勞動(dòng)者在試用期也有諸多權利_綜合指導

　案例
　　試用期的勞動(dòng)合同也不能隨意解除

　　小吳應聘進(jìn)入一家食品公司，擔任銷(xiāo)售主管一職，并與公司簽訂了為期一年的勞動(dòng)合同，約定試用期為3個(gè)月，從2006年3月至6月，試用期工資3000元，轉正以后工資5000元。

　　2006年6月20日，小吳因突患急性胃腸炎去醫院就診，醫院開(kāi)具了一天的病假單。這一天，小吳沒(méi)有到公司上班，但在醫院給公司打了電話(huà)并獲得了公司的休假許可。

　　第二天，小吳照常去公司上班，還帶來(lái)了醫院前一天給她開(kāi)具的病假單，但令小吳沒(méi)有想到的是，她卻收到了公司的《試用期終止合同通知》，落款時(shí)間為2006年6月21日。

　　小吳覺(jué)得十分委屈，遂向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁，仲裁委員會(huì )駁回了小吳的申訴請求。

　　小吳又起訴至法院。

　　在庭審中，小吳認為，公司規定病假應事先打電話(huà)至公司請假，并于病好后補交醫院病假證明。她于6月20日上午打過(guò)電話(huà)給公司，告知公司患了急性腸胃炎，需請一天病假，也得到了公司的同意；而公司在電話(huà)中并未通知要與其解除勞動(dòng)合同。6月21日她上班后，公司卻告知她已經(jīng)解除了與她的勞動(dòng)合同，并強行讓其辦理了工作移交手續。小吳認為該公司解除勞動(dòng)合同沒(méi)有法律依據，應該繼續履行雙方的勞動(dòng)合同。

　　該食品公司則認為，公司于6月15日已找小吳談過(guò)，告知其因不能達到崗位的工作要求，公司要與其解除勞動(dòng)合同，本來(lái)6月20日就要向小吳發(fā)通知的，但因6月20日小吳未來(lái)公司上班，所以無(wú)法將通知交于小吳，所以才在6月21日向小吳下發(fā)了正式的通知。而且，小吳生病當日，食品公司也無(wú)人接到過(guò)小吳的請假電話(huà)，更沒(méi)有同意小吳請病假。

　　法院審理后判決撤銷(xiāo)食品公司關(guān)于解除與小吳勞動(dòng)合同的決定，食品公司繼續履行與小吳的勞動(dòng)合同。小吳勝訴。

　　釋法

　　勞動(dòng)合同的試用期并非勞動(dòng)者的“白干期”

　　勞動(dòng)者不符合錄用條件要由單位舉證勞動(dòng)合同試用期是用人單位對新錄用的勞動(dòng)者是否合格進(jìn)行考察，勞動(dòng)者對用人單位是否適合自己進(jìn)行了解的時(shí)間階段。

　　在現實(shí)生活中，大多數用人單位在招用新員工時(shí)，一般都會(huì )與勞動(dòng)者約定一個(gè)試用期。是不是在試用期里，用人單位就可以隨便對勞動(dòng)者“炒魷魚(yú)”？勞動(dòng)者是不是也可以隨時(shí)跟用人單位“說(shuō)拜拜”？

　　本案涉及的主要問(wèn)題是在試用期的階段，用人單位能否隨意解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。

　　我國《勞動(dòng)法》第二十五條規定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的……”因此，在試用期內，用人單位解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同是有前提的，即必須能舉證證明勞動(dòng)者不符合該用人單位的錄用條件。因此，在上述案例中，食品公司在試用期內要解除與小吳的勞動(dòng)關(guān)系，就負有法定的舉證義務(wù)，即必須有證據證明小吳不符合該公司的“錄用條件”，而食品公司未能充分舉證證明，故法院判決食品公司敗訴。

　　應當注意的是，本案雖然是依據《勞動(dòng)法》判決的，但《勞動(dòng)合同法》對試用期內用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件，沒(méi)有太大的變化。根據《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期內被證明不符合錄用條件的……”

　　因此，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，如果用人單位在試用期內，要以“勞動(dòng)者不符合錄用條件”為由單方解除勞動(dòng)合同，依然需要自己舉證證明這一點(diǎn)。如果用人單位以此為由單方解除勞動(dòng)合同，卻不能舉證證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，就要承擔相應的法律責任。而錄用條件是什么，需要用人單位在招工時(shí)就向勞動(dòng)者公布并說(shuō)明。

　　另外，由于該案發(fā)生在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，因此，小吳與食品公司約定的勞動(dòng)合同期限1年、試用期為3個(gè)月的勞動(dòng)合同是不違反法律的。因為我國《勞動(dòng)法》第二十一條規定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長(cháng)不得超過(guò)六個(gè)月�！薄秳趧�(dòng)法》只規定了試用期的最長(cháng)期限，在此期限之內并未作進(jìn)一步的細化規定。因此，只要試用期不超過(guò)六個(gè)月，都不違法。

　　但是，在2008年1月1日，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，上述案例中勞動(dòng)合同對試用期的規定則是違法的。因為《勞動(dòng)合同法》對試用期期限進(jìn)行了細化�！秳趧�(dòng)合同法》第十九條規定：“勞動(dòng)合同期限三月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月……”所以，上述案例中的合同期限僅為一年，按照《勞動(dòng)合同法》的規定，試用期應該不超過(guò)1個(gè)月。試用期不是勞動(dòng)者“無(wú)權期”

　　在現實(shí)生活中，某些用人單位將試用期視為勞動(dòng)者的“白干期”或“廉價(jià)期”，要么是不發(fā)工資，要么是任意壓低基本工資，損害了勞動(dòng)者的合法權益。

　　為了保護試用期內勞動(dòng)者的合法權益，防止用人單位損害勞動(dòng)者的權利，《勞動(dòng)合同法》對用人單位在試用期內的權限作了明確和細化。

　　1.不能任意約定試用期的長(cháng)短。

　　《勞動(dòng)合同法》對試用期的長(cháng)短作出限制性規定。根據勞動(dòng)合同的期限規定了不同時(shí)間長(cháng)短的試用期。勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。

　　2.限制試用期的約定次數。

　　針對勞動(dòng)合同制度轉制過(guò)程中，一些用人單位與原固定工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)約定試用期，以及用人單位對在崗勞動(dòng)者進(jìn)行轉崗時(shí)，與勞動(dòng)者約定試用期損害勞動(dòng)者權益的現象，《勞動(dòng)合同法》明確規定：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

　　3.規定不得約定試用期的情形。

　　針對一些用人單位借完成一定工作任務(wù)為期限規避法律不簽勞動(dòng)合同的情況和一些用人單位短期使用勞動(dòng)者不簽訂勞動(dòng)合同的做法，《勞動(dòng)合同法》明確規定：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)三個(gè)月的，不得約定試用期。另外，非全日制用工也不得約定試用期。

　　4.規定了試用期約定不成立的情形。

　　針對某些用人單位先“試用”勞動(dòng)者，然后再以勞動(dòng)者不符合勞動(dòng)條件為由任意辭退勞動(dòng)者的情況，《勞動(dòng)合同法》明確規定：試用期包含在勞動(dòng)合同期限內。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

　　5.試用期勞動(dòng)者工資的保障。

　　針對用人單位在試用期期間任意壓低勞動(dòng)者工資甚至不支付工資的現象，《勞動(dòng)合同法》第二十條規定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

　　《勞動(dòng)合同法》第二十二條第三款規定：用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報酬。

　　6.試用期間勞動(dòng)合同的解除。

　　《勞動(dòng)合同法》第二十一條規定，在試用期中，除勞動(dòng)者有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，即在試用期被證明不符合錄用條件、嚴重違反用人單位規章制度、嚴重失職給用人單位造成嚴重影響等情況，用人單位不得隨意解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者說(shuō)明情況。

　　7.違反試用期規定的法律責任。

　　《勞動(dòng)合同法》第八十三條規定：用人單位違反本法規定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正；違法約定試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

　　《勞動(dòng)合同法》問(wèn)答

　　試用期是個(gè)特殊的勞動(dòng)合同期限

　　試用期在勞動(dòng)關(guān)系的建立過(guò)程中很普遍。試用期實(shí)際上屬于勞動(dòng)合同中的協(xié)商條款�！秳趧�(dòng)合同法》在第十七條第一款中規定了勞動(dòng)合同的必備條款，緊接著(zhù)在第二款中規定：“勞動(dòng)合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項�！币虼�，勞動(dòng)合同中的試用期屬于勞動(dòng)合同的協(xié)商條款。也就是說(shuō)用人單位和勞動(dòng)者雙方，既可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，也可以不約定試用期。

　　試用期的本質(zhì)是雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系。根據《勞動(dòng)合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”的規定，只要用人單位與勞動(dòng)者訂立了勞動(dòng)合同的試用期，并且用人單位在實(shí)際上使用了勞動(dòng)者，那么依據上述法律規定，用人單位就與勞動(dòng)者建立了勞動(dòng)關(guān)系。

　　試用期是一個(gè)特殊的勞動(dòng)合同期限。試用期是勞動(dòng)合同中的一個(gè)協(xié)商條款，本身并不是一個(gè)獨立的勞動(dòng)合同，也不是一個(gè)獨立的期限。一般情況下，試用期屆滿(mǎn)，如果勞動(dòng)關(guān)系雙方?jīng)]有異議，被試用者就轉為用人單位的正式員工，享受正式員工的薪酬待遇等；如果有異議，則可以結束勞動(dòng)關(guān)系。

　　試用期內的勞動(dòng)關(guān)系尚處于不穩定狀態(tài)，相對于其他勞動(dòng)合同的解除方式，試用期內勞動(dòng)合同的解除更加靈活一些。在試用期內勞動(dòng)者提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同；用人單位有證據證明勞動(dòng)者不符合錄用條件的，也可以隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系。

　　值得注意的是，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，對用人單位和勞動(dòng)者在試用期內的單方隨時(shí)解除權都進(jìn)行了限制，用人單位在試用期內單方解除勞動(dòng)合同，必須說(shuō)明理由，除有證據證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，勞動(dòng)者有違規違紀違法行為等情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。對勞動(dòng)者而言，按照《勞動(dòng)法》的規定，試用期內可以隨時(shí)單方解除勞動(dòng)合同，但《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，勞動(dòng)者的這一隨時(shí)解除權將受到限制，《勞動(dòng)合同法》規定“勞動(dòng)者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同”。如果勞動(dòng)者不提前三日通知用人單位就解除勞動(dòng)合同，就是違法行為，將要承擔法律責任。

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