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廣告法律問(wèn)題及對策思考提供各類(lèi)畢業(yè)論文!
本文將探討三個(gè)問(wèn)題：廣告管理必須堅持鼓勵與規范并重的方針；當前廣告立法與執法中存在的問(wèn)題；解決問(wèn)題的對策。其中，問(wèn)題與對策將是本文探討的重點(diǎn)。在對重點(diǎn)部分的探討中，又涉及到鼓勵與規范兩個(gè)方面的問(wèn)題。一、廣告管理必須堅持鼓勵與規范并重的方針
在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，廣告的重要作用是無(wú)庸置疑的；同樣，違法廣告的社會(huì )危害也是不容忽視的。國家藥品監督管理局就違法藥品廣告發(fā)布的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監督管理部門(mén)共收回違法藥品廣告批準文號316份，查處未經(jīng)審批刊播、使用失效文號、偽造批準文號等各類(lèi)非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見(jiàn)一斑。
廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內容，其直接結果是將人們置于一個(gè)廣告無(wú)所不在的社會(huì )環(huán)境�；谶@一特征和現實(shí)，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會(huì )危害也同樣得以迅速擴散。因此，既積極鼓勵廣告業(yè)的健康發(fā)展，又嚴格規范廣告行為，防止違法廣告的社會(huì )危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個(gè)方面。
當前我國廣告管理中存在的問(wèn)題也表現為兩個(gè)方面。對廣告活動(dòng)限制太多則不利于廣告業(yè)的發(fā)展；違法廣告大量出現，不僅使廣告受眾深受其害，同時(shí)還關(guān)系到商業(yè)信譽(yù)、經(jīng)濟秩序、法律尊嚴等問(wèn)題。這些問(wèn)題的產(chǎn)生，反映出我國目前在廣告立法和執法當中還存在不足之處。解決這些問(wèn)題，仍有賴(lài)于廣告立法與執法方面的進(jìn)一步完善與改進(jìn)。
二、當前廣告立法與執法中存在的問(wèn)題
我國現行的廣告法律體系主要包括以下三個(gè)效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費者權益保護法》等相關(guān)法律中有關(guān)廣告的內容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關(guān)行政法規中有關(guān)廣告的內容；三是有關(guān)廣告管理的行政規章。我國目前的廣告監督管理機關(guān)主要是工商行政管理部門(mén)，另外，有關(guān)行政部門(mén)對相應的廣告（如藥品監督管理部門(mén)對藥品廣告、農業(yè)行政部門(mén)對種子廣告等）都負有一定的管理職責。目前的立法體系和執法機制存在的主要問(wèn)題有：
(一)法律與行政法規的協(xié)調問(wèn)題
制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現行有效的法律、行政法規。但《廣告法》的調整對象僅限于商業(yè)廣告，《廣告管理條例》則調整所有形式的廣告，這就有個(gè)協(xié)調的問(wèn)題。舉例來(lái)說(shuō)，《廣告法》對酒類(lèi)廣告僅要求其內容必須符合衛生許可的事項，并不得使用醫療用語(yǔ)或與藥品混洧的用語(yǔ)。但《廣告管理條例》卻規定只有獲得國家級、部級、省級各類(lèi)獎的優(yōu)質(zhì)名酒，經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關(guān)于標明獲獎的商品廣告應當在廣告中注明頒獎部門(mén)的規定，以及標明優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品稱(chēng)號的商品廣告應當在廣告中注明授予稱(chēng)號部門(mén)的規定等等，同《廣告法》中關(guān)于廣告不得使用國家機關(guān)名義的規定，都有一個(gè)協(xié)調的問(wèn)題。
（二）廣告管理行政規章的效力問(wèn)題
規章包括國務(wù)院部門(mén)規章和地方政府規章，本文僅討論國務(wù)院部門(mén)規章的問(wèn)題。
從嚴格意義上講，規章不屬于法的范疇，但依法制定的規章卻具有法的效力。依據《立法法》的規定，規章應當符合下列基本要求：規章的制定必須以法律、行政法規、國務(wù)院的決定或命令為依據；規章的內容不得超過(guò)本部門(mén)的權限范圍；規章規定的事項應當屬于執行法律、行政法規、國務(wù)院的決定或命令的事項；規章不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。規章的效力必須依據上述基本要求來(lái)確定。目前有關(guān)廣告管理的規章并不完全符合上述要求�，F就其無(wú)效之情形舉例詳述之。
1、沒(méi)有法律依據的規章無(wú)效�！斗康禺a(chǎn)廣告暫行規定》第一條規定：發(fā)布房地產(chǎn)廣告，應當遵守《廣告法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及國家有關(guān)廣告監督管理和房地產(chǎn)管理的規定。該規定純屬畫(huà)蛇添足，因為依法辦事乃是不言之理、當然之義。而且，相關(guān)法律法規既未對房地產(chǎn)廣告作出特別規定，也未授權工商行政管理部門(mén)制定房地產(chǎn)廣告的管理規章。因此，該《規定》是無(wú)效的。
2、規章內容超出部門(mén)權限范圍的無(wú)效�！稄V告顯示屏管理辦法》規定：未經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準，任何單位不得設置廣告顯示屏。該規定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動(dòng)，而顯示屏則是一種媒介或設施。工商行政管理機關(guān)只是廣告監督管理機關(guān)，而不是廣告媒介監督管理機關(guān)。廣告顯示屏在設置完成之前，其設置者與工商行政管理機關(guān)之間根本不存在廣告監督管理關(guān)系。因此，規定廣告顯示屏的設置須經(jīng)工商行政管理機關(guān)批準，顯然超出了其權限范圍�！掇k法》第九條關(guān)于廣告顯示屏播放非廣告信息（新聞、電影、電視劇等）的規定，也存在類(lèi)似的情況。
3、規章規定的事項應當屬于執行事項，而不得創(chuàng )設新的行為規范�！端幤窂V告審查標準》規定治療腫瘤的藥品不得發(fā)布廣告，但廣告、藥品管理等方面的法律法規并沒(méi)有此項禁止性規定。因此，禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執行事項，而是新的行為規范。該項規定不僅直接違反了《廣告法》關(guān)于廣告行為的禁止和廣告內容的審查必須以法律、行政法規為依據的原則，同時(shí)，由規章來(lái)創(chuàng )設行為規范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因為“依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分，反映了行政機關(guān)運作方式的基本特征，……是從全局上、長(cháng)遠上統管各級政府和政府各部門(mén)的各項工作的”。②也就是說(shuō)，對行政機關(guān)而言，法未規定不可為，行政行為對個(gè)人權利的限制不得超出法律法規規定或授權的范圍。
4、與憲法、法律、行政法規相抵觸的規章無(wú)效。關(guān)于戶(hù)外廣告問(wèn)題，《廣告法》明確規定：戶(hù)外廣告的設置規劃和管理辦法，由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城市建設、環(huán)境保護、公安等有關(guān)部門(mén)制定�！稄V告管理條例》也有類(lèi)似的規定。由國家工商行政管理局單獨發(fā)布《戶(hù)外廣告登記管理規定》，顯然違反了上述規定。
（三）廣告管理中的行政審批問(wèn)題
在法律層面上，《廣告法》就行政審批問(wèn)題確立了非常明確的原則，即審批的設立和審查的依據必須是法律、行政法規。根據此項原則，凡在法律、行政法規之外設立的審批事項和審查標準都是無(wú)效的。舉例來(lái)說(shuō)，煙草廣告無(wú)疑是一種受到嚴格限制的特殊廣告，但法律、行政法規只是禁止在特定媒介和特定場(chǎng)所發(fā)布煙草廣告，并未完全禁止煙草廣告。因此，在法律、行政法規禁止范圍之外的媒介和場(chǎng)所發(fā)布煙草廣告，應當是允許和不受限制的�！稛煵輳V告管理暫行辦法》要求發(fā)布煙草廣告須經(jīng)一定級別的廣告監督管理機關(guān)批準，顯然違反了上述原則。
在監管層面上，把行政審批作為廣告監管的一種方式是可以的，但這卻是典型的計劃經(jīng)濟管理思維，不能適應市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的需要。國務(wù)院已經(jīng)明確要求：“加快清理政府審批事項，大幅度減少行政性審批，主要發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎作用。對沒(méi)有法律、法規依據，或可以用市場(chǎng)機制代替的行政審批，堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批，要程序公開(kāi)，手續簡(jiǎn)便，除法定規費外，一律不得收費�！雹蹚V告管理中的行政審批問(wèn)題也應依此精神進(jìn)行精簡(jiǎn)和改革。
（四）廣告關(guān)系中的民事責任問(wèn)題
《廣告法》中對民事責任的規定是不完善的。首先，將承擔民事責任的前提確定為“發(fā)布虛假廣告”，不能解決全部違法廣告的民事責任問(wèn)題，因為虛假廣告與違法廣告兩個(gè)概念的外延是不同的；其次，將承擔民事責任的條件確定為“使購買(mǎi)商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權益受到損害”，不能解決受到違法廣告侵害但卻沒(méi)有購買(mǎi)商品或接受服務(wù)的廣告受眾的權利保護問(wèn)題，而這正是《廣告法》應當解決的問(wèn)題，因為消費者在購買(mǎi)商品或接受服務(wù)時(shí)如果受到欺騙和誤導，僅依據合同關(guān)系就可以追究對方的民事責任；第三，規定社會(huì )團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務(wù)，使消費者的合法權益受到損害的，應依法承擔連帶責任，這是非常必要的，但應負連帶責任的推薦者不應限于社會(huì )團體和其他組織，而應包括所有單位和個(gè)人。該規定將個(gè)人推薦者排斥在責任主體之外是毫無(wú)道理的。
由廣告主來(lái)承擔違法廣告的民事責任是正確的，因為廣告主是廣告的發(fā)起者，合法廣告的利益直接歸于廣告主，違法廣告的責任也應當由廣告主來(lái)承擔。廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者只是在“明知或應知”廣告違法仍設計、制作、發(fā)布的情況下才依法承擔連帶責任。認定“明知或應知”的依據應當是《廣告法》中關(guān)于廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者依據法律、行政法規“查驗有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內容”的規定，只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內容”之義務(wù)，就可以在違法廣告中免責。因為要求廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者在事實(shí)上確認廣告內容和證明文件的真偽，超出了其能力范圍，是不現實(shí)的。至于廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者不能提供廣告主真實(shí)名稱(chēng)和地址的，應當先行承擔全部責任，但應賦予其向廣告主追償的權利。
（五）廣告執法機制的問(wèn)題
違法廣告的大量存在同執法機制有很大關(guān)系。從客觀(guān)上講，工商行政管理部門(mén)作為廣告監督管理機關(guān)，其人員編制是有限的，具體到廣告執法職能機構，人員就更少。但廣告卻是無(wú)處不在的。以有限的人員去監管無(wú)處不在的廣告，其結果是顯而易見(jiàn)的。從主觀(guān)上講，僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來(lái)實(shí)施對廣告的監管是不能適應現實(shí)要求的。依靠擴大執法隊伍來(lái)加強廣告監管，既不現實(shí)，又非治本之策。因此嚴格執法，依法加強廣告監管，必須要有新的思維，新的機制。
三、解決問(wèn)題的對策
（一）修改完善廣告法律法規，建立權威、統一、協(xié)調的法律法規體系�！稄V告法》權威性較高，但僅調整商業(yè)廣告�！稄V告管理條例》比較全面，但沒(méi)有明確廣告的含義，而這卻是關(guān)系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問(wèn)題。明確廣告的含義應當表述廣告行為的基本特征，而不論其通過(guò)何種媒介發(fā)布。比如，凡是直接或間接通過(guò)一定媒介宣傳其企業(yè)、商品或服務(wù)，向不特定的社會(huì )公眾告知特定事項等，均應視為廣告。至于公益廣告，可通過(guò)特別規定界定其特征。權威、統一、協(xié)調的法律法規體系是依法管理廣告的基礎。
（二）寬嚴適度，明確禁止性規范、義務(wù)性規范、許可性規范、任意性規范的界限。禁止性規范是指廣告中不得出現之情形，如商業(yè)廣告不得使用國家機關(guān)的名義等。義務(wù)性規范是指廣告中必須表明之情形，如煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”等。許可性規范是指經(jīng)有關(guān)部門(mén)許可才能發(fā)布廣告之情形，如藥品廣告必須事先經(jīng)有關(guān)部門(mén)審查批準等。任意性規范是指不違背法律、行政法規即應不受限制之情形。上述四種規范應當做到概念科學(xué)、含義清楚、范圍明確。禁止性規范和義務(wù)性規范應當有明確的依據、目的和社會(huì )導向意義。許可性規范的設立必須由法律、行政法規規定之，不得在法律、行政法規之外為廣告設立任何程序性和實(shí)體性規范。設立許可性規范還必須做到“行政機關(guān)行使職權要與經(jīng)濟利益徹底脫鉤”。④因為職權與利益掛鉤，不僅是滋生腐敗的溫床，也是行政權力擴張的源動(dòng)力，而行政權力的擴張必然會(huì )限制和剝奪應當屬于自治、自主范圍內的權利。
（三）突出誠實(shí)信用原則的重要地位。在廣告立法和執法中突出誠實(shí)信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據，而且有重要的認識基礎。廣告在本質(zhì)上屬于一種民事行為，具體說(shuō)屬于一種要約邀請或要約行為。誠實(shí)信用原則不僅在《廣告法》中有明確規定，而且也是民法的一項重要原則（有人稱(chēng)之為霸王條款）。同時(shí)，在主觀(guān)認識方面，廣告受眾可以對廣告內容的真實(shí)情況一無(wú)所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實(shí)情況的掌握應當是最全面、最準確、最客觀(guān)的。有鑒于此，我們可以引用誠實(shí)信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導”等問(wèn)題。當然廣告主也要因此而承擔更為嚴格的責任，但這卻是十分必要的。
（四）建立規范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區別在于廣告違法行為的公開(kāi)性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。建立這一制度必須解決四個(gè)問(wèn)題：一是要有明確的受理機關(guān)和舉報方式，以解決向誰(shuí)舉報和如何舉報的問(wèn)題；二是要有負責的查處結果反饋公告制度，這是對舉報者負責態(tài)度的對應；三是應有必要的物質(zhì)獎勵措施，以調動(dòng)舉報者的積極性；四是應當依舉報者意愿建立相應的保密制度。國務(wù)院有關(guān)文件中已經(jīng)規定了類(lèi)似的舉報獎勵制度，可資借鑒。⑤我相信，這將是對廣告活動(dòng)實(shí)施動(dòng)態(tài)監管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。
（五）賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個(gè)方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀(guān)存在的。其次，違法廣告必然會(huì )有社會(huì )危害性，否則法律不應確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會(huì )有害的行為；它只能規定對于社會(huì )有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三，廣告受眾在受到違法廣告侵擾時(shí)出現的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權利受到侵害的客觀(guān)表現。權利受到侵害，就應當明確權利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權利的性質(zhì)，可依據《廣告法》關(guān)于“廣告內容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來(lái)確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權，在法理上是可行的，在實(shí)踐中是有益的。
綜上所述，只有切實(shí)解決當前廣告立法和執法中的問(wèn)題，做到依法做廣告，依法管廣告，才能使廣告業(yè)在法治軌道上健康發(fā)展，才能充分發(fā)揮廣告在社會(huì )主義物質(zhì)文明建設和精神文明建設中的積極作用，同時(shí)，也才能使社會(huì )公眾免受違法廣告之害。
①《法制日報》，2001年7月11日第三版。
②《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，1999年11月8日。
③《國務(wù)院關(guān)于整頓和規范市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的決定》，2001年4月27日
④《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，1999年11月8日
⑤《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)中實(shí)行地區封鎖的規定》，2001年4月21日
⑥《革命法制與審判》，法國，羅伯斯比爾。
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