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2017年國家司法考試卷四鞏固試題及答案
考試主要測試內容包括：理論法學(xué)、應用法學(xué)、現行法律規定、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德。下面是小編幫大家整理的2017年國家司法考試卷四鞏固試題及答案，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
1 案情：
江山市某商場(chǎng)與上海市某空調廠(chǎng)簽訂一份購買(mǎi)空調合同，雙方于2002年7月5日發(fā)生爭議。商場(chǎng)以意思表示不真實(shí)為由，請求江山市商場(chǎng)所在地區工商局確認該合同無(wú)效。區工商局經(jīng)審查，于20}2年8月1日作出決定，確認該合同為無(wú)效合同�？照{廠(chǎng)不服，向江山市工商局申請復議，江山市工商局經(jīng)復議，于2002年9月3日作出決定，駁回空調廠(chǎng)的申請，維持原確認�？照{廠(chǎng)不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政訴訟。法院受理后，被告提出如下答辯：根據國家工商行政管理局《關(guān)于確認和處理無(wú)效經(jīng)濟合同的暫行規定》的規定，上一級工商局對經(jīng)濟合同無(wú)效的確認為終局確認，因此該市工商局的確認屬于《行政訴訟法》第l2條規定的終局行政行為，法院不應受理，并表示如法院繼續審理，它將拒絕出庭應訴。后經(jīng)法院兩次合法傳喚，被告均未出庭。
問(wèn)題：
1.被告的抗辯理由是否成立?為什么?
2.本案的被告是誰(shuí)?空調廠(chǎng)應向何地何級法院起訴?
3.被告不出庭，本案程序上應如何處理?
4.本案審理時(shí)，以什么樣的法律文件為依據?
5.如市工商局逾期未作出決定，空調廠(chǎng)在何時(shí)起訴法院才會(huì )受理?
參考答案:請參考解析:1.被告的抗辯理由不成立。因為其援用的行政規章不屬于《行政訴訟法》規定的“法律”的范疇，其關(guān)于“最終裁決”的規定在此不發(fā)生法律效力。
2.本案的被告是江山市商場(chǎng)所在地的區工商局。由該工商局所在地基層人民法院管轄。
3.本案應繼續審理并可缺席判決。
4.應以法律、行政法規、地方性法規為依據，參照行政規章。
5.如果江山市工商局逾期未作出決定，空調廠(chǎng)在復議期滿(mǎn)之日起15日內向人民法院提起訴訟的，法院才予受理。
【解析】 本題綜合性較強，考查了行政訴訟與行政復議的關(guān)系、行政訴訟被告、管轄、審理、判決的法律依據等知識點(diǎn)。解答本題的關(guān)鍵在于明確行政復議與行政訴訟的關(guān)系，亦即回答好第一問(wèn)是關(guān)鍵。
1.關(guān)于執行，《行政訴訟法解釋》第3條規定：“《行政訴訟法》第十二條第(四)項規定‘法律規定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為’中的‘法律’，是指全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定、通過(guò)的規范性文件�！薄胺ㄒ幓蛞幷乱幎ㄐ姓䴔C關(guān)對某些事項可以作出‘最終裁決’，而公民、法人或者其他組織不服行政機關(guān)棣據這些法規或規章作出的‘最終裁決’，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理�！痹谖覈缎姓V訟法》生效之前，一些法規和規章可以規定行政機關(guān)對某些事項可以“最終裁決”;在《行政訴訟法》生效后，只有法律才有權規定行政機關(guān)對某些事項作出“最終裁決”。國家工商局《關(guān)于確認和處理無(wú)效經(jīng)濟合同的暫行規定》只是規章，不是《行政訴訟法》第12條第4項所指法律，所以其中關(guān)于上一級工商局對無(wú)效經(jīng)濟合同的確認為終局確認的規定無(wú)效。
2.根據《行政訴訟法》第25條第2款的規定，對于經(jīng)復議的行政案件，如果復議機關(guān)維持原具體行政行為的，應以作出原具體行政行為的行政機關(guān)為被告，由該行政機關(guān)所在地人民法院管轄。如果復議機關(guān)改變原具體行政行為，應以復議機關(guān)為被告，可由作出原具體行政行為所在地或復議機關(guān)所在地人民法院管轄。本案件中江山市工商局作出了維持原確認的決定，因此，應以江山市商場(chǎng)所在地的區工商局為被告，應由區工商局所在地的區人民法院管轄。
3.由于被告的抗辯理由不成立，本案屬于行政訴訟受案范圍，所以法院應依法繼續審理。根據《行政訴訟法》第48條的規定，經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，被告無(wú)正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。
4.根據《行政訴訟法》第52條的規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于該行政區域內發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。所以，人民法院審理本案時(shí)，首先應以法律為依據，其次以國務(wù)院發(fā)布的行政法規為依據。如果該地區存在有關(guān)的地方性法規或自治條例、單行條例，也應以此為依據。但如果上述法律文件相互沖突，應優(yōu)先適用效力層級高的法律文件。
根據《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部委根據法律和國務(wù)院的行政法規、決定、命令制定、發(fā)布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務(wù)院的行政法規制定、發(fā)布的規章。所以，對國家工商行政管理局的暫行規定只能參照，不能適用。
5.根據《行政訴訟法》第38條第3款的規定，復議機關(guān)對申請人的復議申請逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿(mǎn)之日起15日內向人民法院提起訴訟。法律(包括法規)另有規定的除外。
行政訴訟的起訴期限一般情況下為3個(gè)月(直接提起訴訟的情況)或者15日(申請復議的情況下)，遠遠低于民事訴訟中的2年或l年，其理由在于：行政訴訟涉及國家行政管理，行政管理的效率關(guān)系到國家利益、社會(huì )利益和公民個(gè)人的長(cháng)遠利益。而行政訴訟的時(shí)限長(cháng)短又與行政管理的效率直接相關(guān)。
2 案情：
2011年3月10日張某、趙某和薛某簽訂出資協(xié)議書(shū)，約定三方出資建立北京奧運之星公司，張某出資400萬(wàn)元享有公司40%的股權，趙某出資500萬(wàn)元享有公司50%的股權，薛某出資l00萬(wàn)元享有公司l0%的股權。當日張某和趙某又簽訂一份借款協(xié)議書(shū)，約定趙某出借400萬(wàn)元給張某用于北京奧運之星出資，出借時(shí)間與公司注冊交納出資時(shí)間相同。2011年3月20日北京方石公司墊資1000萬(wàn)元作為北京奧運之星公司注冊資金，大成會(huì )計師對該出資進(jìn)行了驗資，北京奧運之星公司經(jīng)工商登記依法成立。2011年3月25日趙某將注冊資金1000萬(wàn)元全部退還方石公司。截至2011年12月，趙某共實(shí)際出資500萬(wàn)元，但未替代張某履行出資義務(wù)，張某也未實(shí)際繳納出資，薛某已完成出資。公司成立以后，三位股東組成了公司董事會(huì )，其電趙某為董事長(cháng)，薛某兼任監事。
2012年1月，恰恰一人有限責任公司股東倪某與奧運之星公司電話(huà)約定兩公司各投資100萬(wàn)元設立華表文化用品普通合伙企業(yè)。2012年9月，該合伙企業(yè)對外負債1000萬(wàn)元，企業(yè)現有財產(chǎn)只有300萬(wàn)元。
2012年2月，奧運之星公司將一間閑置廠(chǎng)房出租給“廖記快餐店”，租期l年。2012年3月，奧運之星公司和銀行簽訂了抵押貸款協(xié)議，將該廠(chǎng)房作為抵押物，并于2012年4月進(jìn)行了抵押登記。
問(wèn)題：
1.奧運之星公司是否已經(jīng)有效成立?為什么?
2.奧運之星的董事會(huì )組成是否有違法之處?為什么?
3.恰恰一人有限責任公司的投資決定是否有違法之處?
4.合伙企業(yè)的債權人對奧運之星公司可以如何追索債務(wù)?
5.銀行對奧運之星公司的閑置廠(chǎng)房享有的抵押權自何時(shí)設立?奧運之星公司與“廖記快餐店”的租賃關(guān)系如何處理?
參考答案:請參考解析:1.已經(jīng)成立。因為判斷公司是否成立采取形式有效的原則，股東出資有瑕疵不影響公司成立。
2.有違法之處。董事薛某不能兼任監事。
3.有違法之處，股東倪某不能用口頭方式進(jìn)行決議。
4.應首先用合伙企業(yè)現有財產(chǎn)清償，不足部分向恰恰公司和奧運之星公司遭究無(wú)限連帶責任;也可以向法院請求合伙企業(yè)破產(chǎn)清算。
5.抵押權自登記時(shí)設立。租賃關(guān)系不受影響。
【解析】
1.我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認為公司成立，股東出資有瑕疵對此不構成影響。在本題中該公司已經(jīng)進(jìn)行了工商登記，故該公司已經(jīng)成立。
2.為了防止出現自己監督自己使監督流于形式，《公司法》第52條第4款規定，董事、高級管理人員不得兼任監事。薛某已經(jīng)是公司的董事，因此不能兼任監事。
3.《公司法》第62條規定：“一人有限責任公司不設股東會(huì )。股東作出本法第三十八條第一款所列決定時(shí)，應當采用書(shū)面形式，并由股東簽名后置備于公司�！币蝗擞邢挢熑喂具@種行使職權的要求與普通有限公司相同，都是為了有據可查。故倪某的投資決定應當用書(shū)面形式，而倪某用口頭形式是違法的。
4.《合伙企業(yè)法》第92條第l款規定：“合伙企業(yè)不能清償到期債務(wù)的，債權人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償�！币来艘幎�，當合伙企業(yè)不能清償到期債務(wù)時(shí)，債權人可以選擇以下兩種途徑中的任何一種以保護自己的債權：其一，根據《企業(yè)破產(chǎn)法》的規定，向人民法院提出破產(chǎn)清算的申請，通過(guò)破產(chǎn)清算程序實(shí)現自己的債權;其二，直接要求普通合伙人按照無(wú)限連帶責任的規定償還債務(wù)。如果選擇破產(chǎn)清算程序，則合伙企業(yè)在依法被宣告破產(chǎn)后，普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)仍然需要承擔無(wú)限連帶責任。
5.《物權法》第187條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產(chǎn)或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時(shí)設立�！�
《物權法》第l90條規定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權的影響。
抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對
抗已登記的抵押權�！�
3 案情：
黃某、段某商議共同到某高檔小區盜竊，二人進(jìn)入周某家中行竊，黃某在里屋行竊，段某在外屋行竊。適逢室主周某回家，外屋 的段某為了抗拒抓捕，對周某實(shí)施暴力，將其打 成輕傷。黃某聽(tīng)見(jiàn)外屋吵鬧，出來(lái)看見(jiàn)這一場(chǎng)景但沒(méi)有參與實(shí)施暴力。(事實(shí)一)
兩人決定分頭逃離小區，黃某向東門(mén)逃，段某向西門(mén)逃，約10分鐘黃某逃出小區東門(mén)，發(fā)現東門(mén)的保安尾隨而來(lái)，黃某以為保安是來(lái)抓 自己的(保安以為停在大門(mén)內的轎車(chē)是黃某的，來(lái)叫黃某開(kāi)走)，為了抗拒抓捕，黃某將保 安打成輕傷后逃離。(事實(shí)二)
黃某與段某來(lái)到約定的地點(diǎn)碰頭，清點(diǎn)所 盜竊財物價(jià)值40000元，由于分贓不均，二人發(fā)生激烈爭吵，黃某抄起板凳猛砸段某，將其砸 傷，趁段某無(wú)力抗拒之時(shí)，黃某帶上贓物30000元慌忙逃離現場(chǎng)。(事實(shí)三)
黃某在逃離中發(fā)現有一輛停在路邊的汽 車(chē)，便將其偷開(kāi)走，但由于車(chē)速過(guò)快，將行人吳某當場(chǎng)撞死，黃某迅速駕車(chē)逃離現場(chǎng)。(事實(shí) 四)
段某到公安機關(guān)自動(dòng)投案，供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實(shí)，但稱(chēng)自己犯罪時(shí)不滿(mǎn)18周歲，還隱瞞了自己的住址。(事實(shí)五)
段某還揭發(fā)了他人的“犯罪行為”，但事后查明“他人”已經(jīng)死亡。(事實(shí)六)
問(wèn)題：根據上述案情，回答下列問(wèn)題：
1.對事實(shí)一應如何定罪，為什么?
2.對事實(shí)二應如何認定，為什么?
3.事實(shí)三兩人的犯罪數額如何計算，黃某的行為如何定性?
4.事實(shí)四黃某的行為如何定性，為什么?
5.事實(shí)五段某的行為如何定性，為什么?
6.對事實(shí)段某揭發(fā)他人的行為如何定性， 為什么?填寫(xiě)我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:請參考解析:【答案及解析】
1.黃某、段某成立盜竊的共犯。段某盜竊之后的暴力行為轉化成了搶劫。黃某沒(méi)有實(shí)施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當場(chǎng)，不成立事后搶劫，黃某應認定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個(gè)人犯罪的數額等于共同犯罪的犯罪數額，段某、黃某的犯罪數額都是40000元。
4.黃某成立交通肇事罪。偷開(kāi)機動(dòng)車(chē)輛過(guò)程中因過(guò)失撞死、撞傷他人或者撞壞車(chē)輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首，段某供述了自己和黃某共同參與的入室盜竊事實(shí).雖然是共犯的共同行為，仍然構成自首。
6.段某揭發(fā)他人的行為構成立功。不管揭發(fā)他人之后，他人是否被懲處或者是否被抓獲，關(guān)鍵是看犯罪人有沒(méi)有主動(dòng)揭發(fā)的行為，從而來(lái)確定其是否構成立功。
【解析】
1.黃某、段某實(shí)施了共同的盜竊行為，成立盜竊的共犯。段某在盜竊中為了抗拒抓捕，而使用暴力將周某打成輕傷，轉化為搶劫，不另定故意傷害罪。黃某沒(méi)有實(shí)施事后搶劫的行為，僅成立盜竊罪。
2.《刑法》第269條中的“暴力”的作用對象沒(méi)有限制，問(wèn)題在于成立事后搶劫要求“當場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”�！爱攬�(chǎng)”是指行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的現場(chǎng)以及被人抓捕的整個(gè)過(guò)程與現場(chǎng)。行為人實(shí)施盜竊等行為后，離開(kāi)現場(chǎng)的時(shí)間短暫而被警察、被害人等發(fā)現的，也應認定為當場(chǎng)。但是，實(shí)施盜竊等行為后，離開(kāi)現場(chǎng)一定距離，就不宜認定為“當場(chǎng)”。黃某打傷保安的行為并非發(fā)生在盜竊的當場(chǎng)，不成立事后搶劫，黃某應認定為盜竊罪和故意傷害罪。
3.共同犯罪中，單個(gè)人犯罪的數額等于共同犯罪的犯罪數額，段某、黃某的犯罪數額都是40000元。財產(chǎn)犯罪的法益首先是財產(chǎn)所有權及其他本權，其次是需要通過(guò)法定程序改變現狀(恢復應有狀態(tài))的占有�！靶枰ㄟ^(guò)法定程序改變現狀的占有”的意思是，如果要違背占有人的意志改變其占有現狀，就需要通過(guò)法定程序來(lái)恢復。不能因為贓物的占有不受民法保護，就對其隨意侵奪，如果發(fā)生對贓物的侵奪，成立財產(chǎn)犯罪，黃某使用暴力的方式取得財物，成立搶劫罪。
4.黃某成立交通肇事罪。根據最高人民法院1998年3月10日《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條的相關(guān)規定，在偷開(kāi)機動(dòng)車(chē)輛過(guò)程中因過(guò)失撞死、撞傷他人或者撞壞車(chē)輛的，成立交通肇事罪。
5.段某成立自首�！缎谭ā返�67條所規定的如實(shí)供述“自己的罪行”，側重于客觀(guān)犯罪事實(shí)。單純隱瞞年齡、與犯罪無(wú)關(guān)的職業(yè)或者住址、前科的，不影響自首的成立。段某稱(chēng)自己犯罪時(shí)不滿(mǎn)l8周歲的事實(shí)，和隱瞞住址的事實(shí)應認定為如實(shí)供述自己的罪行，不影響自首的成立�！缎谭ā返�67條第l款后段規定：對于自首的i巳罪分子，可以從輕或者減輕 處罰;其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
6.段某揭發(fā)他人的行為構成立功。因為立功行為雖然是針對犯罪行為的，但不要求立功者檢舉揭發(fā)的是完全符合犯罪構成的犯罪行為。
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