法經(jīng)濟學(xué)視角下看國際商事仲裁的性質(zhì)分析論文
如何對國際商事仲裁進(jìn)行定性，是一個(gè)基礎性的重要問(wèn)題，不僅能對實(shí)踐產(chǎn)生的一定的指導作用，也會(huì )對一國的司法制度和仲裁制度產(chǎn)生重要影響。在滿(mǎn)足“理性人”的前提下，面對各國學(xué)界對國際商事仲裁的性質(zhì)的幾種成熟的學(xué)說(shuō)，本文試圖從法經(jīng)濟學(xué)的角度來(lái)分析國際商事仲裁的性質(zhì)。
一、國際商事仲裁的經(jīng)濟特征
(一)仲裁成本
國際商事仲裁的成本是指在國際商事仲裁過(guò)程所產(chǎn)生的費用，既包括仲裁雙方當事人的私人成本，也包括仲裁機構或組織的公成本，本文主要分析私人成本。私人成本主要包含了當事人為使仲裁順利進(jìn)行而支付的、或為商事仲裁結果偏向有利于己方的成本，機會(huì )成本、信息成本，甚至包括了一定的沉沒(méi)成本。
具體來(lái)說(shuō)，一部分成本是仲裁雙方當事人為仲裁進(jìn)行而支付的仲裁費用，這部分費用除仲裁機構收取的仲裁費用外，還包括因仲裁當事人的跨國性而支付的工資費用、住宿費用、生活費用、差旅費用等。
在國際商事仲裁中，機會(huì )成本則是指仲裁雙方當事人在選擇商事仲裁來(lái)解決其間的爭議糾紛時(shí)而放棄的其他解決爭議的手段，如情形一，選擇民事訴訟方式來(lái)解決;情形二，選擇其他ADR方式，如調解、協(xié)商、斡旋、談判等方式來(lái)解決，情形三，非法手段來(lái)解決;情形四，消極旁觀(guān)，寧愿自己利益受損，不解決。國際商事仲裁是這幾種情形的替換手段。
波斯納認為信息成本是存在的，信息成本包括兩種:取得信息的成本和吸收并處理信息的成本。在國際商事仲裁中，仲裁雙方當事人為使利己的仲裁結果出現，會(huì )拼命收集有利于己方而不利于對方的信息，在最可能多和優(yōu)的收集到這些預設信息后，還要整理歸類(lèi)提煉。
另外，在仲裁整個(gè)過(guò)程中，仲裁雙方當事人投入的大量的時(shí)間、半青力，姑且把其歸入己經(jīng)發(fā)生的不可收回的支出一一沉沒(méi)成本，不僅難以計量，而且不可能如金錢(qián)般得到救濟補償。
按照“最大化原則”，仲裁雙方當事人都會(huì )為了利益“最大化”，或為得到賠償，或為不予賠償而不斷投入仲裁成本，但邊際成本在仲裁中同樣適用，隨著(zhù)成本的追加，當事人所獲得的利益會(huì )不斷擴大，但是其總的利益是一定的，當事人追加再多的成本，總的利益不會(huì )增長(cháng)。因此，遵循成本的邊際效應原理，決定了當事人投入仲裁成本的量是有上限的，特別是當達到相對少的成本換回相對最大的利益或成本開(kāi)始高于利益時(shí)，都決定了當事人不會(huì )再投入成本。
(二)重視效率
按照波斯納的觀(guān)點(diǎn)，效率指的是在一種狀態(tài)下總收益和總成本之間的關(guān)系，用以表示使價(jià)值最大化的資源配置。在國際商事法律關(guān)系中，仲裁雙方當事人所追求的資源無(wú)非是時(shí)間和金錢(qián)，這也是國際商事仲裁的優(yōu)勢。
仲裁的高效取決于以下幾點(diǎn):第一，仲裁員素質(zhì)的專(zhuān)業(yè)性。當事人選擇的國際商事仲裁員一般不僅精通法律，而且其具有的專(zhuān)業(yè)知識會(huì )與所涉案件緊密聯(lián)系，因此在信息資料的收集整理上更高效，更有針對性。另外，由于爭議的有效解決，當事人處于在仲裁解決爭議未果轉而又尋求其他救濟手段的困境的機率得到控制。這就如同針對某專(zhuān)門(mén)品牌車(chē)型的汽車(chē)4S店和普通的汽車(chē)修理店在對處理某專(zhuān)門(mén)品牌車(chē)型的汽車(chē)故障時(shí)，其不同的處理能力在面對相同的汽車(chē)故障，差異是存在的。第二，仲裁員、仲裁地、仲裁的準據法、仲裁程序的自由性。自由選擇并不僅僅是當事人意思自治的表現，同樣它事關(guān)爭議解決效率的高低。仲裁員就不再贅述，而仲裁地的自由選擇意味著(zhù)當事人除考慮差旅費用可以就近選擇外，也可以基于安全等其他因素進(jìn)行選擇。仲裁的準據法同樣如此，即使與本國并無(wú)關(guān)系。而仲裁程序也可以基于當事人的意愿進(jìn)行簡(jiǎn)化或省略。第三，仲裁裁決的承認與執行的簡(jiǎn)易性。以《承認與執行外國仲裁裁決公約》(紐約公約)為例，該條約在第5條具體羅列了拒絕承認與執行的幾種類(lèi)型，除此以外，凡是《紐約公約》的成員國做出的仲裁裁決應較容易在其他成員國得到承認與執行。仲裁的高效率為當事人節約了寶貴的時(shí)間。當事人可以利用節約下來(lái)的時(shí)間去獲取更多的利益。
(三)仲裁機構的競爭
與民商事訴訟不同，仲裁市場(chǎng)具有自愿、開(kāi)放、統一、可選擇等特性，案件的管轄和法院相比不具有法定性、強制性和專(zhuān)屬性，加之商事仲裁服務(wù)領(lǐng)域數量級的常設和臨時(shí)仲裁機構，甚至包括臨時(shí)仲裁方式，仲裁機構在受理仲裁案件時(shí)不受地域的限制。這些因素決定了國際商事仲裁機構面臨著(zhù)巨大的競爭。撇開(kāi)機構仲裁和臨時(shí)仲裁間的競爭不談，新近設立和老牌的仲裁淚L構間、國內的和國際性的仲裁機構間都面臨著(zhù)日愈加劇的競爭。并且越來(lái)越多的仲裁機構不斷更新機構自身的服務(wù)、仲裁理念，提高服務(wù)質(zhì)量的同時(shí)調整收費水平，減輕當事人的費用負擔，采取詢(xún)問(wèn)式程序管理來(lái)為當事人節約寶貴的時(shí)間，并將仲裁與調解這兩種糾紛解決方式結合起來(lái)，以達到吸引當事人的目的。
二、對國際商事仲裁性質(zhì)的經(jīng)濟方法論分析
(一)關(guān)于國際商事仲裁性質(zhì)的四種成熟的理論
各國學(xué)界關(guān)于國際商事仲裁的性質(zhì)的四種較為成熟的理論主要包括:司法權論、契約論、混合論、自治論四平中。
司法權理論又稱(chēng)國家授權說(shuō)，認為國家具有監督和管理發(fā)生在其管轄領(lǐng)域內的一切仲裁的權力，審判權是一種國家主權職權，只有國家才能行使審判權，仲裁裁決就像法院判決一樣具有強制執行力，如果沒(méi)有仲裁地國家法律的授權，仲裁員是不能行使通常只有由法院或法官才能行使的權力。
契約論也稱(chēng)合同授權說(shuō)，認為國際商事仲裁基于當事人合意達成的仲裁協(xié)議而產(chǎn)生，否認國家強制力對仲裁的影響。根據“合約必須遵守”，仲裁員做出的裁決當事人應自動(dòng)執行，否則當事人可依合同之債向法院申請強制執行。
混合論認為，盡管司法權論和契約論是相互對立的理論，但在仲裁實(shí)踐上，這兩種理論是可以協(xié)調的，國際商事仲裁應兼具司法和契約雙重性質(zhì)，并且這兩種性質(zhì)不可分割。但是混合論者在正面論證司法權論與契約論的有機混合上較為困難。
自治論認為仲裁“仲裁制度是一種獨創(chuàng )的制度，它擺脫了契約和司法權的觀(guān)念，是一種超國家的自治制度�！奔确磳⒅俨弥贫葰w結為為司法性或純契約性，也反對混合論的觀(guān)點(diǎn)，而是主張不能把仲裁跟司法權或契約聯(lián)系起來(lái)，判斷仲裁的性質(zhì)，仲裁實(shí)際上是超越司法權或契約的，具有自治性。
(二)對國際商事仲裁性質(zhì)的經(jīng)濟分析
上述四種理論分歧的關(guān)鍵點(diǎn)在于:國家司法權與仲裁當事人自治權之爭。
根據納什均衡狀態(tài)，每個(gè)參與者在納均衡狀態(tài)下所采取的策略都是對于其他參與人的策略的最優(yōu)反應。該博弈結構的顯著(zhù)特點(diǎn)是，博弈有兩個(gè)均衡，博弈雙方各自會(huì )偏愛(ài)一個(gè)均衡。如組織中上下級的博弈。所有在層級組織中工作的人們都知道，組織中的上下級關(guān)系是很微妙的。有些組織中上級對待下屬非常強硬，被稱(chēng)為鐵腕上司;有些組織里下級對待上級毫不買(mǎi)賬，被稱(chēng)為鷹派下屬。這類(lèi)似于國家對仲裁當事人，假設國家對當事人進(jìn)行博弈，就國際商事仲裁的性質(zhì)各自都可以選擇到底是主張國家權力還是主張個(gè)人權利。
觀(guān)察這個(gè)博弈可以發(fā)現:這個(gè)博弈中的納什均衡是(主張自治權，主張自治權)和(主張司法權，主張司法權)。這個(gè)博弈的典型特征是，如果對方一意堅持，則順從對方比與對方抗爭要好。一方堅決主張己方權力(利)時(shí)，順從至少可以得到2單位效用，而抗爭則只能得到0單位效用。
這產(chǎn)生什么樣的啟示呢?若放在國家司法權與仲裁當事人自治權關(guān)系上，這給我們帶來(lái)兩個(gè)極端，若國家對仲裁主張完全司法權，仲裁當事人完全無(wú)意思自治權，國家獲利;反過(guò)來(lái)，若仲裁當事人主張完全意思自治權，國家完全無(wú)司法權，當事人獲利。這兩種情況都完全排除掉對方的權力(利)，這在現實(shí)中是不可能存在的，也就是說(shuō)司法權論和契約論的理論假設都是建立在一種極端理想的假設之上。而混合論力圖在國家司法權和仲裁當事人自治權間找一個(gè)主次關(guān)系或是一種平衡狀態(tài)，人為地割裂了國際仲裁性質(zhì)的整體性。況且，即使混合論找到了二者的平衡點(diǎn)，能不能達到利益的最大化是一個(gè)很大的問(wèn)題。反觀(guān)自治論，不提國家司法權，也不提仲裁當事人的自治權，而是在此之外另起爐灶，提出了“仲裁權”，國家法院享有有限的對國際商事仲裁監督與審查的“仲裁權”，仲裁當事人享有締結仲裁協(xié)議、解決爭議的“仲裁權”，在充分有效地利用社會(huì )資源的前提下，達到產(chǎn)出最大化。
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