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經(jīng)濟合同法教案
經(jīng)濟法也是學(xué)生從事財會(huì )專(zhuān)業(yè)的一門(mén)必修課，是接觸財會(huì )實(shí)務(wù)的行為規范，為其走上社會(huì )打下基礎。下面是專(zhuān)門(mén)為你準備的經(jīng)濟合同法教案，歡迎閱讀!
經(jīng)濟合同法教案
第五章 合同的履行
第一節 合同履行概述
一、合同履行的含義
合同的履行，是債務(wù)人完成合同約定義務(wù)的行為，是法律效力的首要表現。當事人通過(guò)合意建立債權債務(wù)關(guān)系，而完成這種交易關(guān)系的正常途徑就是履行。履行一般是作為方式，如交付標的物、交付貨款、加工制作、運輸物品、完成工作成果等，履行也可以是不作為，如當事人依照約定不參與某一交易。
二、合同履行的基本要求
當事人可以通過(guò)合意設定履行義務(wù)，但履行不是任意行為�！逗贤ā返�60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人應當遵循誠實(shí)信用原則，根據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”
1、按約全面履行及誠信履行
履行的直接目的是保障債權的實(shí)現。只有債務(wù)人按約、全面履行債務(wù)，才能使債權人圓滿(mǎn)、全部實(shí)現債權。按約、全面履行，是對債務(wù)人完成合同義務(wù)的基本要求。
合同對義務(wù)的約定很難面面俱到，即使有所規定，理解上也可能不一致。合同義務(wù)設定的基礎也會(huì )發(fā)生變化。為使合同順利履行，保障公平的效果，減少爭議，法律強調誠實(shí)信用原則并以之為合同履行的指導原則。合同應依誠信履行。合同依誠信履行，要求債務(wù)人對合同的履行抱有善良的愿望，進(jìn)行真誠的努力，追求公平的效果。要求當事人在考慮自己利益的同時(shí)，盡量考慮、保護對方的利益。有的學(xué)者甚至主張以“愛(ài)人如己”為誠信的判斷標準。此主張也許不符合實(shí)際。合同是交易關(guān)系，雙方在利益上是對立的，買(mǎi)賣(mài)雙方是競爭關(guān)系，在利益上是此消彼長(cháng)。“愛(ài)人如己”，可以作為道德理想和觀(guān)念性的要求、倡導性的要求，但不能作為法律的強行性規范。合同法上的誠實(shí)信用原則，既是一種觀(guān)念上的要求，也是一種強行性規范。
2、附隨義務(wù)
附隨義務(wù)，是當事人雖然未在合同中約定，但仍應遵守的法定義務(wù)。“附隨”義務(wù)，是指附隨于主給付產(chǎn)生的義務(wù)。附隨義務(wù)的主要作用是輔助主給付義務(wù)的履行，以保護債權人的履行利益。合同履行中的附隨義務(wù)主要有及時(shí)通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、防止損失擴大義務(wù)和保密義務(wù)。如張某賣(mài)給李某30只羊，約定3日后交貨，為省飼料，張某3日內給羊喂食物極少。依據誠實(shí)信用原則，張某違反了互相保護的附隨義務(wù)。
第二節 向第三人履行和由第三人履行
一、概述
合同是交易關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，某一合同只是連續交易過(guò)程中的一個(gè)環(huán)節。比如甲向乙購買(mǎi)貨物只是為了批發(fā)給丙，丙是為了零售，等等。為了節約成本，提高效率，除基于特殊信任的合同外，債權人不一定親自受領(lǐng)，債務(wù)人不一定親自履行。向第三人履行和由第三人履行，是交易中自然而然的事情。為了保證這種履行的順利進(jìn)行，法律要設定相應的規則，以減少和避免爭議。
二、向第三人履行
1、向第三人履行的含義和意義
向第三人履行是指合同當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)。
債務(wù)人向第三人履行，并不使第三人成為合同的當事人，是第三人受債權人指定接受債務(wù)人的履行。指定第三人受領(lǐng)，并不是債權的轉讓?zhuān)谌瞬](méi)有演變成債權人。
當事人約定債務(wù)人向第三人履行，是為了提高效率和效益。比如A地的甲方從B地的乙方買(mǎi)進(jìn)貨物，是為了賣(mài)給C地的丙方。此種情況下，甲乙雙方可以約定乙方直接發(fā)貨給丙方。這種“轉手”行為，民法理論上稱(chēng)為“縮短給付”�？s短給付是一次履行完成兩個(gè)給付，是提高效率的行為，民法上是應鼓勵的行為。但縮短給付也會(huì )被人利用作為逃稅的手段。
2、未向第三人履行或者履行不符合約定時(shí)的責任
《合同法》第64條規定：“當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。”該條文規定債務(wù)人違約時(shí)，應當向債權人承擔責任，而不是向第三人承擔責任，因為這里的第三人不是“為第三人利益合同”的受益人，也不是因合同債權轉讓的受讓人。
A.向第三人履行與為第三人利益訂立的合同
為第三人利益的合同，是為第三人設定債權的合同，第三人直接取得請求給付權，債務(wù)人應當直接向第三人為給付。而向第三人履行，第三人只是代合同當事人受領(lǐng)，第三人沒(méi)有取得債權人地位，沒(méi)有直接取得對債務(wù)人的請求給付權，因而當債務(wù)人未按照約定向第三人履行時(shí)，在訴訟法上，第三人不能取得原告的地位。
B.向第三人履行與債權轉讓
當事人約定由債務(wù)人向第三人履行，不是合同的轉讓。第一、當事人約定由債務(wù)人向第三人履行時(shí)，第三人代債權人受領(lǐng)，自己沒(méi)有成為債權人，債權人的地位并未改變;而債權人在債權全部轉讓后，失去了債權人的地位。第二、合同當事人約定向第三人履行，并未明確第三人是債權人;合同債權轉讓?zhuān)瑐鶆?wù)人與債權人的約定中，或債權人對債務(wù)人的債權轉讓通知中，明確了第三人是債權人。第三、當事人約定向第三人履行，債務(wù)人違約的，債權人有權提起訴訟;債權轉讓?zhuān)瑐鶆?wù)人違約的，由第三人，即新的債權人提起訴訟。
三、由第三人履行
1、由第三人履行的含義和意義
由第三人履行，是合同當事人約定由第三人履行債務(wù)，這是第三人代合同債務(wù)人向債權人履行合同，并不是第三人成為合同的當事人。由第三人履行，并不是債務(wù)的轉移，是債務(wù)人依照與債權人約定指令第三人履行。 由第三人履行是為了提高效率，避免倒手的時(shí)間、金錢(qián)浪費。
2、第三人不履行債務(wù)或者履行不符合約定時(shí)的責任
《合同法》第65條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應當向債權人承擔違約責任。”
第三人不是合同當事人，因此第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，只能由債務(wù)人承擔違約責任。第三人的違約，是對債務(wù)人的違約，應由債務(wù)人向債權人承擔違約責任。債權人若打官司，只能以債務(wù)人為被告提起訴訟，不能以第三人為被告提起訴訟。
由第三人履行與債務(wù)轉移不同。第一、當事人約定由第三人履行，第三人并未由此轉變?yōu)閭鶆?wù)人;債務(wù)轉移，則第三人取代原債務(wù)人(免責的債務(wù)轉移)，或者與原債務(wù)人共同成為債務(wù)人(并存的債務(wù)轉移)。第二、當事人約定由第三人履行，并未明確第三人是債務(wù)人，第三人同意代債務(wù)人履行，但并未同意自己處于債務(wù)人的地位;債務(wù)轉移是明確第三人是債務(wù)人，第三人同意以債務(wù)人的身份向債權人履行。
第三節 提前履行與部分履行
一、提前履行
《合同法》第71條規定：“債權人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權人增加的費用，由債務(wù)人負擔。”
合同法關(guān)于提前履行的規定，是為了保護債權人的利益。如果提前履行于債權人不利，債權人可以拒絕;如果對債權人有利，債權人可以接受。
比如，甲方向乙方提前10天交付1000噸泡沫塑料。則乙方可以未準備好倉庫而拒絕受領(lǐng)。如果乙方可以?xún)Υ嬖?000噸泡沫塑料，也可以向甲方要求相當于10天儲存費的款項。如果提前履行對債權人有利，則債權人不得拒絕。如自然人間的無(wú)息借款，債務(wù)人提前還款的，債權人不得拒絕;如某人向銀行借款而提前歸還款項，銀行可以拒絕。因為提前還款，就意味著(zhù)銀行少收利息。
二、部分履行
《合同法》第72條規定：“債權人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權人增加的費用，由債務(wù)人負擔。”
上述規定同樣體現了對債權人利益的保護。對買(mǎi)賣(mài)合同而言，部分履行，標的物只能是種類(lèi)物、可分物。例如，
按照約定甲應當一次發(fā)貨，但其兩次發(fā)貨，第一次如期發(fā)貨，第二次遲延發(fā)貨。第一批貨物只是合同數量的一半，但不會(huì )給買(mǎi)受人帶來(lái)任何損失，買(mǎi)受人也沒(méi)有必要獲得解除權。因為合同一方要行使解除權需向他方催告，而催告就意味著(zhù)要接受遲延的發(fā)貨，何況是一部分遲延呢?在沒(méi)有解除權的情況下，對部分履行原則上是不能拒絕的'。
第四節 履行抗辯權
一、履行抗辯權概述
1、履行抗辯權的含義
雙務(wù)合同的履行抗辯權，是指當事人在符合條件時(shí)，將自己的給付暫時(shí)保留的權利。雙務(wù)合同的當事人互為債權人和債務(wù)人，抗辯權是從債務(wù)人的角度設置的。
抗辯權是合同效力的體現�？罐q權的行使，使合同履行效力改變，但本身不消滅合同的履行效力，產(chǎn)生抗辯權的原因消失后，債務(wù)人應當履行合同。
2、履行抗辯權的意義
履行抗辯權的設立是交易安全的需要。它的意義在于一方面保護自己的利益，另一方面督促對方履行合同，或者提出履行合同或提供履行擔保。因此，履行抗辯權實(shí)質(zhì)上是一種自助權，不需要借助于對方的意思表示或合作，也不必經(jīng)過(guò)訴訟或者仲裁程序。在符合法定條件時(shí)，可以自己行使。對法定條件的存在，行使抗辯權的一方承擔舉證責任，對方可以提出反證。
履行抗辯權可以放棄。
履行抗辯權應當遵循誠實(shí)信用原則，不得濫用。當事人在行使時(shí)應當及時(shí)通知對方，防止損失的擴大，在對方履行、提出履行或者提供擔保時(shí)應當恢復履行。
履行抗辯權包括同時(shí)履行抗辯權、不安抗辯權和先履行抗辯權。
二、同時(shí)履行抗辯權
1、同時(shí)履行抗辯權的概念
《合同法》第66條規定：“當事人互負債務(wù)，沒(méi)有先后履行順序的，應當同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權拒絕其相應的履行要求。”這里規定的就是同時(shí)履行抗辯權。 所謂同時(shí)履行抗辯權，是指在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當事人應當同時(shí)履行，一方在對方未為對待給付之前，有權拒絕其履行要求。
同時(shí)履行抗辯權只適用于雙務(wù)合同，如買(mǎi)賣(mài)、互易、租賃、承攬、保險等合同。只有在雙務(wù)合同中，當事人之間才存在對待給付，即當事人之間的給付具有對等關(guān)系或對應關(guān)系，一方為給付是為了換取對方的給付。正是這種對應關(guān)系，使得同時(shí)履行抗辯權具有公平性。單務(wù)合同(如贈與合同)和不真正的雙務(wù)合同(如委托合同)不適用同時(shí)履行抗辯權。
2、同時(shí)履行抗辯權的成立條件
A.在同一雙務(wù)合同中互負對待給付義務(wù)
主張同時(shí)履行抗辯權，必須基于同一雙務(wù)合同中當事人互負的對待給付義務(wù)。如果雙方當事 人的債務(wù)不是基于同一合同而發(fā)生，即使在事實(shí)上有密切關(guān)系，也不得主張同時(shí)履行抗辯權。這里的債務(wù)，首先應為主給付義務(wù)。但在從給付義務(wù)的履行與合同目的的實(shí)現具有密切關(guān)系時(shí)，應認為它與主給付義務(wù)之間有牽連關(guān)系，可產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權。
B.雙方債務(wù)均已屆清償期
同時(shí)履行抗辯權制度旨在使雙方當事人所負的債務(wù)同時(shí)履行，因此，只有在雙方所負債務(wù)同時(shí)屆期時(shí)，才能主張同時(shí)履行抗辯權。這就意味著(zhù)，同時(shí)履行抗辯權僅適用于同時(shí)履行的雙務(wù)合同。所謂同時(shí)履行，是指雙方當事人所負擔的給付應同時(shí)提出，相互交換。例如在買(mǎi)賣(mài)合同中，如當事人沒(méi)有約定履行的先后順序，買(mǎi)方的價(jià)金交付與賣(mài)方的所有權移轉應同時(shí)進(jìn)行。在非同時(shí)履行的雙務(wù)合同中，無(wú)論是先履行方還是后履行方，均不得主張同時(shí)履行抗辯權。
C.對方未履行債務(wù)
一方向他方請求履行債務(wù)時(shí)，須自己已為履行或提出履行，否則，對方可行使同時(shí)履行抗辯 權，拒絕履行自己的債務(wù)。但是，如果一方未履行的債務(wù)或未提出履行的債務(wù)與對方所負債務(wù)無(wú)對價(jià)關(guān)系，對方不得主張同時(shí)履行抗辯權。
D.對方的債務(wù)可能履行
同時(shí)履行抗辯權的宗旨是促使雙方當事人同時(shí)履行債務(wù)，如果一方的對待給付已不可能，則 不發(fā)生同時(shí)履行抗辯權問(wèn)題，而應依合同解除制度解決。
3、當事人一方違約與同時(shí)履行抗辯權
A.遲延履行與同時(shí)履行抗辯權
關(guān)于遲延履行與同時(shí)履行抗辯權之間的關(guān)系，存在兩種對立的學(xué)說(shuō)。第一種學(xué)說(shuō)認為，同時(shí) 履行抗辯權的存在本身即足以排除遲延責任。對此，有人從抗辯權排除債務(wù)之屆期的角度加以論證，有人以下述理由加以闡釋?zhuān)阂蛴锌罐q權之存在，遲延履行系非可歸責于債務(wù)人的原因。第二種學(xué)說(shuō)主張，同時(shí)履行抗辯權須經(jīng)行使才能排除遲延責任。它有兩種見(jiàn)解：其一， 抗辯權之行使，溯及地排除已發(fā)生的遲延效果;其二，已發(fā)生的延遲責任，不因抗辯權的行使而受影響。
B.受領(lǐng)遲延與同時(shí)履行抗辯權
在雙務(wù)合同中，債權人受領(lǐng)遲延，其原有的同時(shí)履行抗辯權不因此而消滅。所以，債務(wù)人在 債權受領(lǐng)遲延后請求為對待給付的，債權人仍可主張同時(shí)履行抗辯權。
C.部分履行與同時(shí)履行抗辯權
債務(wù)人原則上無(wú)部分履行的權利，因此，雙務(wù)合同的一方當事人提出部分履行時(shí)，對方當事 人有權拒絕受領(lǐng)，但若拒絕受領(lǐng)違反誠實(shí)信用原則時(shí)，不在此限;若受領(lǐng)部分給付，可以提出相當部分的對待給付，也可以主張同時(shí)履行抗辯權，拒絕自己的給付，除非如此違誠實(shí)信用原則。
D.瑕疵履行與同時(shí)履行抗辯權
債務(wù)人瑕疵履行，債權人可請求其消除缺陷或另行給付，在債務(wù)人未消除缺陷或另行給付時(shí)， 債權人有權行使同時(shí)履行抗辯權，拒絕支付價(jià)款。
三、不安抗辯權
1、不安抗辯權的概念
我國合同法上的不安抗辯權，是指先給付義務(wù)人在有證據證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營(yíng)狀況嚴重 惡化，或者轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱(chēng)有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí)，可中止自己的履行;后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。
2、不安抗辯權成立的條件
A.雙方當事人因同一雙務(wù)合同而互負債務(wù)
不安抗辯權為雙務(wù)合同的效力表現，其成立須雙方當事人因同一雙務(wù)合同而互負債務(wù)，并且該兩項債務(wù)具有對價(jià)關(guān)系。
B.后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實(shí)危險
不安抗辯權制度保護先給付義務(wù)人是有條件的，不允許其在后給付義務(wù)有履行能力的情況下 行使不安抗辯權，只能在后給付義務(wù)人有不能為對待給付的現實(shí)危險，害及先給付義務(wù)人的債權實(shí)現時(shí)，才能行使不安抗辯權。
所謂后給付義務(wù)的人履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實(shí)危險，包括以下三種情況：其經(jīng)營(yíng)狀況嚴重惡化;轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);謊稱(chēng)有履行能力的欺詐行為;其他喪失或者可能喪失履行能力的情況。 履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實(shí)危險，須發(fā)生在合同成立以后。如果在訂合同 時(shí)即已經(jīng)存在，先給付義務(wù)人明知此情卻仍然締約，法律則無(wú)必要對其進(jìn)行特別保護;若不知此情，則可以通過(guò)合同無(wú)效等制度解決。
3、不安抗辯權的行使
為兼顧后給付義務(wù)人的利益，也便于其能及時(shí)提供適當擔保，先給付義務(wù)人行使不安撫辯權 的，應及時(shí)通知后給付義務(wù)人，該通知的內容包括中止履行的意思表示和指出后給付義務(wù)人提供適當擔保的合理期限。行使不安抗辯權的先給付義務(wù)人還負責有舉證證明后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實(shí)危險的義務(wù)。
先給付義務(wù)人及時(shí)通知后給付人，可使后給付義務(wù)人盡量減少損害，及時(shí)地恢復履行能力或 提供適當的擔保以消除不安抗辯權，使先給付義務(wù)人履行其義務(wù)。
先給付義務(wù)人負上述舉證義務(wù)，可防止其濫用不安抗辯權，不允許其借口后給付義務(wù)人喪失 或可能喪失履行能力而隨意拒絕履行自己的義務(wù)。如果先給付義務(wù)人沒(méi)有確切證據而中止履行，應當承擔違約責任。
4、不安抗辯權的效力
A.先給付義務(wù)人中止履行
按《合同法》第68條規定，先給付義務(wù)人有確切證據證明后給付義務(wù)人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現實(shí)危險的，有權中止履行。所謂中止履行，就是暫停履行或者延期履行，履行義務(wù)仍然存在。在后給付義務(wù)人
提供適當擔保時(shí)，應當恢復履行。此處所謂適當擔保，既指設擔保的時(shí)間適當，更指設定的擔保能保障先給付義務(wù)人的債權得以實(shí)現。至于擔保的類(lèi)型，可以是保證，也可以是抵押權、質(zhì)權，在理論上還可以有定金。
B.先給付義務(wù)人解除合同
按《合同法》第69條規定，先給付義務(wù)人中止履行后，后給付義務(wù)人在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。該解除的方式，由先給付義務(wù)人通知后給付義務(wù)人，通知到達時(shí)發(fā)生合同解除效力;但后給付義務(wù)人有異議時(shí)，可以請求人民法院或與仲裁機構確認合同解除效力。
后給付義務(wù)人的行為構成違約時(shí)，可產(chǎn)生違約責任。
四、先履行抗辯權
1、先履行抗辯權的概念
《合同法》第67條的規定：“當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”這里規定的就是先履行抗辯權。
所謂先履行抗辯權，是指當事人互負債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。
在傳統民法上，有同時(shí)履行抗辯權和不安抗辯權的理論，卻無(wú)先履行抗辯權的概念。我國合 同法首次明確規定了這一抗辯權。先履行抗辯權發(fā)生于有先后履行的雙務(wù)合同中，基本上適用于先履行一方違約的場(chǎng)合，這些都是它不同于同時(shí)履行抗辯權之處。
2、先履行抗辯權的成立要件
按照《合同法》第67條的規定，構成先履行抗辯權須符合以下要件：
A.須雙方當事人互負債務(wù);
B.兩個(gè)債務(wù)須有先后履行順序，至于該順序是當事人約定的，還是法律直接規定的，在所不問(wèn);
C.先履行一方未履行或其履行不符合債的本旨。
先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限屆至或屆滿(mǎn)前未予履行的狀態(tài)，又包含先履行一方于履行期限屆滿(mǎn)時(shí)尚未履行的現象。履行債務(wù)不符合債的本旨，在這里是指遲延履行、不完全履行(包括加害給付)、部分履行和不能履行等形態(tài)。
3、先履行抗辯權的效力
先履行抗辯權的成立并行使產(chǎn)生后履行一方可一時(shí)中止履行自己債務(wù)的效力，對抗先履行 一方的履行請求，以此保護自己的期限利益、順序利益;在先履行一方采取了補救措施，變違約為適當履行的情況下，先履行抗辯權消失，后履行一方須履行其債務(wù)�？梢�(jiàn)，先履行抗辯權亦屬一時(shí)的抗辯權。先履行抗辯權的行使不影響后履行一方主張違約責任。
第六章 合同的保全
一、合同保全概述
1、保全的含義
代位權、撤銷(xiāo)權被合稱(chēng)為債的保全，在合同之債便是合同的保全。當然，除了合同之債可以保全外，因侵權等原因產(chǎn)生的債權也可以保全。
債務(wù)人的一般財產(chǎn)是債權得以清償的一般擔保。法律為了防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少故設債的保全制度，即債務(wù)人不采取法定方式主張債權，或者其財產(chǎn)不當減少時(shí)，債權人有代位權或者撤銷(xiāo)權。代位權是針對債務(wù)人的消極行為，撤銷(xiāo)權是針對債務(wù)人的積極行為。兩者都是為了排除對債權的危害，實(shí)現債務(wù)人的財產(chǎn)權利或者恢復債務(wù)人的財產(chǎn)，使之能夠以財產(chǎn)保障對債權人的清償。
2、債的保全的特征
A.代位權和撤銷(xiāo)權都是債權人基于債的效力對債務(wù)人之外的人行使權利，是債權的對外效力，是債權效力擴張的表現。
B.合同的保全權須以訴訟的方式行使，不存在仲裁行使的情況。
3、代位權與撤銷(xiāo)權的區別;A.代位權針對債務(wù)人的消極行為(不作為)，即債務(wù);B.代位權訴訟，以次債務(wù)人為被告，以債務(wù)人為訴訟;C.代位權成立，次債務(wù)人向債權人清償;撤銷(xiāo)權成立;D.因次債務(wù)人向債權人清償，是基于債權人對債務(wù)人;4、債的保全與履行抗辯權的區別;債的保全行為是債權人的行為，行使履行抗辯權是債務(wù);二、代位權;1、代位權的含義和意義;A.代位權的含義
3、代位權與撤銷(xiāo)權的區別
A.代位權針對債務(wù)人的消極行為(不作為)，即債務(wù)人不積極主張債權的行為;撤銷(xiāo)權針對債務(wù)人的積極行為(作為)，即債務(wù)人減少財產(chǎn)的行為。
B.代位權訴訟，以次債務(wù)人為被告，以債務(wù)人為訴訟上的第三人;撤銷(xiāo)權訴訟，以債務(wù)人為被告，以與債務(wù)人發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系的人為訴訟上的第三人。在代位權訴訟中，由次債務(wù)人承擔訴訟費用;撤銷(xiāo)權訴訟，由債務(wù)人承擔必要費用。
C.代位權成立，次債務(wù)人向債權人清償;撤銷(xiāo)權成立，與債務(wù)人發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系的人向債務(wù)人回歸財產(chǎn)，撤銷(xiāo)權人并未得到財產(chǎn)。
D.因次債務(wù)人向債權人清償，是基于債權人對債務(wù)人的債權和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權，因此代位權的成立受兩個(gè)訴訟時(shí)效的限制;撤銷(xiāo)權是債務(wù)人財產(chǎn)的回歸，受兩個(gè)除斥期間的限制。(《合同法》第75條規定：“撤銷(xiāo)權自債權人知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權的，該撤銷(xiāo)權消滅。”)
4、債的保全與履行抗辯權的區別
債的保全行為是債權人的行為，行使履行抗辯權是債務(wù)人的行為。也就是說(shuō)，保全是從債權人的角度設定的權利，履行抗辯權是從債務(wù)人的角度設定的權利。債的保全是債的效力的擴張，擴張至債務(wù)人與第三人的關(guān)系;履行抗辯權是債務(wù)人對債權人的抗辯，不涉及第三人。
二、代位權
1、代位權的含義和意義
A.代位權的含義
代位權是指債務(wù)人怠于行使其對第三人(次債務(wù)人)享有的到期債權，使債權人的債權有不能實(shí)現的危險時(shí)，債權人為了保障自己的債權而以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的權利。
《合同法》第73條規定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權，但該債權專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用由債務(wù)人負擔。”債權人行使代位權是以自己為原告，以次債務(wù)人人被告，要求次債務(wù)人將其對債務(wù)人履行的債權向自己履行。
B.代位權的意義
債權人可以越過(guò)債務(wù)人以原告的名義直接起訴次債務(wù)人，獲得債權的清償。因此，對于解決三角債、連環(huán)債，避免當事人的訴累，維護債權人的利益，維護交易安全具有重要的作用。
2、代位權的特征
A.代位權行使的結果，使債權人直接獲得清償;
B.代位權是主體的代位，債權人以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權;
C.代位權行使的具體方式是裁判方式。在我國，代位權不能直接行使，而且不包括仲裁方式，只是法院的判決方式，以防止債權人權利的濫用，保護次債務(wù)人的抗辯權。
3、代位權行使的效力
A.代位權行使對當事人的效力
代位權的行使涉及到三個(gè)法律關(guān)系，一是債權人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，二是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，三是債權人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。代位權在經(jīng)人民法院認定成立后，由次債務(wù)人向債權人清償，在相應的數額內，次債務(wù)人不再向債務(wù)人清償，債務(wù)人不再向債權人清償。
對債務(wù)人：債務(wù)人處分權利的行為受到禁止;債權人主張債權的行為與債務(wù)人主張債權的行為具有同等效力;行使代位權后產(chǎn)生的后果歸屬債務(wù)人。
對債權人：因代位權的行使而支出的費用可請求債務(wù)人償還;因行使代位權所產(chǎn)生的利益歸屬于債務(wù)人，債權人可就該財產(chǎn)請求債務(wù)人清償，但其法律地位與其他債權人平等，不享有優(yōu)先受償權。
B.代位權行使對其他債權人的效力
當債務(wù)人不存在資不抵債的情況時(shí)，其他人的債權可以獲得清償;如果債務(wù)人資不抵債，而債權人行使了代位權，其他債權人為了得到公平清償，只能提起破產(chǎn)程序。代位權人請求的強制執行程序應當中止。經(jīng)法院審理，就債務(wù)人的財產(chǎn)各債權人公平公平受償。
4、代位權成立的條件
《合同法司法解釋(一)》第11條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務(wù)人的債權合法;(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;(三)債務(wù)人的債
權已到期;(四)債務(wù)人的債權不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權。”
具體包括：(1)債務(wù)人對第三人享有到期有效債權;(2)第三人未向債務(wù)人履行其債務(wù);(3)債務(wù)人怠于行使其權利;(4)債權人對債務(wù)人債權到期有效;(5)債務(wù)人未向債權人履行債務(wù);(6)債務(wù)人怠于行使權利使債權人的債權有遭受損害的危險;(7)債務(wù)人對第三人享有的債權非專(zhuān)屬于債務(wù)人自身。
對于“債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”的含義，《合同法司法解釋(一)》第13條規定：“合同法第七十三條規定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實(shí)現。次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認為債務(wù)人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”這里應注意的是：一、兩個(gè)債權都應當是金錢(qián)債權;二、債務(wù)人對次債務(wù)人不以訴訟或仲裁方式行使其債權;三、債務(wù)人自己也沒(méi)有可以執行的財產(chǎn)。
所謂“債務(wù)人的債權不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權”，根據《合同法司法解釋(一)》第12條規定：“合同法第七十三條第一款規定的專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權，是指基于扶養關(guān)系、撫養關(guān)系、贍養關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權和勞動(dòng)報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”
5、次債務(wù)人的相關(guān)權利
債權人行使代位權時(shí)，次債務(wù)人可以行使抗辯權和抵銷(xiāo)權。
A.抗辯權
《合同法司法解釋(一)》第18條規定：“在代位權訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權人主張。債務(wù)人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”當然，債務(wù)人對債權人的抗辯，次債務(wù)人也應當有權行使，法律沒(méi)有規定是個(gè)缺憾。
B.抵銷(xiāo)權
次債權人行使抵銷(xiāo)抗辯是針對債權人，而消滅的是債務(wù)人相應的債權。這種抵銷(xiāo)要被債務(wù)人知曉。
三、撤銷(xiāo)權
1、撤銷(xiāo)權的概念
保全權中的撤銷(xiāo)權，是指債權人對于債務(wù)人減少財產(chǎn)以至危害債權的行為，請求法院撤銷(xiāo)的權利。
《合同法》第74條規定：“因債務(wù)人放棄其到期債權或者無(wú)償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。撤銷(xiāo)權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷(xiāo)權的必要費用由債務(wù)人負擔。”
保全撤銷(xiāo)權不同于合同撤銷(xiāo)權。
A.保全撤銷(xiāo)權是債權人請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人與第三人(受益人、受贈人、買(mǎi)受人)之間的法律關(guān)系。保全撤銷(xiāo)權是債的效力的擴張，債的效力及于第三人。合同撤銷(xiāo)權是合同當事人一方請求法院或者仲裁機構撤銷(xiāo)已經(jīng)生效的合同，不涉及第三人。
B.保全撤銷(xiāo)權是為了維護債務(wù)清償債權的能力。合同撤銷(xiāo)權是為了為了消除當事人意思表示有瑕疵造成的危害。
2、撤銷(xiāo)權的行使的效果
根據《合同法司法解釋(一)第25條第一款規定：“債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷(xiāo)權訴訟，請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人放棄債權或轉讓財產(chǎn)的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷(xiāo)的，該行為自始無(wú)效。”
3、撤銷(xiāo)權的成立要件
A.債權人須以自己的名義行使撤銷(xiāo)權;
B.債權人對債務(wù)人存在有效債權;
不限于金錢(qián)債權，非金錢(qián)債權也可以撤銷(xiāo);債權人對債務(wù)人的債權未到期不影響撤銷(xiāo)權的成立。
C.債務(wù)人實(shí)施了減少財產(chǎn)的行為;
D.債務(wù)人減少財產(chǎn)的行為須有害于債權人的債權;
E.危害債權的行為發(fā)生在有效債權成立后終止前;
F.債務(wù)人的行為成立并生效。未成立的行為、無(wú)效的行為無(wú)須撤銷(xiāo);
G.債務(wù)人有償轉讓財產(chǎn)時(shí)，第三人須有過(guò)錯。為了保護交易關(guān)系，第三人有過(guò)錯，債權人才能行使撤銷(xiāo)權。過(guò)錯必須是故意，不是過(guò)失。
4、可行使撤銷(xiāo)權的情形
A.放棄到期債權，對債權人造成損害;
B.無(wú)償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害;
C.以明顯不合理的低價(jià)轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形;(該情形一是指知道價(jià)格是不合理的低價(jià)，二是指知道不合理的低價(jià)損害了債權人的利益。)
D.以抵押物折價(jià)后對后順序擔保物權人和債權人的利益造成損害;
E.將財產(chǎn)抵押后對其他債權人的利益造成損害。
5、撤銷(xiāo)權的行使
撤銷(xiāo)權的主體是因債務(wù)人不當處分財產(chǎn)而受其害的債權人。受害債權人以自己的名義通過(guò)訴訟程序行使該權利。即應當向法院提起訴訟，請求法院撤銷(xiāo)。債權人為原告，債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。債權人行使撤銷(xiāo)權的范圍以其債權為限。
經(jīng)債權人請求，法院依法撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為后，債務(wù)人的財產(chǎn)處分行為自始無(wú)效，第三人因該行為取得的財產(chǎn)應當返還債務(wù)人;第三人因該行為免除的債務(wù)應當恢復履行。對于第三人返還的財產(chǎn)或履行債務(wù)的利益，債權人并不享有優(yōu)先受償權，但債權人行使撤銷(xiāo)權的必要費用可以請求債務(wù)人償付。
《合同法》第75條規定：“撤銷(xiāo)權自債權人知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權的，該撤銷(xiāo)權消滅。”
第六節 合同的擔保
一、合同擔保概述
合同的擔保是指基于法律規定或當事人的約定，為督促債務(wù)人履行債務(wù)，確保債權得以實(shí)現所采取的特別保障措施。
合同的擔保作為債的特別擔保，其方式一般有五種，即：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。其中，保證、抵押、質(zhì)押和定金都是根據當事人的合同而設立，稱(chēng)為約定擔保;留置則是直接依據法律的規定而設立，無(wú)須當事人之間特別約定，稱(chēng)為法定擔保。保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔保的基礎，屬于人的擔保;抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔保的基礎，屬于物的擔保。定金則是一種特殊的擔保形式。
抵押、質(zhì)押、留置屬于物權法的內容，這里只介紹保證和定金。
二、保證
1、保證的概念和特征
根據《擔保法》第六條規定，保證是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)保證人按照約定履行債務(wù)或承擔責任的行為。
保證作為一種擔保方式，具有以下三個(gè)特征：
A.保證只能是合同當事人以外的第三人擔保債務(wù)人履行債務(wù);
B.保證是以保證人的信用為基礎，以保證人的一般財產(chǎn)為責任財產(chǎn)的擔保方式，屬于人的擔保;
C.保證具有從屬性和補充性。
在現代擔保法上，保證已分化出多種類(lèi)型，如單獨保證與共同保證，一般保證與連帶保證，普通保證與最高額保證等。
2、保證人
根據《擔保法》第七條規定，保證人必須是“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民”。即作為保證人，應當具備三種能力：一是獨立的民事主體資格能力;二是獨立承擔民事責任的代償能力;三是依法能承受保證責任風(fēng)險的能力。據此，下列人和組織不能作為保證人：
A.國家機關(guān)
《擔保法》第八條規定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外。”
B.以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體
《擔保法》第九條規定：“學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體不得為保證人。“
C.企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)
《擔保法》第十條規定：“企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書(shū)面授權
的，可以在授權范圍內提供保證。“
3、保證合同與保證方式
A.保證合同
保證依保證合同而設立。保證合同是保證人與債權人達成的關(guān)于保證人擔保債務(wù)人履行債務(wù)的協(xié)議。 保證合同須為書(shū)面形式。根據《擔保法》第十五條規定，其內容應包括：
(1)被保證的主債權種類(lèi)、數額;
(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;
(3)保證的方式;
(4)保證擔保的范圍;
(5)保證的期間;
(6)雙方認為需要約定的其他事項。
保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正�？陬^保證合同除保證人認可并愿意承擔保證責任者外，不能認定其有效。
B.保證方式
我國擔保法規定的保證方式有兩種，即一般責任保證與連帶責任保證。
一般責任保證是指在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，主合同糾紛經(jīng)訴訟或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)的，才由保證人承擔保證責任。
所謂連帶責任保證，是指債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人既可要求債務(wù)人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
兩種保證方式中，一般保證的特征在于：一是一般保證人享有先訴抗辯權;二是必須在合同中已做了明確約定。如保證合同對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確，則依法適用連帶責任保證。
4、保證的效力
A.保證責任的范圍
保證責任的范圍有兩類(lèi)：一是約定的責任范圍，根據保證合同的約定來(lái)確定;二是保證合同沒(méi)有約定或約定不明確的，適用法定的責任范圍，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用。
B.保證期間
保證期間是指法律規定或當事人約定的，保證人承擔保證責任的期限。在該期限內，債權人沒(méi)有按法定或約定的方式行使權利，則產(chǎn)生保證人免除保證責任的后果。
(1)一般保證的保證期間：根據《擔保法》第二十五條規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。在保證期間，債權人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規定。
(2)連帶一般保證的保證期間：根據《擔保法》第二十六條規定，連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月內要求保證人承擔保證責任。在保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
C.保證效力中的幾個(gè)特殊情形
(1)主債權轉讓時(shí)的保證責任�！稉７ā返诙䲢l規定，“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”
(2)連續保證中的保證責任。連續保證是指保證人與債權人協(xié)議，在最高債權額限度內，就一定期間連續發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同，訂立一個(gè)保證合同的保證形式。根據《擔保法》第二十七條規定，連續保證合同的保證人，在合同中約定有保證期間的，在約定保證期間內承擔保證責任;在合同中未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書(shū)面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。
(3)企業(yè)法人分支機構無(wú)效保證的責任負擔。企業(yè)法人分支機構未經(jīng)法人書(shū)面授權或超出授權范圍，與債權人訂立的保證合同應為無(wú)效，企業(yè)法人及其分支機構不承擔保證責任，但應當根據其過(guò)錯承擔相應的民事責任。
D.保證人與主債務(wù)人的關(guān)系
保證人一旦承擔保證責任后，便與主債務(wù)人形成權利義務(wù)關(guān)系，保證人有權向主債務(wù)人追償。人民法院受理主債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權。
E.保證人的抗辯權
保證人的抗辯權，是指主合同債權人向保證人提出承擔保證責任的請求時(shí)，保證人根據一定的抗辯事由所享有的反駁債權人請求，拒絕或延緩承擔保證責任的一種權利。具體分為三類(lèi)：
a.保證人的專(zhuān)屬抗辯權
它是基于保證合同的從屬性和相對獨立性所決定的，不以主債務(wù)人的抗辯權為前提，而由保證人直接享有的對抗主債權人之請求權的一種抗辯權。它包括：(1)主合同無(wú)效抗辯權;(2)保證合同無(wú)效抗辯權;(3)保證期間抗辯權;
(4)特殊免責抗辯權。
特殊免責抗辯權具體表現為三種情形。一是在保證期間內，主債權人未經(jīng)保證人書(shū)面同意，許可債務(wù)人轉讓債務(wù)，對轉讓部分，保證人免除保證責任;二是在保證合同生效之后，主債權人未經(jīng)保證人書(shū)面同意，與主債務(wù)人協(xié)議變更主合同，保證歸于消滅，保證人免除保證責任;三是保證所擔保的同一債權同時(shí)存在物的擔保，保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任;如主債權人放棄物的擔保，保證人在其放棄范圍內免除保證責任。
b.保證人享有的債務(wù)人的抗辯權
包括：撤銷(xiāo)抗辯權;時(shí)效抗辯權;抵銷(xiāo)抗辯權;同時(shí)履行抗辯權;不安抗辯權。
c.一般保證中的先訴抗辯權
根據《擔保法》第十七條規定，一般保證的保證人一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：(一)債務(wù)人住所變更，致使債權人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執行程序的;(三)保證人以書(shū)面形式放棄前款規定的權利的。
三、定金
1、定金的概念和特征
定金是指合同當事人在合同訂立時(shí)或合同履行前，為了保證合同的履行而給付另一方一定款項的一種擔保方式。 定金的法律特征是：
A.定金應當以書(shū)面形式約定，書(shū)面的定金合同是主合同的從合同;
B.定金應當在合同訂立時(shí)或合同履行前完成交付;
C.定金合同以定金的實(shí)際交付為生效要件，是實(shí)踐性合同，要物合同;
D.定金含有多種功能，具體表現形式有訂約定金、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等不同種類(lèi);在結果上具有制裁懲罰、補償、證明和抵作價(jià)款等作用;
E.定金的最高限額法定�！稉７ā返诰攀粭l規定，“定金的數額由當事人約定，但不得超過(guò)主合同標的額的百分之二十。”
2、定金與預付款的區別
定金與預付款都是在合同履行前一方當事人給付對方當事人的一定款項，都具有預先給付的性質(zhì)，在合同履行后都可以抵作價(jià)款。但兩者有明顯的不同。
A.定金是債的擔保，具有擔保作用;預付款是支付手段，無(wú)擔保作用。
B.定金能證明合同的成立;預付款無(wú)此證明作用。
C.定金合同是從合同;預付款一般是主合同內容的一部分。
D.定金只有支付才成立;預付款協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。
E.定金一般于訂約時(shí)交付;預付款一般在訂約后交付。
F.一方不履行合同時(shí)，適用定金罰則，具有制裁和補償的雙重作用;預付款無(wú)此功能。
3、定金的效力
定金的效力歸結為三方面：一是證明合同的成立;二是抵作價(jià)款;三是適用定金罰則�！稉７ā返诎耸艞l規定，“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。”
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