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2017年國家司法考試卷四仿真試題及答案
1案情：
王某(女)與李某(男)于1998年結婚后居住在某省A市C區。2006年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區。2007年5月，李某向自己所在的B市D區法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區法院裁定不予受理。
李某回到A市后，向A市C區法院起訴與王某離婚。C區法院受理后，李某決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見(jiàn)面，向法院申請不出庭，C區法院予以準許。
C區法院公開(kāi)審理了此案。在開(kāi)庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱(chēng)，李某要求離婚的原因，是王某所生的孩子與李某沒(méi)有血緣關(guān)系，但未提供任何證據;王某承認自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區法院經(jīng)過(guò)審理，判決不準予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認為王某已承認孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應當判決離婚。遂于2010年4月作出二審判決，準予離婚，其中明確了孩子的撫養權和財產(chǎn)的分割。
王某認為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問(wèn)題，2010年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認為，A市中級法院認定事實(shí)不清，準予離婚的判決存在錯誤，財產(chǎn)分配也明顯不當，且對李某私存的存款部分未進(jìn)行分割，擬以A檢察院名義通過(guò)審判監督程序要求法院糾正錯誤判決。
問(wèn)題：
1.對于李某的起訴，B市D區法院裁定不予受理是否正確?為什么?
2.請評價(jià)c區法院在本案一審中的做法是否合法?為什么?
3.王某承認孩子非與李某所生，屬于自認嗎?為什么?
4.A市中級法院的做法是否合法?為什么?
5.A市檢察院通過(guò)何種程序以及對哪些事項可要求法院進(jìn)行再審?為什么?
參考答案:請參考解析:1.D區法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且該案不符合原告所在地法院管轄的條件。
2.C區法院公開(kāi)審理本案是合法的，對于離婚案件，當事人申請不公開(kāi)審理時(shí)，人民法院可以不公開(kāi)審理，而當事人未申請則可以公開(kāi)審理。本案當事人并未申請，故可以公開(kāi)審理。c區人民法院不應當準許李某不出庭參加訴訟，因為離婚案件屬于當事人不到庭就無(wú)法查清案情的案件，雙方當事人無(wú)特殊理由，均應親自到庭。
3.王某承認自己所生的孩子不是李某的，其在證據中不屬于“自認”的范疇，因為在訴訟過(guò)程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認的，另一方當事人無(wú)須舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。
4.二審法院的判決是不合法的。因為第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產(chǎn)問(wèn)題一并調解，調解不成的，發(fā)回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當事人同意，也無(wú)權直接判決，因為損害當事人審級利益。
5.A市檢察院應當提請上級檢察機關(guān)對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，而不能直接提出抗訴;已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系的判決不能再審，但是對于財產(chǎn)分割等問(wèn)題，已分割的.可以提出抗訴;對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。
【解析】
1.就離婚案件的管轄而言，屬于一般地域管轄，對此，根據《民事訴訟法》第21條的規定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。本案被告住所地在A(yíng)市C區，B市D區是原告的經(jīng)常居住地，本案不屬于《民事訴訟法》第22條規定的原告住所地或經(jīng)常居住地法院管轄的案件，B市D區法院無(wú)權管轄，因此，D區法院裁定不予受理是正確的。
2.第一，關(guān)于公開(kāi)審理，根據《民事訴訟法》第134條的規定，人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個(gè)人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開(kāi)進(jìn)行。離婚案件屬于經(jīng)當事人申請不公開(kāi)審理的案件，當事人不申請則公開(kāi)審理，所以，法院公開(kāi)審理是正確的。第二，關(guān)予離婚案件中當事人的出庭義務(wù)，根據《民事訴訟法》第62條的規定：“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意思的以外，仍應出庭;確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書(shū)面意見(jiàn)�！北景钢性鏌o(wú)特殊情況理由，因為不愿與王某見(jiàn)面而向法庭申請不出庭，法院予以準許是不合法的。
3.關(guān)于自認的范圍，根據《民事訴訟證據規定》第8條第l款的規定，“訴訟過(guò)程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認的，另一方當事人無(wú)須舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外”。因此，本題中所述對身份關(guān)系事實(shí)的承認不屬于自認。
4.對于一審判決不準離婚而二審法院認為應當判決離婚的案件的處理方式，根據《民事訴訟法意見(jiàn)》第185條的規定，“一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產(chǎn)問(wèn)題一并調解，調解不成的，發(fā)回重審”。二審法院直接判決不合法。
5.第一，關(guān)于抗訴的程序，根據《民事訴訟法》第208條第l.2款的規定，“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現有本法第二百條規定情形之一的，或者發(fā)現調解書(shū)損害國家利益、社會(huì )公共利益的，應當提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現有本法第二百條規定情形之一的，或者發(fā)現調解書(shū)損害國家利益、社會(huì )公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案;也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴�！币虼�，A市檢察院應當提請上級檢察機關(guān)提出抗訴。第二，關(guān)于離婚案件的解除婚姻關(guān)系部分能否抗訴，根據《民事訴訟法》第202條的規定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調解書(shū)，不得申請再審，因此，檢察院對已經(jīng)生效的解除婚姻關(guān)系部分的判決不能要求法院進(jìn)行再審。第三，對于離婚案件財產(chǎn)分割問(wèn)題能否抗訴，根據《民事訴訟法意見(jiàn)》第209條的規定，“當事人就離婚案件中的財產(chǎn)分割問(wèn)題申請再審的，如涉及判決中已分割的財產(chǎn)，人民法院應依照《民事訴訟法》第179條(現為第200條)的規定進(jìn)行審查，符合再審條件的，應立案審理;如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產(chǎn)，應告知當事人另行起訴”。因此，A市檢察院對已分割的財產(chǎn)可以提起抗訴，而對于未分割的部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。
2案情：
甲因為丁欠其10萬(wàn)元錢(qián)久拖不還，糾集乙、丙，將丁騙至自己開(kāi)辦的礦場(chǎng)內關(guān)押。在乙、丙二人外出吃飯時(shí)，甲對被捆綁的丁進(jìn)行毆打，繼而將丁掐昏，以為丁已經(jīng)死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死。乙、丙二人回來(lái)后得知丁死亡，十分害怕。甲等人為了掩蓋罪行、轉移視線(xiàn)，向丁家發(fā)出一封勒索信，稱(chēng)丁被綁架，索要3萬(wàn)元人民幣放人，然后分頭逃匿。
甲在逃避追捕過(guò)程中，登上一輛小公共汽車(chē)，拔出刀子架在司機的脖子上脅迫司機改變行駛路線(xiàn)，朝山里行駛。由于路況不好，加之司機十分緊張，一路上險象環(huán)生，幾度幾乎翻車(chē)。乘客紛紛要求下車(chē)，甲聲稱(chēng)，要下車(chē)，必須交出身上的錢(qián)物。眾乘客只好交出身上的財物才得以下車(chē)。司機也乘機逃走。甲干脆自己開(kāi)車(chē)。甲只開(kāi)過(guò)農用拖拉機，并不熟悉汽車(chē)駕駛，也沒(méi)有汽車(chē)駕駛執照。因此路過(guò)-/b鎮時(shí)，撞倒了一個(gè)行人，鎮上的行人紛紛叫喊，要其停車(chē)，也有人上前阻攔，但甲仍不停車(chē)，將攔截汽車(chē)的數人撞倒后，繼續逃亡。逃亡中又撞倒三人。車(chē)子沖進(jìn)街邊的店鋪才熄火停下。
乙、丙搭乘出租車(chē)逃匿，乘司機下車(chē)小便之機，乙突然將車(chē)開(kāi)走。該車(chē)司機急追，但未能追上。乙開(kāi)車(chē)時(shí)不小心撞倒行人，乙下車(chē)查看發(fā)現被撞行人受傷未死，問(wèn)丙如何處理。丙說(shuō)
不管，叫乙趕快開(kāi)車(chē)離開(kāi)。乙駕車(chē)離開(kāi)后4個(gè)小時(shí)，該被撞行人死在路邊。
問(wèn)題：試用刑法湘識分析甲、乙、丙的行為。
參考答案:請參考解析:1.甲構成故意殺人罪、搶劫罪、以危險方法危害公共安全罪劫持汽車(chē)罪、交通肇事罪，數罪并罰。
2.乙構成非法拘禁罪、搶奪罪、交通肇事罪。
3.丙與乙同樣構成非法拘禁罪、交通肇事罪。
【解析】1.《刑法》第238條規定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的，從重處罰。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規定處罰。湘家機關(guān)工作人員利用職權犯前三款罪的，依照前三款的規定從重處罰�！奔诪樗鱾欠ǹ垩壕薪速|(zhì)，即使是為討取賭債、高利貸而非法扣押人質(zhì)的，也應當認定為非法拘禁罪，但是使用暴力致人傷殘、死亡的按故意傷害致人重傷、死亡和故意殺人罪定罪處理。甲將丁某掐昏，以為丁已死亡，將丁藏匿于水溝中致丁溺死，屬于因果關(guān)系錯誤，不影響定罪�！缎谭ā返�122條規定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車(chē)的，處五年以上十年以下有期徒刑;造成嚴重后果的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑�！惫始椎男袨闃嫵山俪制�(chē)罪。甲在汽車(chē)上要求乘客交出財物才能下車(chē)的行為構成搶劫罪，且屬于在交通工具上的搶劫罪加重犯;其撞倒第一個(gè)行人的行為應構成交通肇事罪，在他人要求其停車(chē)仍不停并連續撞倒數人，在逃跑過(guò)程中又撞倒多人，此又構成以危險方法危害公共安全罪。
2.乙對丁僅構成非法拘禁罪，不構成故意殺人罪，因為甲致丁死亡的行為“過(guò)限”。甲、乙、丙不構成綁架罪，因為缺乏扣押人質(zhì)向第三人強要的目的，不具備綁架罪的主觀(guān)要件。也不構成敲詐勒索罪，因為向丁家人發(fā)送敲詐信件的目的是為了掩蓋罪行，并非為了勒索財物，不具備敲詐勒索罪中非法占有財物的主觀(guān)要件。
乙趁司機不備時(shí)將車(chē)開(kāi)走，符合搶奪罪中趁人不備公然奪取特征，構成搶奪罪;撞倒他人后發(fā)現他人未死而逃逸的，構成交通肇事罪中逃逸致人死亡的結果加重犯。
3.丙同乙一樣對丁僅構成非法拘禁罪。乙突然起意將車(chē)開(kāi)走的搶奪行為不具備共同犯罪故意，乙與丙不構成搶奪罪的共犯，但在乙撞倒人后，丙叫乙開(kāi)車(chē)逃離，是指使司機在交通肇事后逃逸致人死亡的行為，構成交通肇事罪的共犯。
3案情：
2009年6月17日，受雇于某空調公司安裝部門(mén)的王某在給客戶(hù)安裝空調的路途中被一車(chē)輛撞傷。王某撞傷后自費看病支付醫療費上萬(wàn)元。王某多次找到該車(chē)輛所有人孫某索賠，無(wú)果。無(wú)奈之下王某于2010年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費、醫療費共計l2.5萬(wàn)元。
法院適用簡(jiǎn)易程序審理此案，指定了l5日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫療單等證據。一審開(kāi)庭時(shí)，王某又向法院提供了交通費用的發(fā)票。庭審調查中，被告孫某主張該證據已超過(guò)舉證期限，而王某則解釋說(shuō)，遲延證據是因工作忙，未能及時(shí)遞交，最后法官仍安排雙方對該證據進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認自己駕車(chē)失誤;原告也承認，自己未盡到注意安全的義務(wù)，但雙方最終未能達成調解協(xié)議。2010年4月9日，法院依據雙方在調解中陳述的事實(shí)和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任;并根據相關(guān)證據判決被告賠償原告誤工費、醫院費共計8萬(wàn)元。王某當即表示將提起上訴。
2010年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2010年5月28日向法院提起上訴;同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。
2010年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫療費用證據中數額不實(shí)，依據新的事實(shí)證據，被上訴人賠償上訴人誤工費、醫療費5萬(wàn)元。
問(wèn)題：
1.請指出一審法院在審理中存在的問(wèn)題，并說(shuō)明理由。
2.小王的上訴是否成立?為什么?
3.請評價(jià)二審法院的判決，并說(shuō)明理由。
4.王某就自己的醫療費索賠分別可以向誰(shuí)主張?為什么?
參考答案:請參考解析:1.一審法完在審理中存在的問(wèn)題有：(I)一審法院要求被告對原告超過(guò)舉證期限的證據進(jìn)行質(zhì)證錯誤，一方當事人超過(guò)舉證期限提出的證據，未經(jīng)對方當事人同意，不得質(zhì)證。(2)法院將當事人在調解中承認的事實(shí)作為認定當事人責任分擔的依據錯誤，當事人為了達成調解協(xié)議而對相關(guān)事實(shí)的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。
2.成立。因為王某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小王作為王某之子，承繼王某的訴公地位符合法律規定，可以作為本案的上訴人;小王申請順延上訴期間符合法律規定。_
3.二審法院根據自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人誤工費、醫療費予以減少，不違反法律的規定。
4.可以向空調主張公司，因公司與王某存在雇傭關(guān)系，且王某是在給客戶(hù)安裝空調途中受傷的;也可以向孫某主張，因孫某侵權。
【解析】1.(1)依《民事訴訟證據規定》第34條的規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿(mǎn)前提出�！北绢}中王某超過(guò)舉證期限提出證據，被告孫某對此提出異議，法院仍安排對該證據進(jìn)行質(zhì)證是錯誤的。
(2)依《民事訴訟證據規定》第67條的規定：“在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實(shí)的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據�！北绢}中法院根據當事人在調解中認可的事實(shí)和情況，將其作為證據來(lái)認定當事人的責任分擔，是錯誤的。
2.依《民事訴訟法》第150條的規定：“有下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;(二)一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的;(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務(wù)承受人的;(四)一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的;(五)本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的;(六)其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟�！北景钢型跄吃谏显V期間死亡，訴訟應中止，等待權利人決定是否繼續完成訴訟。小王作為王某的法定繼承人，繼承了王某的訴訟地位，可以提起上訴并申請順延上訴期限。
3.依《民事訴訟法》第170條第1款第3項的規定：“原判決認定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判�！备鶕摋l規定，對上訴案件，二審法院可以在查清事實(shí)后改判。本案中第二審法院根據自己查明的情況，進(jìn)行改判，符合法律的規定。
4.依《人身賠償解釋》第11條的規定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規定�！备鶕鲜鲆幎�，王某可以向空調公司主張賠償醫療費，這是基于違約，因為王某與空調公司之間存在雇傭合同關(guān)系。同時(shí)王某可以基于侵權向孫某要求賠償醫療費，因為撞傷王某的車(chē)輛屬于孫某。
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