舉證責任的分配與適用

1999年1月23日上午10點(diǎn)，顧某在上海工藝美術(shù)商廈購買(mǎi)一顆標簽上注明“天然黃水晶球”的工藝品。顧某當時(shí)要求鑒定，但售貨小姐表示：“你去鑒定吧，有什么問(wèn)題找我們�！鳖櫮秤谑腔�了2944元將球買(mǎi)下，并得到發(fā)票和信譽(yù)卡。信譽(yù)卡上寫(xiě)明：“假一賠十”。此后，顧某隨即前往城隍廟的豫園上海珠寶測試鑒定處進(jìn)行了鑒定。鑒定書(shū)寫(xiě)明：“球重289.8克，直徑58.6mm，方解石”。據此，當日下午13點(diǎn)時(shí)，顧某要求商家按信譽(yù)卡上的承諾賠償，但交涉未果。同年
在法庭上雙方爭議的焦點(diǎn)是：顧某拿去鑒定的假水晶球是否就是被告出售的產(chǎn)品？被告主張“此球非彼球”，原告則主張“此球乃彼球”。而雙方又都難以確切證明自己的主張。
上海一審法院認為，根據“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，顧某必須拿出令人信服的證據，故判顧某敗訴。二審法院仍持此觀(guān)點(diǎn)，維持原判。
筆者認為，此案的判決是存有疑問(wèn)的。由于此案件——球是否還是原來(lái)的球這一爭點(diǎn)是某種難以查明的事實(shí)，而這種事實(shí)又需要有人加以舉證證明，但事實(shí)上無(wú)論對原告還是被告來(lái)說(shuō)，舉證證明均是十分困難的。所以此時(shí)，無(wú)論法院將舉證的責任推向誰(shuí)，誰(shuí)就將面臨舉證不能的情形，從而不得不面對巨大的敗訴風(fēng)險。因此，在這種情況下就涉及到一個(gè)十分關(guān)鍵的問(wèn)題，即舉證責任規則如何客觀(guān)合理地進(jìn)行分配與適用的問(wèn)題。而對此案，筆者的疑問(wèn)也正是法院是否合理地適用了舉證責任規則。
舉證責任實(shí)質(zhì)上包含兩方面的內容：一是當事人向法院或陪審團提供證據的責任，相當于大陸法系上的行為意義上的舉證責任；二是辯論終結時(shí)，當事人因案件事實(shí)真偽不明而承擔的訴訟不利益，相當于大陸法系上的結果意義上的舉證責任。
在這兩者中，結果意義上的舉證責任是本質(zhì)，行為意義上的舉證責任不過(guò)是結果意義上的舉證責任的投影而已。當事人主張有利于自己的事實(shí)并為了避免承擔結果意義上的舉證責任，理應由其承擔行為意義上的舉證責任。這種分擔應當說(shuō)是合理而公正的。
但對這種分擔，我們需要明確的是結果意義上的舉證責任是不能隨便發(fā)生作用的。只有當待證事實(shí)在已經(jīng)窮盡一切合法、可能的證明手段之后仍處于真偽不明時(shí)，才確切地產(chǎn)生效力。在實(shí)踐中，有的法官對此理解不深，在審理中一碰上認為查不清的事實(shí)就武斷的適用結果意義上的舉證責任，從而導致出現片面化、極端化的傾向。
首先，應當明白這里的窮盡一切合法、可能的手段，不僅針對當事人而言，即當事人應盡力提供證據，促使法官心證的形成，而且也包括受案的法官。也就是說(shuō)，法官并不能片面地理解舉證責任，一味地將舉證責任推向當事人，從而過(guò)于消極地面對待證事實(shí)。因為法官需要努力形成心證，所以，適當積極地面對待證事實(shí)，全面審視案件，客觀(guān)運用推理，對心證的形成應當說(shuō)是必要且不可或缺的。
其次，這里所說(shuō)的真偽不明產(chǎn)生的前提條件是：原告提出了有力的本證；被告亦提出了實(shí)質(zhì)性的反證；對爭議的事實(shí)有證明的必要，自認的、無(wú)爭議的、眾所周知的事實(shí)無(wú)須證明；用盡合法的、可能的證明手段，法官仍無(wú)法獲得心證；口頭辯論已經(jīng)結束，而心證不足的情形仍無(wú)法改變。只有這些條件同時(shí)成就時(shí)，結果意義上的舉證責任才發(fā)生效力。同時(shí)，在這些條件中又還包含了對證明標準的要求，即原告的本證必須是有力的，必須達到使法官確信該事實(shí)的存在具有高度蓋然性的程度。被告若想反駁、推翻原告的證據或使原告的證據處于難以采信的境地，也應提出實(shí)質(zhì)性的能動(dòng)搖法官對高度蓋然性確信的證據。如果僅僅是口頭上的否認，而無(wú)有力的證據加以證明，縱然此時(shí)被告提出的主張看似難以查清，法官仍應認定原告主張的事實(shí)成立，而非真偽不明，結果意義上的舉證責任不發(fā)生作用。
本案中，筆者認為原告顧某已然提供了有力證明自己主張的證據。首先，原告提供了買(mǎi)球時(shí)的發(fā)票及信譽(yù)卡，證明自己確實(shí)在一定的時(shí)間、地點(diǎn)與特定的對象有過(guò)交易行為；其次，原告提供了專(zhuān)業(yè)鑒定處對球的鑒定結論，證明了自己提出的“球為假球”的主張。根據這兩項證據，再結合當事人所述的事情發(fā)生的全過(guò)程（雙方對當時(shí)原告要求鑒定，下午原告與被告進(jìn)行交涉等事實(shí)并無(wú)異議），得出顧某在商廈所購貨物為假貨的結論，應當說(shuō)是不難的。這種蓋然性依通常的認識是存在的，并且足以達到舉證責任規則中所要求的標準。所以原告的主張初步成立。也就是說(shuō)，此時(shí)原告行為意義上的舉證責任已告一段落，行為意義上的舉證責任已隨著(zhù)原告舉證的完成而轉移到了被告一方。那么作為被告的商廈是否提供了足以動(dòng)搖原告證據可采信的證據呢？沒(méi)有。被告的否認性主張中包含有兩層意思：一是否認原告在被告處買(mǎi)的球是假球。這是針對原告提出所購之球為假球的事實(shí)主張的反駁；二是被告主張原告所持之球是被“調了包”的球，不是原先原告在被告處所購之球。這是一個(gè)新的有利于被告的事實(shí)主張。上述被告第一層意思中的口頭反駁，與原告提供的強有力的假球鑒定結論相比，顯然無(wú)法推翻原告的證據。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主張，依據“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，理應由被告承擔行為意義上的舉證責任。但被告并沒(méi)有提供任何證據，更不用說(shuō)有力的證據了。由于被告沒(méi)能完成已轉移到由其承擔的行為意義上的舉證責任，所以，此時(shí)結果意義上的舉證責任不應發(fā)生作用。應認定原告主張的事實(shí)成立，由被告承擔敗訴結果。
一、二審法院之所以將行為意義上的舉證責任推向原告，一是因為其沒(méi)能確切認識到行為意義上的舉證責任已然轉移，片面理解“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則；二是沒(méi)能在事實(shí)認定進(jìn)入僵持階段之前清楚地認識到，是被告主張了新的事實(shí)，而非原告；三是沒(méi)能全面審視案件，適當進(jìn)行推理，認定過(guò)程過(guò)于消極；四是沒(méi)有確切理解蓋然性的含義及標準；五是沒(méi)有注意到其心證的結論明顯有違心證形成的限制條件——結論不能有悖于通常的社會(huì )經(jīng)驗規則。
所謂蓋然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事糾紛中，舉證責任規則要求，只要因果之間具有初步的、一定程度的可能性時(shí)，法官就可以對其予以認可。而這種可能性的認定，一般以大眾依據常理認為很有可能發(fā)生為準。必然性的證明如果可能當然好，但事實(shí)上不現實(shí)，在處理民事糾紛中也沒(méi)有這個(gè)必要。
從一般的交易習慣而言，顧客購物后取得的發(fā)票或小票就是其向商家主張更換、退貨或其他權利的依據。行使這些權利并不以權利人證明“此貨乃彼貨”為前提條件。相反，這種問(wèn)題往往由商家提出并由其舉證說(shuō)明“此貨非彼貨”的原因。如現實(shí)中常有一些顧客事后在主張權利時(shí)找錯了對象。此時(shí)賣(mài)方就會(huì )對此提出異議，告知其此貨并非是其所賣(mài)。舉證說(shuō)明包括讓其看一看自己出售的樣品，以示自己出售的貨物中并沒(méi)有對方所說(shuō)的物品；盡量讓對方回憶購物的確切地點(diǎn)，從而排除貨是在此所購等等。這些說(shuō)明，買(mǎi)賣(mài)中的一般做法是，由買(mǎi)方拿著(zhù)憑據（發(fā)票或小票等）和所購之物前往賣(mài)方處主張權利，并不需要證明“此貨乃彼貨”，這是現實(shí)中的常理。由此可見(jiàn)，大眾對“此貨乃彼貨”的蓋然性認可遠遠大于對“此貨非彼貨”的蓋然性認可。而當賣(mài)方主張“此貨非彼貨”時(shí)，其是對常理的否定，則理應負有證明或說(shuō)明的責任。
如果像一、二審法院認定的那樣，消費者在主張權利時(shí)需要先對貨物的真實(shí)性進(jìn)行證明，那么將實(shí)際上剝奪消費者在大部分情形下行使諸如要求修理、更換、退貨、傷害賠償等一系列基本的權利。如此將使消費者在交易中背負過(guò)重的責任，不利于交易的發(fā)展和權利

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