證明責任的分配

關(guān)于證明責任的性質(zhì)及構成方面，人們或許有許多不同的觀(guān)點(diǎn)，但作為證明責任本身，不管人們怎樣看待它，它都會(huì )客觀(guān)地起作用，案件事實(shí)真偽不明所產(chǎn)生的不利后果總是客觀(guān)存在的。在證明責任理論中比認識證明責任更重要或更具有實(shí)際意義的是證明責任的分配。證明責任作為裁判規范指示法官在案件事實(shí)真偽不明時(shí)如何作出裁判，證明責任（客觀(guān)證明責任）規范的實(shí)質(zhì)是在案件事實(shí)不明的場(chǎng)合，誰(shuí)最終應當承擔不利后果。證明責任分配理論要研究和探討的正是應當根據什么因素來(lái)決定誰(shuí)應當承擔不利后果，以及為什么要由這一方當事人承擔不利后果，而不由相對方承擔，并且根據這一因素或這些因素來(lái)決定誰(shuí)承擔不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然證明責任是一種規范，那么它就應當與其他任何規范一樣，滿(mǎn)足公平、正義這一基本要求。

　　大陸法系訴訟理論之所以復雜得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥著(zhù)各種各樣的學(xué)說(shuō)和觀(guān)點(diǎn)，這些學(xué)說(shuō)觀(guān)點(diǎn)相互之間有些相互補充，有些又相互排斥，整個(gè)理論空間成了各種學(xué)說(shuō)爭論的戰場(chǎng)，同時(shí)各種學(xué)說(shuō)的創(chuàng )立也反映了法學(xué)家們超人的才智。這種由各種學(xué)說(shuō)構成理論的現狀和歷史的現象，恐怕只有在大陸法系中才能見(jiàn)到。在英美法系卻似乎顯得要恬靜得多，英美法系的訴訟法學(xué)家更注重實(shí)際而不囿于概念和理論。他們不喜歡學(xué)究氣與英美法系判例的實(shí)務(wù)性、靈活性不無(wú)關(guān)系。因此，關(guān)于證明責任分配的學(xué)說(shuō)幾乎就是大陸法系各種證明責任分配的學(xué)說(shuō)。

　　一、羅馬法中的證明責任分配原則

　　證明責任分配的法則和許多法律原則一樣，起源于羅馬法。在羅馬法初期，人們對證明責任的認識僅限于提供證據的責任，即主觀(guān)上的證明責任。還沒(méi)有客觀(guān)證明責任的概念。法官不考慮待證事實(shí)真偽不明的情況下，應當由誰(shuí)來(lái)承擔不利后果的問(wèn)題。盡管當時(shí)肯定也存在事實(shí)真偽不明的情況，但這些問(wèn)題不是羅馬訴訟中的主要問(wèn)題。[1]所以，關(guān)于證明責任的規范主要解決的是對案件事實(shí)應當由哪一方當事人提出證據加以證明的問(wèn)題。

　　法學(xué)家們提出了分擔舉證責任的兩條原則：（1）“原告應舉證”：“原告不盡舉證責任時(shí)，應作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責任時(shí)，被告就應以反證推翻原告所提出的證據”。當時(shí)，提出這樣的證明責任分配原則應當說(shuō)是比較自然的。因為原告通常是主張權利的一方，主張權利就應當提出權利的事實(shí)依據。（2）“提出主張的人有證明責任。否定的人沒(méi)有證明責任”（eiincumbitprobatio，quidicit，nonquineget）�！案鶕�事物的性質(zhì)，否定無(wú)須證明”（cumperrerumnaturamnegantisnullaprobationsit）。這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”（affirmantiincumbitprobationonneganti）。[2]這兩個(gè)原則在實(shí)際運用中，并不是恒定為以前一原則為主，后一原則為輔。也有以后一原則為主，前一原則為輔的。差異在于人們對原則的認識不同。因為，這兩個(gè)原則，前者是從當事人的性質(zhì)來(lái)劃分的；后者是從主張者與證明責任的關(guān)系上來(lái)劃分的。

　　羅馬法的這些原則經(jīng)過(guò)羅馬法注釋法學(xué)家時(shí)期，[3]德國普通法時(shí)期，[4]逐漸演化成了大陸法系現代證明責任分配的學(xué)說(shuō)。尤其后一條原則引導出了主張肯定事實(shí)（積極事實(shí)）的人承擔證明責任，主張否定事實(shí)（消極事實(shí)）的人不承擔證明責任這樣的理論，并演變?yōu)榇箨懛ㄏ惮F代證明責任分配學(xué)說(shuō)-待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)的基本指導思想是根據證明事實(shí)的難易程度來(lái)決定證明責任的分擔。從這里我們看到羅馬法原始的證明責任分擔法則對后世的巨大影響。在德國，經(jīng)過(guò)萊昂哈德、羅森貝克的發(fā)展繼承，在美國，經(jīng)過(guò)塞耶、威克曼發(fā)展繼承，使現代證明責任理論最終被創(chuàng )立。

　　二、德國民法典制定前后的證明責任分配學(xué)說(shuō)

　　19世紀德國民法典制定前，在德國證明責任分配的學(xué)說(shuō)主要有消極事實(shí)說(shuō)，外界事實(shí)說(shuō)、推定說(shuō)、因果關(guān)系說(shuō)、基礎事實(shí)說(shuō)和特別要件說(shuō)。[5]消極事實(shí)說(shuō)、外界事實(shí)說(shuō)和推定說(shuō)可以統稱(chēng)為“待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)”。

　�。ㄒ唬┐�證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)（要證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)）的基本思路是根據要證事實(shí)證明的難易，決定證明責任的分配。具體做法是將事實(shí)按某種標準加以分類(lèi)，以明確對哪些事實(shí)須承擔證明責任，而對哪些事實(shí)無(wú)須承擔證明責任。依劃分的標準不同可分為消極事實(shí)說(shuō)、外界事實(shí)說(shuō)。消極事實(shí)說(shuō)（Negativentheorie）是將待證事實(shí)分為積極事實(shí)說(shuō)和消極事實(shí)說(shuō)，主張積極事實(shí)的人應承擔證明責任，主張消極事實(shí)的人則不承擔證明責任。積極事實(shí)即肯定事實(shí)，也就是主張存在某種事實(shí)。消極事實(shí)即否定事實(shí)，也就是主張不存在某種事實(shí)。主張消極事實(shí)說(shuō)的人認為，積極的事實(shí)容易證明，也能夠證明。消極事實(shí)則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒(méi)有認可”、“沒(méi)有注意”、“無(wú)過(guò)失”、“不作為”、“沒(méi)有到期”。這一類(lèi)消極事實(shí)就很難證明，強迫主張消極事實(shí)的人承擔證明責任必然有失公正。消極事實(shí)說(shuō)直接來(lái)源于羅馬法否定者無(wú)須舉證的原則。消極事實(shí)說(shuō)現在已為人們所拋棄，因為此說(shuō)存在以下兩個(gè)重要缺陷。

　　其一，消極事實(shí)說(shuō)的運用常常建立在將要證事實(shí)進(jìn)行劃分的基礎之上，因而，能否正確劃分決定了該學(xué)說(shuō)的命運。然而，明確消極事實(shí)與積極事實(shí)的界限常常是困難的，往往只是轉換一下表述的方式，就會(huì )使原被以為是消極事實(shí)的事實(shí)魔術(shù)般地變成積極事實(shí)，積極事實(shí)則又可隨意地轉換為消極事實(shí)。例如作為法律主要要件的“善意”是積極事實(shí)還是消極事實(shí)就難以確定；因為“善意”可以以否定的方式表述為“非明知”。這樣當事人為了避免承擔證明責任就可以將肯定表述轉變?yōu)榉穸ū硎�，使證明責任無(wú)法具體落實(shí)。盡管有學(xué)者認為不能以事實(shí)的表面形式來(lái)確定是消極事實(shí)還是積極事實(shí)，而應該按其實(shí)質(zhì)是消極的還是積極的來(lái)確定，以此避免上述缺陷。而“善意”為積極事實(shí)、“而非明知”為消極事實(shí)只是按形式標準得出的結論，自然是不正確的。但問(wèn)題又轉化為究竟形式和實(shí)質(zhì)的區別何在？實(shí)質(zhì)的區分標準又是什么這些更復雜的問(wèn)題。

　　其二，消極事實(shí)說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)是根據證明的難易程度決定證明責任的分配，但由于此說(shuō)將某類(lèi)事實(shí)證明的難易作出了過(guò)于絕對化的規定，使該學(xué)說(shuō)走進(jìn)了死胡同。一般地講消極事實(shí)的證明確有一定的困難，但不能說(shuō)絕對不能證明，在某些情況下其證明的難易程度與積極事實(shí)的證明完全相同。最典型的是對“不在場(chǎng)”這一消極事實(shí)的證明，只要有在場(chǎng)證人存在便能輕易予以證明。[6]

　　在待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)這一體系中，外界事實(shí)說(shuō)是另一分支學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)將事實(shí)分為外界事實(shí)和內界事實(shí)兩大類(lèi)，主張外界事實(shí)的人應承擔證明責任，主張內界事實(shí)的人不承擔證明責任。因為內界事實(shí)的證明是相當困難的。所謂外界事實(shí)是指人的五官能體察的事實(shí)，如物的大小、顏色、運動(dòng)方式等等。所謂內界事實(shí)指人的心理狀態(tài)，如知與不知、故意與惡意

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