可流轉的國家土地使用權制度的創(chuàng )立

（一）土地國家所有的必要性

　　城市土地歸國家所有是在社會(huì )主義建設過(guò)程中逐漸形成的，是與計劃經(jīng)濟體制相適應的土地歸屬制度。在建立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制的過(guò)程中，我國在動(dòng)產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)方面有拍賣(mài)、股份制改造等產(chǎn)權明晰化措施，但在土地方面，國家沒(méi)有將來(lái)也不可能改變全民或國家所有的制度。這主要因為存在著(zhù)繼續保持土地國家所有的必要性。這可以歸結為以下幾點(diǎn)：

　�。�1）土地是天生具有社會(huì )性的資源，任何人的生存發(fā)展均離不開(kāi)土地，從居住到經(jīng)營(yíng)，從工業(yè)到農業(yè)，莫不如此。尤其是農民更是得依靠農地吃飯。而實(shí)現耕者有其田，居者有其地的目標，土地時(shí)常被改造成公有或集體所有。

　�。�2）公有制的基本目的是保障社會(huì )平衡、穩定、持續地發(fā)展，確保人們的基本生存權；而在我們這樣一個(gè)人多地少的、農業(yè)人口占多數的國度，生存權首先要保障人們有機會(huì )獲得土地，保障依靠土地吃飯的農民終生有賴(lài)以生存的根基-土地。因此，徹底地實(shí)行私有，有違公有制的基本目標，公有制基本制度決定我國將長(cháng)期實(shí)行國家所有（和集體所有）。

　�。�3）實(shí)行土地國家所有在某些情形下更有利于國家目的的貫徹，有利于進(jìn)行重點(diǎn)建設和公益設施的建設；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護耕地和生態(tài)環(huán)境等。

　�。�4）古今中外許多事實(shí)也表明，土地的徹底私有化，容易導致社會(huì )矛盾的產(chǎn)生，導致社會(huì )發(fā)展不穩定因素的產(chǎn)生。

　　實(shí)際上，我們也不是為了實(shí)行土地國有，而繼續堅持這樣的原則，關(guān)鍵在于我們可以尋找到與市場(chǎng)經(jīng)濟接軌的土地權屬體制安排。

　�。ǘ�）土地（所有權）不可流轉性與市場(chǎng)流轉需要矛盾及其解決

　　城市土地屬于全民所有，這是我國憲法和法律所規定的基本原則。但是，全民所有得有一個(gè)集中全民意志的機構來(lái)代表全民來(lái)行使；而社會(huì )主義的國家是代表全體人民利益的社會(huì )管理機關(guān)。故而在現實(shí)中全民所有即演變?yōu)閲�家所有�?br>
　　在實(shí)行計劃經(jīng)濟時(shí)期，國家所有的土地直接分配或劃撥給國家機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)和國營(yíng)企業(yè)等組織無(wú)償占有利用的；個(gè)人等私主體一般不可能取得國有土地建立住宅，城市市民住房由國家及國有企事業(yè)單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時(shí)，土地使用權單位或個(gè)人只有占有使用的權利，而沒(méi)有處分或轉讓土地本身的權利。

　　這樣，不僅土地所有權不能流轉，而且土地使用權也不能或不需要流轉。土地雖然也是由各個(gè)單位利用的，但是，土地和土地使用權并沒(méi)有成為一種可處分的財產(chǎn)權利。此時(shí)的土地使用權只是企業(yè)完成國家計劃所配備的必要生產(chǎn)條件，是界定各個(gè)單位實(shí)際利用土地范圍的工具，而不是企業(yè)擁有的資產(chǎn)或財產(chǎn)。土地使用權不能轉讓、出租或抵押，對于任何單位都不是一種真正財產(chǎn)或財產(chǎn)權。這也就是說(shuō)，不管主體的性質(zhì)如何，土地使用權的性質(zhì)是一致的，均是代表國家對土地的使用，這里的使用權即直接體現著(zhù)國家利益。

　　改革開(kāi)放初期，在摸索建立市場(chǎng)經(jīng)濟或商品經(jīng)濟的過(guò)程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉與資源的社會(huì )化配置發(fā)生矛盾，妨礙著(zhù)不動(dòng)產(chǎn)或房地產(chǎn)市場(chǎng)的建立，而且市場(chǎng)需求導致了隱形土地市場(chǎng)出現，使國有土地收益大量流失。為解決國有土地流轉問(wèn)題，國家選擇了繼續保持國家所有權不可流轉，而允許有償方式取得的土地使用權流轉的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場(chǎng)經(jīng)濟相適應的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國能夠在繼續保持土地國家所有的前提下，建立起與市場(chǎng)經(jīng)濟適應的可流轉土地產(chǎn)權制度。

　�。ㄈ�）可流轉的國有土地使用權制度的創(chuàng )立

　　1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規定，增加了土地使用權可以依照法律的規定轉讓等規定；隨后，《土地管理法》也做了相應的修正。由此確立了國有土地使用權有償取得和使用，土地使用權可以轉讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國的國有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權。

　　土地使用權出讓?zhuān)�是指國家以土地所有者的身份通過(guò)與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。按照現行法律規定，中華人民共和國境內外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，除有特別限制外，均可取得土地使用權。而且以出讓方式取得的土地使用權可以轉讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動(dòng)。通過(guò)土地出讓?zhuān)�不僅使國有土地得到分散利用，而且創(chuàng )制了一種可自主處分的民法上的財產(chǎn)權利-使用權，因而使土地（間接地）成為可有限流轉的財產(chǎn)。

　　劃撥土地可以說(shuō)是對計劃體制下形成的使用國有土地現狀的一種默認。這種土地使用權的目的是為了實(shí)現社會(huì )公共利益，因此，劃撥土地使用權一般不得轉讓、出租和抵押。但是，由于現實(shí)中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國家利益，因此，允許在一定條件下轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)改變了劃撥土地使用權的性質(zhì)（具體參見(jiàn)第三節）。

　　有償出讓取得土地使用權制度的創(chuàng )立及其相配套制度建立，形成了一套適應市場(chǎng)經(jīng)濟體制需要的土地產(chǎn)權流轉體制。

　�。ㄋ模┏鲎屚恋厥褂脵嗟男再|(zhì)和法律特征

　　計劃體制下的土地使用權只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財產(chǎn)價(jià)值，而在出讓土地使用權體制下，土地使用權成為具有所有權功能或屬性的財產(chǎn)權。從傳統物權法的觀(guān)點(diǎn)看，出讓土地使用權類(lèi)似于其他國家的地上權，但我國的出讓土地使用權具有更強的獨立性。土地使用權人享有土地所有權人通常所具有的一切權利，只是這種權利存在著(zhù)期限。具體講，我國的出讓土地使用權有如下特征：

　�。�1）土地使用權是一種直接支配土地的物權。土地使用權人享有的是直接占有、使用土地的權利，在性質(zhì)上屬于物權范圍�；�于這種對土地的直接的支配關(guān)系，土地使用權人可以排除任何第三人對土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權法上所講的物上請求權。同時(shí)基于對土地的直接占有利用，使用權人也擁有相鄰地役權等權利。土地使用權人具有傳統物權法給予不動(dòng)產(chǎn)所有權人的相鄰權利。

　�。�2）土地使用權是一種具有較強獨立性的他物權。土地使用權來(lái)源于國家土地所有權，因此它屬于他物權范疇。但我國土地使用權具有較強的獨立性。它不僅可以對抗普通世人，而且可以對抗國家。在出讓合同有效期間，國家不得任意收回土地使用權和非法干預使用權人的使用。只有基于公益需要才允許國家提前收回土地。

　�。�3）土地使用權權能幾乎相當于所有權權能。土地使用權人不僅可以占有使用土地，而且可以轉讓、抵押、出租土地使用權；另外，土地使用權人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權。土地使用權與土地所有權最主要區別是，它存在一定期限，另外需要向國家支付使用金。除了這兩點(diǎn)外，土地使用權的權能基本上相當于土地所有權。我國土地使用權，不僅可以隨建筑物所有權的轉讓、抵押、出租而處分，而且可以獨立

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