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最新勞動(dòng)合同法實(shí)施條例解讀
2008年9月18日，總理簽署了第535號國務(wù)院令，公布了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，勞動(dòng)合同法實(shí)施條例自公布之日起施行。
《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，由于對《勞動(dòng)合同法》存在一定的誤解，以及《勞動(dòng)合同法》規定也存在一定的模糊性，導致在實(shí)施中出現了一些問(wèn)題，如無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是否是“鐵飯碗”、“終身制”的恢復，用人單位濫用勞務(wù)派遣用工形式是否會(huì )侵害勞動(dòng)者合法權益，經(jīng)濟補償金和經(jīng)濟賠償金能否同時(shí)適用，未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同如何支付二倍工資，滿(mǎn)一年未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同如何簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者拒簽書(shū)面勞動(dòng)合同怎么辦，連續工作十年如何計算等等，這些問(wèn)題的出現一定程度上阻礙了《勞動(dòng)合同法》貫徹落實(shí)，影響了《勞動(dòng)合同法》實(shí)施效果的發(fā)揮。
《勞動(dòng)合同法》實(shí)施9個(gè)多月來(lái)，社會(huì )各界的評價(jià)總體是積極的。人們普遍認為，這是一部適應改革開(kāi)放以來(lái)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展需要，反映廣大勞動(dòng)者與用人單位要求，體現更好貫徹科學(xué)發(fā)展觀(guān)、構建社會(huì )主義和諧社會(huì )精神的重要法律。這些分歧和問(wèn)題的存在，造成一些用人單位對《勞動(dòng)合同法》的執行，有的持觀(guān)望態(tài)度，有的千方百計規避，影響了《勞動(dòng)合同法》的順利實(shí)施和立法宗旨的實(shí)現。
為了消除分歧和模糊認識，國務(wù)院法制辦、原勞動(dòng)和社會(huì )保障部先后三次征求26個(gè)中央有關(guān)部門(mén)、單位和省市的意見(jiàn)，并且通過(guò)政府法制信息網(wǎng)公開(kāi)向社會(huì )各界征求意見(jiàn)，幾易其稿形成了《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》。其頒布實(shí)施開(kāi)創(chuàng )了我國一個(gè)法律實(shí)施條例制定的先河，具有重要的現實(shí)意義。
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》作為《勞動(dòng)合同法》的配套行政法規，在堅持一致性原則、協(xié)調性原則以及可操作性原則的基礎上，結合實(shí)施中出現的問(wèn)題，對《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規定進(jìn)行明晰化，消除對《勞動(dòng)合同法》的誤解，增加《勞動(dòng)合同法》的可操作性。
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》從勞動(dòng)者和用人單位兩個(gè)角度，集中列舉了包括無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在內的勞動(dòng)合同解除的條件，以消除對無(wú)固定期限勞動(dòng)合同就是“鐵飯碗”、“終身制”的誤解�！秳趧�(dòng)合同法實(shí)施條例》第18條對分散在《勞動(dòng)合同法》有關(guān)條款中的勞動(dòng)者可以解除包括無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在內的各種勞動(dòng)合同的情形歸納起來(lái)進(jìn)行了集中列舉;第19條對分散在《勞動(dòng)合同法》有關(guān)條款中的用人單位可以解除包括無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在內的各種勞動(dòng)合同的情形歸納起來(lái)進(jìn)行了集中列舉�！秳趧�(dòng)合同法實(shí)施條例》集中列舉可以解除勞動(dòng)合同的情形，就是為了消除對無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的誤解，標明無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是“鐵飯碗”、“終身制”，《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)規定了多種可以解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形。鼓勵用人單位與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，發(fā)揮無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的積極作用。
首先，這個(gè)實(shí)施條例的頒行，開(kāi)創(chuàng )了我國法律實(shí)施條例制定的新模式，拓展了開(kāi)門(mén)立法、民主立法的內涵。應該說(shuō)，到現在為止，我國還沒(méi)有一項法律的實(shí)施條例像《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》這樣動(dòng)用如此多的社會(huì )力量，經(jīng)歷這么多的立法程序，受到如此大的社會(huì )關(guān)注。它的制定和頒行，并不像其它法律實(shí)施條例那樣只是簡(jiǎn)單的法條細化，而是針對社會(huì )上存在的理解分歧和模糊認識，有目的、有原則、有選擇地，以法典編纂的方式制定的，無(wú)論是制定方式還是具體內容，都具有開(kāi)創(chuàng )性意義。
其次，條例的制定和實(shí)施，澄清了誤解，回應了社會(huì )的需求和勞動(dòng)者的呼聲，維護了法律的嚴肅性�！秳趧�(dòng)合同法》施行后，有些用人單位片面理解法律中有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定，將其等同于過(guò)去的“鐵飯碗”、“終身制”，且認為增加了用人單位的用人成本，有些單位還以變相方式違法裁員，許多員工迫切要求有關(guān)方面制止這些行為。實(shí)施條例將分散在《勞動(dòng)合同法》中用人單位可以依法解除包括無(wú)固定期限勞動(dòng)合同在內的各種勞動(dòng)合同的14種情形作了歸納，澄清無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是“鐵飯碗”、“終身制”。
再次，實(shí)施條例強化了維護勞動(dòng)者合法權益的《勞動(dòng)合同法》立法宗旨，為有關(guān)部門(mén)保護勞動(dòng)者合法權益、維護穩定和諧的勞動(dòng)關(guān)系奠定了基礎，為《勞動(dòng)合同法》的順利實(shí)施掃清了障礙，鋪平了道路。對用工單位規避勞動(dòng)合同法律義務(wù)、利用勞務(wù)派遣單位以非全日制用工形式招用勞動(dòng)者等侵害勞動(dòng)者合法權益的行為，實(shí)施條例作出了明確規定，不僅突出了法律的一致性和可操作性，而且體現了勞動(dòng)關(guān)系的平衡和協(xié)調。實(shí)施條例準確體現《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨，維護勞動(dòng)者的根本利益，努力實(shí)現用人單位和勞動(dòng)者雙方權利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)調。
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》為了避免用人單位濫用勞務(wù)派遣用工形式，規避用人單位應當承擔的法律義務(wù)，侵害勞動(dòng)者的合法權益，用六個(gè)條文細化了《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規定。第28條規定，用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，屬于《勞動(dòng)合同法》第67條規定的不得設立的勞務(wù)派遣單位;第29條進(jìn)一步強調用工單位依據《勞動(dòng)合同法》第62條規定應當的義務(wù);第30條規定勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動(dòng)者;第31條規定被派遣勞動(dòng)者可以依照《勞動(dòng)合同法》第46條、第47條的規定獲得經(jīng)濟補償;第32條規定被派遣勞動(dòng)者被違法解除或者終止勞動(dòng)合同的，可以依照《勞動(dòng)合同法》第48條的規定要求繼續履行勞動(dòng)合同，被派遣勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同的，可以要求支付賠償金;第35條規定進(jìn)一步強化了用工單位和勞務(wù)派遣單位的連帶責任。
為了解決《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中出現的經(jīng)濟補償金和經(jīng)濟賠償金能否重復適用的分歧，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)的規定�！秳趧�(dòng)合同法》第46條規定用人單位依法解除或終止勞動(dòng)合同應當支付經(jīng)濟補償，同時(shí)第87條規定用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同，應當支付賠償金。用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)支付經(jīng)濟賠償金后，是否還要支付經(jīng)濟補償金，實(shí)踐中有很大分歧，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第25條對此進(jìn)行了明確規定“用人單位違反勞動(dòng)合同法的規定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照勞動(dòng)合同法第87條的規定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算”。
同時(shí)，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》為促進(jìn)《勞動(dòng)合同法》的貫徹落實(shí)，還對《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中出現的其他具體問(wèn)題進(jìn)行了明確規定，以增強《勞動(dòng)合同法》的可操作性：
(1)針對用人單位未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，用人單位如何支付二倍工資，以及用人單位超過(guò)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，雙方如何簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的具體操作問(wèn)題，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第6條、第7條明確規定：(1)用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，起算時(shí)間為用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至補訂書(shū)面勞動(dòng)合同的前一日，并與勞動(dòng)者補訂書(shū)面勞動(dòng)合同;勞動(dòng)者不與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，用人單位應當書(shū)面通知勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并支付經(jīng)濟補償;(2)用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至滿(mǎn)一年的前一日向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿(mǎn)一年的當日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應當立即與勞動(dòng)者補訂書(shū)面勞動(dòng)合同。
(2)針對勞動(dòng)者故意拖延或拒簽書(shū)面勞動(dòng)合同的問(wèn)題，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第5條規定，自用工之日起一個(gè)月內，經(jīng)用人單位書(shū)面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，用人單位可以書(shū)面通知勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，用人單位只需支付勞動(dòng)者實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報酬，并不需支付經(jīng)濟補償。
(3)針對部分用人單位故意曲解“連續工作滿(mǎn)意十年”意思，規避與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的行為，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第9條規定，連續工作滿(mǎn)10年的起始時(shí)間自用人單位用工之日起計算，包括勞動(dòng)合同法施行前的工作年限;第10條規定，非因勞動(dòng)者原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。
(4)針對用人單位專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓費的認定問(wèn)題，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第16條細化了專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓費用的范圍，即包括用人單位為了對勞動(dòng)者進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費用。避免用人單位隨意增加專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓費用，借以提高勞動(dòng)者的違約金數額。
(5)針對經(jīng)濟補償金計算標準不明確的問(wèn)題，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第27條規定，經(jīng)濟補償的月工資按照勞動(dòng)者應得工資計算，包括計時(shí)工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入;如勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算;勞動(dòng)者工作不滿(mǎn)12個(gè)月的，按照實(shí)際工作的月數計算平均工資。
盡管《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》結合《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中出現的問(wèn)題作出了大量的有針對性的、可操作性的規定，對《勞動(dòng)合同法》的貫徹落實(shí)起到了重大的推進(jìn)作用。但《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施過(guò)程中還有一些問(wèn)題沒(méi)有得到很好的解決。如：中間有短期中斷的是否為連續工作，如何界定勞務(wù)派遣適用的“臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位”的范圍等都是《勞動(dòng)合同法》實(shí)施過(guò)程中需要解決的問(wèn)題，如這些問(wèn)題不能得到很好的解決也會(huì )影響《勞動(dòng)合同法》的貫徹落實(shí)。
隨著(zhù)國家對《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的宣傳引導，隨著(zhù)《勞動(dòng)合同法》相關(guān)配套法律法規的完善，隨著(zhù)用人單位依法用工意識的增強，隨著(zhù)勞動(dòng)者維權意識提高，隨著(zhù)國家對《勞動(dòng)合同法》實(shí)施的監督檢查以及勞動(dòng)爭議調解仲裁工作完善，《勞動(dòng)合同法》必將得到更好的貫徹落實(shí)。
一、勞動(dòng)合同的分類(lèi)《勞動(dòng)合同法》第十二條規定：勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同�！秳趧�(dòng)合同法》將勞動(dòng)合同分為三種，即固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，這三種合同各自具有特點(diǎn)，彼此之間有所區別，簽訂的條件也不盡相同。法律中也進(jìn)行界定。例如，對于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，主要適用于臨時(shí)性工作的勞動(dòng)合同，可以約定完成工作后勞動(dòng)合同即行終止。二、勞動(dòng)合同期限的選擇方式" 約定選擇勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位雙方意思自治的產(chǎn)物，關(guān)于合同期限的選擇，主要取決于用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致。這一原理也體現在《勞動(dòng)合同法》第十三、十四、十五條各自的第二款。無(wú)論是簽訂固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，還是以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，依法都可由勞動(dòng)合同雙方當事人無(wú)條件地協(xié)商選擇。 法定選擇勞動(dòng)合同期限的約定選擇是一般規則，但對于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同還存在特殊規則法定選擇，即在符合法律所規定的條件下，勞動(dòng)者提出或者同意續訂勞動(dòng)合同的，用人單位應當與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 其含義主要包括：第一，勞動(dòng)合同解除是勞動(dòng)合同的提前終止。對于定期合同而言，是在合同目的完全實(shí)現之前，并且合同當事人雙方仍具備法律資格時(shí)終止，而不同于因合同目的完全實(shí)現或合同當事人喪失法律資格而終止的情形。
第二，勞動(dòng)合同解除是勞動(dòng)合同因合同當事人依法作出提前終止合同的意思表示而終止。在具備合同解除的條件而無(wú)合同當事人解除合同的意思表示時(shí)，勞動(dòng)合同仍未解除。因而，勞動(dòng)合同解除不同于勞動(dòng)合同的當然終止或強制終止，當然終止或強制終止表明，勞動(dòng)合同在一定法律事實(shí)出現后無(wú)需當事人的終止合同之意思表示。勞動(dòng)合同的解除，可依不同標準進(jìn)行分類(lèi)。按照合同解除的方式不同，可分為協(xié)議解除和單方解除;按照合同解除條件的依據是法規還是合同，可分為法定解除和約定解除;按照導致合同解除的原因中是否含有對方當事人過(guò)錯，可分為有過(guò)錯解除和無(wú)過(guò)錯解除。本條規定了固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同可以解除的種情形，其實(shí)就是對《勞動(dòng)合同法》第條、第條、第條、第條的簡(jiǎn)單羅列，其實(shí)，本條的立法目的是由于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定在實(shí)踐中一直存在爭議，因此，本條宣傳意義遠大于其現實(shí)意義，目的就是宣傳無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是“鐵飯碗”，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和固定期限勞動(dòng)合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同一樣，在符合法定條件下同樣可以解除。
根據《勞動(dòng)合同法》的規定，可以簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的主要條件如下：《勞動(dòng)合同法》第十四條規定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：(一)勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的;( 二) 用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的;(三) 連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的。用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同�！币虼�，滿(mǎn)足四個(gè)條件之一的勞動(dòng)者都可以與用人單位簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。滿(mǎn)足第十四條中(一)、(二)、(三)項的勞動(dòng)者，可以選擇簽訂固定期限或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不提出簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位要與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。如果用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，就會(huì )被自動(dòng)視為雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，無(wú)需勞動(dòng)者提出。注意到本條中關(guān)于可以簽訂無(wú)固定期限的情形都是強調“ 連續” 工作，即是“不間斷”工作，滿(mǎn)足“連續性”工作是前提條件。
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同 含義以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。某一項工作或工程開(kāi)始的時(shí)間以及完成時(shí)間就是勞動(dòng)合同的開(kāi)始和終止時(shí)間。這個(gè)時(shí)間段有時(shí)是可以預計的，而有時(shí)是不可預計的，但是因為這種合同是以一定工作任務(wù)的完成時(shí)間作為勞動(dòng)合同終止的時(shí)間的，所以，嚴格意義上來(lái)講，這種合同屬于“有期限勞動(dòng)合同”。" 對任務(wù)的要求這項任務(wù)具有的特點(diǎn)是：這項任務(wù)必須明確、具體，有任務(wù)完成的驗收標準，不能籠統地做崗位描述;以完成這項任務(wù)為目標;具有臨時(shí)性、季節性的特點(diǎn)。" 用人單位與煙區季節工可以簽訂這種合同煙區的季節工季節性很強，他們每年在固定時(shí)間都會(huì )被雇用，時(shí)間一般從年初的、 月份工作到、’ 月份。雇農民技工來(lái)收割煙葉，是季節性的，并且有具體的時(shí)間，大概持續( ) * 個(gè)月。他們的工作有考核標準，即是將煙葉收割完畢。根據上述以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同對任務(wù)的要求，可以判斷，該用人單位可以與農民技工簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的合同”。
對于十幾年以上的煙區季節工可以不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同由于季節工具有很強的季節性，雖然季節工在用人單位十幾年以上，在用人單位的工作不是連續性的。所以不滿(mǎn)足《勞動(dòng)合同法》第十四條中關(guān)于簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，所以，對于十幾年以上的煙區季節工，法律沒(méi)有強制必須簽定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。六、季節工退休之后享受同崗同薪即使以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的具體終止時(shí)間不好確定，但還是有終止時(shí)間的，不同于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同本質(zhì)上是屬于固定期限勞動(dòng)合同，用人單位還是要繳納社會(huì )保險費的。勞動(dòng)者享受工資福利，要遵守用人單位的規章制度。因此，在季節工到達法定退休年齡之后，同樣可以與正式工一樣，享受養老保險。
勞動(dòng)爭議仲裁制度是國家確立的高效、及時(shí)處理和化解勞資糾紛的專(zhuān)項勞動(dòng)法律制度，是處理勞資糾紛所必經(jīng)的，勞動(dòng)者和用人單位只有在不服勞動(dòng)爭議仲裁裁定時(shí)，方可在法定時(shí)限內向人民法院申請民事訴訟。
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