)，是指買(mǎi)方或者賣(mài)方為了洽談購買(mǎi)或者銷(xiāo)售產(chǎn)品，而向對方提出交易條件的詢(xún)問(wèn)。詢(xún)盤(pán)可只詢(xún)問(wèn)產(chǎn)品價(jià)格，也可以詢(xún)問(wèn)其他一項或者幾項交易條件，直到對方發(fā)盤(pán)。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，由買(mǎi)方主動(dòng)發(fā)詢(xún)盤(pán)的較多。買(mǎi)方詢(xún)盤(pán)，是要求賣(mài)方發(fā)盤(pán)。詢(xún)盤(pán)的對象，應事先有所選擇。除因用貨單位訂購特定的產(chǎn)品，只能向指定的產(chǎn)品生產(chǎn)廠(chǎng)家詢(xún)盤(pán)外，一般可根據以往的業(yè)務(wù)資料，或者經(jīng)其他方面的查詢(xún)，選擇適當的外方交易對象，進(jìn)行詢(xún)盤(pán)。詢(xún)盤(pán)的對象多少，應根據產(chǎn)品和交易的特選擇確定，既不宜在同一地區多頭詢(xún)盤(pán)，影響市場(chǎng)價(jià)格，也不宜只局限于個(gè)別客戶(hù)而無(wú)法進(jìn)行比較、選擇。對數量較大的進(jìn)口或者出口任務(wù)，應適當安排采購或者銷(xiāo)售進(jìn)度，以免對方抬價(jià)或者壓價(jià)，千萬(wàn)不必要的浪費。在詢(xún)盤(pán)中要注意策略，一般不宜過(guò)早透露真實(shí)意圖，以免處于不利地位，但對貨物品種、規格、型號、技術(shù)要求等務(wù)求詳盡。詢(xún)盤(pán)對于雙方無(wú)法律效力，且并不是每筆交易秘書(shū)處必需的，有時(shí)未經(jīng)詢(xún)盤(pán)可直接向對方發(fā)盤(pán)。但它往往是交易的起點(diǎn)，故不能忽視。

　　2、發(fā)盤(pán)

　　發(fā)盤(pán)在法律上稱(chēng)為“要約”，習慣上又稱(chēng)為發(fā)價(jià)，是買(mǎi)方或者賣(mài)方向對方提出各種交易條件，并愿意按照這些條件達成交易、簽訂合同的一種表示。在國際貿易中，通常是一方接到另一方詢(xún)盤(pán)后提出發(fā)盤(pán)，但也有不經(jīng)詢(xún)盤(pán)而直接提出。買(mǎi)方發(fā)盤(pán)稱(chēng)為購貨發(fā)盤(pán)，賣(mài)方發(fā)盤(pán)稱(chēng)為售貨發(fā)盤(pán)。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，往往由賣(mài)方主動(dòng)發(fā)盤(pán)。發(fā)盤(pán)一經(jīng)受盤(pán)人有效接受，在當事人之間就產(chǎn)生了法律約束力的合同。因此，不論是賣(mài)方還是買(mǎi)方，在其發(fā)盤(pán)為對方有效接受后，如發(fā)現所報價(jià)格或者其他條款難以實(shí)現等情況，都不得拒絕對方按所接受的發(fā)盤(pán)條件履行其責任義務(wù)，否則將構成違約。發(fā)盤(pán)和接受都是法律行為，必須符合法律規定，只有符合法律規定的發(fā)盤(pán)和接受才能成立法律意義上的有效合同�！堵�(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售公約》第十四條規定，“向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)盤(pán)人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構成發(fā)盤(pán)。”

　　3、比價(jià)和還盤(pán)

　　在收到國外來(lái)盤(pán)后，要對來(lái)盤(pán)的各項交易條件進(jìn)行分析，根據掌握的其他資料認真比較，如對商品品質(zhì)、數量、交貨條件和付款條件相同的發(fā)盤(pán)進(jìn)行比較，對各種不同交易條件的發(fā)盤(pán)進(jìn)行比較，對同商品過(guò)去的成交價(jià)格和現行的報價(jià)比較。比較時(shí)，應注意不同品質(zhì)的差價(jià)，不同成交數量的差價(jià)和匯率的變化等。在摸清情況后，就要選擇適當的交易對象進(jìn)行還盤(pán)。還盤(pán)是受盤(pán)人對發(fā)盤(pán)條件不完全同意而提出修改、限制或者增加新條件的表示發(fā)盤(pán)一經(jīng)還盤(pán)，原發(fā)盤(pán)的效力即告終結。還盤(pán)實(shí)質(zhì)上受盤(pán)人對發(fā)盤(pán)拒絕后又作出的一項新的發(fā)盤(pán)，還盤(pán)人即為新的發(fā)盤(pán)人，原發(fā)盤(pán)人為新盤(pán)的受盤(pán)人。如果還盤(pán)人在還盤(pán)后又反悔，想重新接受原發(fā)盤(pán)，那么只有經(jīng)過(guò)原發(fā)盤(pán)人同意后，合同才能成立。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，一項交易的達成，往往不是經(jīng)過(guò)一方發(fā)盤(pán)、另一方接受這樣一個(gè)回合，而是在發(fā)盤(pán)后，要經(jīng)過(guò)還盤(pán)、再還盤(pán)等多次、甚至幾十次反復，才能最后確定。就內容來(lái)講，還盤(pán)可以是還價(jià)，也可以改變其他交易條件。

　　4、接受

　　接受是指買(mǎi)方或者賣(mài)方(作為受盤(pán)人)無(wú)條件地接受對方(發(fā)盤(pán)人)在發(fā)盤(pán)中提出的交易條件，并有意按照這些條件同對方達成交易、訂立合同的一種表示。發(fā)盤(pán)一經(jīng)接受，合同就成立了，發(fā)盤(pán)人和受盤(pán)人任何一方不得擅自更改或者撤銷(xiāo)。接受必須符合法律規定。根據《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》有關(guān)規定，受盤(pán)聲明或者做出其他行為表示同意一項發(fā)盤(pán)，即為接受，緘默或者不行動(dòng)本身不等于接受。對發(fā)盤(pán)表示接受，是達成進(jìn)口或者出口合同的必經(jīng)程序之一。

　　(三)涉外合同的主要條款

　　當事人之間的權利、義務(wù)范圍是以合同條款為依據的。合同的主要條款完備與否，往往也是決定合同是否成立生效的重要條件之一。因此，訂立一個(gè)條款明確、完備的涉外合同，既關(guān)系到合同的成立，又關(guān)系到合同的履行，也關(guān)系到合同爭議的解決，具有重要的法律意義。

　　涉外合同的基本內容與國內合同的差不多，但具體內容則有差別。涉外合同種類(lèi)繁多，性質(zhì)各異，具體內容也不盡相同，但其應當具備的主要條款(項目)基本一致。涉外合同的主要條款主要是：

　　(1)合同雙方當事人的名稱(chēng)或姓名、國籍、主要營(yíng)業(yè)所或者住所。

　　(2)合同簽訂的日期、地點(diǎn)。這里所說(shuō)的合同簽訂地點(diǎn)，可以是我國境內某一地方，也可以是國外某一地方(包括對方當事人所在國或者地區和非當事人所在的第三國或者地區)。不管在哪一國家或者地區簽訂合同，都應當寫(xiě)明具體地點(diǎn)。

　　(3)合同的類(lèi)型和合同標的的種類(lèi)、范圍。合同的類(lèi)型就是指合同是屬于買(mǎi)賣(mài)合同、承攬合同還是其他涉外合同;合同標的是指涉外合同當事人各方權利、義務(wù)所指向的對象，訂立合同時(shí)應明確合同標的的種類(lèi)(物、行為、勞務(wù)還是無(wú)形財產(chǎn))和范圍(如標的為物時(shí)，是否包括從物等)。

　　(4)合同標的的技術(shù)條件、質(zhì)量、標準、規格和數量。合同標的的數量和質(zhì)量，是確定合同標的特征的最重要條件。任何涉外合同都要有明確、具體的標的數量和質(zhì)量的要求。標的技術(shù)條件、標準和規格，也叫標的品質(zhì)條款，包括標的的規格、型號、品質(zhì)等。合同中表明標的品質(zhì)的方法多種多樣，有的用樣品表示，有的用規格、等級或者標準表示，有的用說(shuō)明書(shū)表示。品質(zhì)表示方式由合同當事人自己根據具體情況確定。需要指出的是，對標的有技術(shù)條件要求的，當事人可以選擇有關(guān)國際條約規定的技術(shù)標準為執行標準，也可以選擇一方當事人所在國家規定的技術(shù)標準為執行標準;對有些標的，如在機械設備、汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)中，按照國際慣例或者規定，賣(mài)方對其出售的設備、汽車(chē)質(zhì)量應當給予一定期限的保證，質(zhì)量保證期也應在合同中載明。另外，在商定標的物的質(zhì)量條件時(shí)，可以約定商品檢驗和驗收的條款，因為商品檢驗機構對進(jìn)出口貨物的檢驗結果是確定進(jìn)出口貨物質(zhì)量的依據。

　　(5)合同的履行期限、地點(diǎn)和方式。履行期限是指履行合同義務(wù)的時(shí)間界限，這是確定合同是否按時(shí)履行或者遲延履行的標準;履行地點(diǎn)是指約定履行合同義務(wù)的地方，往往涉及不同的國家或者地區，直接關(guān)系到合同當事人各方所應承擔的責任和費用;履行方式是指完成合同約定義務(wù)的方式、方法，如產(chǎn)品交付是一次性履行還是分期分批履行等。當事人在訂立涉外合同時(shí)，應根據合同的性質(zhì)等情況確定合同的履行期限、地點(diǎn)和方式。

　　(6)價(jià)格條件、支付金額、支付方式和各種附帶費用。這一法定條款實(shí)質(zhì)上包括價(jià)格條款和支付條款兩類(lèi)。在涉外合同中，價(jià)格條款往往涉及許多復雜的內容，有時(shí)，它不僅是個(gè)價(jià)款問(wèn)題，而且涉及到合同當事人應當承擔的責任、風(fēng)險和有關(guān)費用等問(wèn)題。例如，在國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，主要由三種價(jià)格條件，即“離岸價(jià)格”、“到岸價(jià)格”和“成本加運費價(jià)格”，選擇不同的價(jià)格條件，不僅貨物的價(jià)格不同，而且買(mǎi)賣(mài)雙方承擔的責任、風(fēng)險和費用也不相同(見(jiàn)后述國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同有關(guān)內容)。因此，價(jià)格條款往往是當事人商談的焦點(diǎn)。由于涉及到不同國家或者地區的貨幣、外匯和結算制度，涉外合同中的支付金額、方式也比較復雜。在訂立涉外合同時(shí)，當事人應詳細規定支付的金額、支付工具、支付時(shí)間、支付地點(diǎn)和支付方式。需要指出的是，在標的物數量較多時(shí)，在確定價(jià)格時(shí)，既要寫(xiě)明標的物的單價(jià)，也應載明總數的價(jià)格。

　　(7)合同能否轉讓或者合同轉讓的條件。這是涉外合同的轉讓條款。在訂立涉外合同時(shí)，應訂明合同能否轉讓或者合同轉讓的條件、程序：不允許轉讓合同的，應當在合同中明確規定;可以轉讓的，應當寫(xiě)明轉讓合同的條件及程序(或者方法)。

　　(8)風(fēng)險條款。在合同履行中，可能遇到種種不測事件，如水災、火災、盜竊、海難等，造成損失，從而產(chǎn)生承擔風(fēng)險的責任問(wèn)題。當事人應當視需要約定風(fēng)險責任條款，避免引起不必要的爭議。

　　(9)保險條款。保險和風(fēng)險聯(lián)系在一起，其實(shí)質(zhì)是將風(fēng)險責任由當事人轉移給保險公司，當發(fā)生特定事故或者意外事故時(shí)，由保險公司承擔賠償責任。約定保險條款，可以避免風(fēng)險發(fā)生后，產(chǎn)生保險責任糾紛。

　　(10)合同期限條款。它是指合同有效期限的條款。根據期限條款的約定，有效期屆滿(mǎn)時(shí)，合同即行終止。需要較長(cháng)期間連續履行的合同，主要指中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同、技術(shù)引進(jìn)合同等。對于這類(lèi)合同，當事人可以約定合同有效期限，并可約定有效期限屆滿(mǎn)時(shí)延長(cháng)合同期限的條件或者提前終止合同有效期限的條件。

　　(11)違反合同的賠償和其他責任。這是涉外合同的違約責任條款。當事人可以在合同中約定一方或雙方違反合同規定時(shí)應當承擔的違約責任(包括造成對方損失時(shí)的賠償責任在內)，可以約定違約金，也可以約定賠償金的數額或者計算方法;可以約定什么性質(zhì)的違約行為承擔什么性質(zhì)的違約責任，也可以概括地約定各類(lèi)違約責任承擔的前提條件。違約責任條款中還有一個(gè)重要內容，即不可抗力造成違約的免責任問(wèn)題，當事人可對不可抗力的范圍、免責條件等作出約定。

　　(12)合同使用的文字及其效力。在訂立合同時(shí)，應約定合同使用的文字。合同如使用兩種或者兩種以上的國家或者地區文字，其法律效力是相同的。

　　(13)合同發(fā)生爭議時(shí)的解決方法。主要包括協(xié)商、仲裁和訴訟等方式，由雙方在合同中確定。協(xié)商是指雙方當事人通過(guò)自己商量解決他們之間的糾紛方式。不同的約定會(huì )導致不同的解決方法，如當事人約定通過(guò)仲裁程序解決爭議的，合同爭議就不能通過(guò)法院審理解決。不過(guò)，在涉外經(jīng)濟活動(dòng)中，當發(fā)生爭議時(shí)，通常采用仲裁或者訴訟辦法解決，即發(fā)生合同爭議時(shí)將該爭議提交有關(guān)國家的仲裁機構或者法院通過(guò)法律程序解決。在確定解決方法時(shí)，還應當規定處理爭議的國家或者地區的機構及適用何種法律(含國際條約)。

　　需要指出的是，當事人還可以在涉外合同中約定其他條款：這類(lèi)條款是指完全由當事人自己決定訂立或者不訂立的合同條款。例如，當事人可以在合同中約定擔保。約定擔保條款，可以增強合同的法律約束力，提高當事人的履約責任心，一方當事人一旦違約時(shí)可以避免或者減少損失，或者使損失得到及時(shí)補償。當事人在訂立涉外合同時(shí)，有權選擇具體的擔保方式(保證、抵押、質(zhì)押等，見(jiàn)國內合同內容有關(guān)部分)。除了擔保外，在實(shí)踐中，當事人也可以自由約定其他內容。

　　至于在實(shí)踐中當事人訂立某一具體類(lèi)型有涉外合同時(shí)，還應當結合該類(lèi)合同的有關(guān)法律法規(如合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同結合《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、技術(shù)引進(jìn)合同結合《引進(jìn)管理條例》等)來(lái)確定合同應具的內容。

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