法學(xué)論文1

　　[摘要]近年來(lái)在我國經(jīng)濟領(lǐng)域中，消費者權益侵害及環(huán)境公害等問(wèn)題越發(fā)突出，消費者權益保護方面的公益訴訟和環(huán)境保護方面的公益訴訟制度應運而生。在立法層面，20xx年新《消費者權益保護法》賦予消費者協(xié)會(huì )行使公益訴訟的權利，首次在經(jīng)濟法領(lǐng)域以法律形式肯定了構建經(jīng)濟公益訴訟制度的實(shí)踐需要。在學(xué)理層面，該制度的創(chuàng )設很好地彌補理論空白并促進(jìn)學(xué)理體系的完善。目前，經(jīng)濟法方面的公益訴訟在運行過(guò)程中尚存在一些問(wèn)題，并缺乏健全的制度體系，因而需要在立法層面上對其進(jìn)一步完善。文章從經(jīng)濟法與公益訴訟的契合性分析、經(jīng)濟公益訴訟制度概述、制度設計及建議等方面著(zhù)手，對經(jīng)濟法方面的公益訴訟進(jìn)行深入研究。

　　[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟法；公益訴訟；經(jīng)濟公益訴訟

　　一、經(jīng)濟法與公益訴訟的契合

　　公益訴訟在當事人適格、訴權理論、法院角色、判決的既判力等方面與傳統訴訟存在區別，其根源在于公益訴訟的理念在維護一種超越個(gè)人、關(guān)乎社會(huì )的利益價(jià)值，以社會(huì )整體利益作為表現形式、以經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟自由為主要內容的公共利益也正是經(jīng)濟法的價(jià)值追求，在作為其組成部分的宏觀(guān)調控、市場(chǎng)管理及社會(huì )保障等各方面均凸顯了公共利益的本位觀(guān)，這也促使“現代型訴訟”之稱(chēng)的公益訴訟與經(jīng)濟法有著(zhù)很強的契合性，因而基于經(jīng)濟法上權利義務(wù)而產(chǎn)生的公益訴訟即經(jīng)濟公益訴訟應運而生。但我國目前的訴訟制度在針對經(jīng)濟法領(lǐng)域侵權方面的制裁存在一定的缺陷，因而會(huì )制約對經(jīng)濟層面的違法行為的打擊力度。由于現有訴訟模式無(wú)法解決這一難題，因而公益訴訟制度這一新型的訴訟制度的建立十分有必要。其優(yōu)越性體現在，從民刑及經(jīng)濟這些不同的角度來(lái)嘗試解決上述的違法侵權事件，使得對違反經(jīng)濟法行為的處理具有全面性和根本性，從而彌補了現行三種訴訟制度之間因不同訴訟程序切換導致的各種問(wèn)題。

　　二、經(jīng)濟公益訴訟理論概述

　�。ㄒ唬┙�(jīng)濟公益訴訟含義

　　經(jīng)濟公益訴訟，是指對于違反經(jīng)濟法規范，侵犯國家和社會(huì )經(jīng)濟利益的行為，任何組織和公民都可以根據經(jīng)濟法的授權向法院起訴，由法院按照法定程序在訴訟當事人和其他訴訟參與人的參加下，由專(zhuān)業(yè)法官主持的，依法追究違法者法律責任的司法活動(dòng)。經(jīng)濟公益訴訟的原告具有特殊性，為了維護國家和社會(huì )公共利益，法律賦予一切個(gè)人或組織有提起經(jīng)濟公益訴訟的權利。譹訛經(jīng)濟公益訴訟的被訴客體為經(jīng)濟違法行為。國外以經(jīng)濟法和經(jīng)濟公益訴訟法為主要適用法規，國內在經(jīng)濟公益訴訟立法方面，消費者公益訴訟制度與環(huán)境公益訴訟制度的規定率先彌補了立法空白，從而成為我國經(jīng)濟公益訴訟制度新的突破點(diǎn)。

　�。ǘ�）經(jīng)濟公益訴訟特征

　　經(jīng)濟公益訴訟有其自身的價(jià)值和獨特性，其有如下特點(diǎn)：1.目標具有公益性體現在其法益目標具有很強的公共性和公益性，旨在追求社會(huì )公正與公平。不同于民事訴訟、行政訴訟與刑事自訴，它們的法益目標是典型的私益訴訟，雖然刑事公訴維護的是國家利益，但也主要是由于違法犯罪行為侵犯了公民或單位組織的具體利益而引起的。2.主體具有開(kāi)放性在原告范圍上，直接受到經(jīng)濟違法行為侵害的當事人（社會(huì )組織）當然可以提起訴訟，而沒(méi)有受到侵害的也有資格進(jìn)行監督，當國家或者社會(huì )經(jīng)濟公共利益受到或可能遭到損害的，也可以依法行使權利成為原告。此外，被告的資格范圍也拓展至所有對公益或整體的經(jīng)濟利益造成或即將造成損害的組織和個(gè)人。3.程序具有嚴格性由上述可知，經(jīng)濟公益訴訟的宗旨具有較強的公共性與公益性，因此，較之民事等私益訴訟，其在實(shí)踐中的施行須具有更為規范和嚴格的程序，從而來(lái)實(shí)現其宗旨。如在訴訟中不允許隨意撤訴等。譻訛所謂“無(wú)限制的權力并非好的權力”，適當限制訴訟主體的權力，有利于規范其合法合程序的行使，從而保障良好的訴訟秩序。4.作用具有預防性對于造成的實(shí)際損害結果，當事人當然可以行使訴權，而在另一方面，針對具有造成危害后果的潛在可能性的行為，也賦予當事人以訴權。根據法理可知，任何法律均具有預防的作用，經(jīng)濟法層面亦是如此。該功能可以有效地幫助社會(huì )公眾免于遭受更大的損害，維護多數群體的利益。由于其侵犯的法益具有廣泛性，因此其預防的效益也就更為突出和顯要。5.效力具有廣泛性同理，該類(lèi)違法行為侵害法益的廣泛性決定了經(jīng)濟公益訴訟所產(chǎn)生效力的廣泛性，如同其他類(lèi)型的公益訴訟，其最終的判決效力具有明顯的擴張性和廣泛性。這種制度設計還有一個(gè)非常大的優(yōu)點(diǎn)，在于它可以極大地節約訴訟資源和整體的社會(huì )成本。因一個(gè)訴訟行為所產(chǎn)生的具有涉及他人效力的性質(zhì)，可以使其他被侵害權益的免于再次花費高昂的費用進(jìn)行長(cháng)時(shí)間的訴訟。根據乘數理論可知，當被侵害的對象數量越多，其可節約的資源和成本也就越多，社會(huì )效益也越明顯。

　　三、經(jīng)濟公益訴訟制度設計

　�。ㄒ唬┌讣�受理范圍

　　區別于民事、刑事及行政訴訟案件，經(jīng)濟公益訴訟案件有自己鮮明的特點(diǎn)。主要表現在：其一，在涉及領(lǐng)域方面，經(jīng)濟公益訴訟主要出現在國家經(jīng)濟調節方面，關(guān)乎國家或社會(huì )在經(jīng)濟層面的公共權益。其二，在涉及的當事人方面，原告方往往是不特定的社會(huì )公眾，人數較多；而被告則往往是國家調節管理主體，主要為行政機關(guān)。盡管部分案件表面上雙方均為個(gè)人或組織，但一般仍因國家調節引起，且雙方在經(jīng)濟、政治、專(zhuān)業(yè)水平以及社會(huì )地位等方面實(shí)力不對稱(chēng)。依據漆多俊先生的觀(guān)點(diǎn)，案件受理范圍可分為：1.市場(chǎng)規制中的經(jīng)濟公益訴訟，包括反壟斷、反不正當競爭、環(huán)境保護、消費者權益保護等方面；2.宏觀(guān)調控中的經(jīng)濟公益訴訟，包括產(chǎn)業(yè)政策、國家計劃、政府經(jīng)濟調節手段等方面；3.國家投資經(jīng)營(yíng)中的經(jīng)濟公益訴訟，包括國家投資、國有資產(chǎn)管理、國有企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理等方面。

　�。ǘ�）原告主體資格

　　經(jīng)濟法方面的公益訴訟的主體應當具有多樣性，具體包括：1.公民個(gè)人從社會(huì )角度看，國家和社會(huì )是由無(wú)數個(gè)單個(gè)個(gè)體組成的，社會(huì )公益也應當由公民個(gè)人來(lái)最終具體地實(shí)施和享有，只有當個(gè)體的權益得到合法有效地保障，國家和社會(huì )的經(jīng)濟才能更加高效、穩健的發(fā)展，因此，公民的原告資格具有正當性和合理性。由上面的論述可以得出，原告主體資格應當具有包容性，即原告主體范圍應當予以擴張，這樣才能調動(dòng)全社會(huì )的積極性，讓廣泛大眾參與到對該類(lèi)行為的監督中來(lái)，并為維護自身的合法權益而獲得廣泛的支持與幫助，從而更有利于贏(yíng)得訴訟，享受該制度所帶來(lái)的“豐碩成果”。2.社會(huì )團體雖然憲法基本原則規定“法律面前人人平等”，但實(shí)際生活中雙方在各方面實(shí)力差異，受害群體在提起公益訴訟時(shí)，會(huì )處于極其不利的境況，依法成立的社會(huì )團體則可以利用團體的社會(huì )影響力來(lái)與強勢群體相抗衡。社會(huì )團體作為公益訴訟案件的原告，一方面，能夠十分有效地解決專(zhuān)業(yè)能力不足、資金缺乏、精力不夠等問(wèn)題；另一方面，還能使社會(huì )團體在行使監督權時(shí)更好地集中和行使社會(huì )資源和司法資源，從而更好地維護社會(huì )公共利益。3.檢察機關(guān)不論從理論層面還是實(shí)踐的層面，檢察機關(guān)都具有原告資格。從理論上講，以公權制衡公權，是防止權力不當行使的基本模式。當行政權行力突破法律制約的牢籠，侵害到國家或者社會(huì )的經(jīng)濟公共利益時(shí)，檢察機關(guān)作為行使國家公共職能者，理應對行政權力予以監督和限制。從其法律職權來(lái)看，檢察院具有法律監督的職責，因而對此類(lèi)違法行為，檢察機關(guān)具有行使監督職能的必要性和當然性。

　�。ㄈ�）舉證責任分配

　　在經(jīng)濟公益訴訟中，由于當事人雙方之間在政治、經(jīng)濟、專(zhuān)業(yè)水平、社會(huì )關(guān)系、信息來(lái)源等方面實(shí)力懸殊，且侵權行為與損害結果二者的因果關(guān)系往往模糊復雜，如果片面主張“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，則明顯不利于保護受害者合法權益。因此，在雙方當事人提供證據的能力嚴重不對稱(chēng)的情形下，可實(shí)行舉證責任的部分或全部倒置。這種舉證責任倒置的正當性，曾為德日和英美法上的舉證距離說(shuō)和危險領(lǐng)域說(shuō)所論證。譼訛當然，針對一些特殊證據，受害者可以申請由法官、檢察官收集或協(xié)助收集，并且還可以學(xué)習國外充分發(fā)揮專(zhuān)家在舉證責任中的作用。

　�。ㄋ模┰V訟費用制度

　　基于經(jīng)濟公益訴訟往往涉及公益利益，且時(shí)間和金錢(qián)成本相對較高，因此，在訴訟費用制度方面，可以吸取國外先進(jìn)做法作出有利于原告規定譽(yù)訛：一是在費用數額上，針對不同類(lèi)型經(jīng)濟公益訴訟案件所需成本不同，劃定不同層次的費用減免制度。二是在費用來(lái)源上，當原告為檢察院時(shí)，費用可從國庫中支付；當原告為個(gè)人或者組織時(shí)，原告敗訴后訴訟費用可進(jìn)行轉嫁，比如設立相關(guān)保險及基金制度�；�金可來(lái)源于三個(gè)方面：國庫撥款、從勝訴經(jīng)濟公益訴訟費用或罰款中提留一定比例及社會(huì )捐款。此外在程序方面，須由原告主動(dòng)申請，相關(guān)部門(mén)對申請材料進(jìn)行審查、批準以及監督。

　�。ㄎ澹┆剟罴皯土P制度

　　1.原告勝訴獎勵制度為防止“搭便車(chē)”效應妨礙經(jīng)濟公益訴訟制度的有效運行，我國應當借鑒西方公益訴訟的先進(jìn)制度，實(shí)行對勝訴的原告予以獎勵的政策。美國的公益訴訟制度一直走在世界的前列，其在《反壟斷法》中規定有“損害賠償三倍化”等制度。這些制度既能夠在事后彌補起訴人的訴訟支出，也可以從物質(zhì)層面給予民眾以現實(shí)的和直接的支持，并給予其更多的信心。對此，我國可以移植借鑒，從而鼓勵更多公民和組織加入到法律監督的隊伍之中。2.濫訴賠償制度立法在給予該新型制度相關(guān)“優(yōu)惠”，提供各種便利的同時(shí)，也須防范他人因私人糾紛而提起惡意的訴訟，最終造成司法資源嚴重浪費、他人權益遭到損害、司法公信力被破壞等不良后果。因此，在進(jìn)行制度設計時(shí)，可以納入濫訴賠償制度，對于那些提起虛假訴訟或者惡意訴訟，浪費社會(huì )公共資源和司法資源的人，要求其承擔各種費用，并賠償他人或者社會(huì )公益所遭受的損失。從淺層次來(lái)看，是對當事人濫用訴權行為的制約和規范，起到警示和預防作用。從深層次來(lái)看，則是規范訴權的合法合理行使，從而維護該制度的良好運行效果。

　　四、構建我國經(jīng)濟公益訴訟制度的建議

　�。ㄒ唬┙�立中國特色經(jīng)濟公益訴訟制度

　　我國國情與西方國家不同。從經(jīng)濟發(fā)展層面來(lái)看，西方國家大多經(jīng)歷了一個(gè)長(cháng)時(shí)間的工業(yè)時(shí)代，在他們成熟的運行體制下，西方的經(jīng)濟及資本制度已經(jīng)形成了十分完善的體系，在經(jīng)濟公益訴訟方面的立法也相當地完善，目前主要集中于反壟斷、反不正當競爭及違憲審查等領(lǐng)域。相比于西方國家，我國工業(yè)發(fā)展相對較晚，經(jīng)歷的時(shí)期短暫，發(fā)展也不夠充分，因此，要避免完全的“拿來(lái)主義”或全部西方主義，將他們的經(jīng)濟公益訴訟制度照搬照抄、生搬硬套。相反，應當立足于我國的國情，設立具有本國特色的經(jīng)濟公益訴訟制度，著(zhù)重對消費者權益、環(huán)境污染、政府濫權以及中小投資者權益等方面進(jìn)行規范和保護。

　�。ǘ�）拓寬經(jīng)濟公益訴訟制度原告資格范圍

　　由上文的論述中可知，我國在設計經(jīng)濟公益訴訟相關(guān)制度時(shí)，應當對原告范圍進(jìn)行延伸，而不能只局限于傳統的三大訴訟中的原告資格。具體來(lái)說(shuō)，應當將公民個(gè)人、有資格的社會(huì )團體以及檢察機關(guān)納入主體范圍之中，從而使行使訴權的主體具有廣泛性和多樣性。這既是適應公益訴訟的特點(diǎn)的需要，也是符合我國復雜多樣的經(jīng)濟市場(chǎng)的國情的需要。國外在此方面有“直接利害關(guān)系人”理論以及“私人檢察長(cháng)”理論等，但不論是何種理論，在現實(shí)的立法中，都呈現出對主體資格予以擴大的趨勢。因此國內在制度設計上也應跟上國際步伐，設計出具有本國特色的原告資格制度，以適用經(jīng)濟發(fā)展的需要。

　�。ㄈ�）法院自身改革以適應能動(dòng)司法需求

　　在經(jīng)濟公益訴訟制度的設計方面，法院在自身改革的過(guò)程中應當考慮以下層面：第一，態(tài)度由消極保守轉變?yōu)楦�加積極主動(dòng)。這里的積極主動(dòng)并不是說(shuō)法院應當主動(dòng)干預，主動(dòng)要求他人參與訴訟，而是指在某些方面，諸如案件十分新奇，現行法律尚未規定，或者案件影響重大、民眾關(guān)注較高等的經(jīng)濟公益糾紛，而現行的制度尚不足以很好地解決時(shí)，法院可根據立法目的，借鑒國內相似先例，或者參考學(xué)者學(xué)說(shuō)等尋求依據和法理支撐，從而提供更好的司法保障。第二，對于案件新穎或者爭議較大的案件，當法官自身專(zhuān)業(yè)能力不足或現有法律尚不完善時(shí)，可以充分借鑒國外的實(shí)踐，引入專(zhuān)家、委員會(huì )等相關(guān)人才支持制度，綜合參考他們的意見(jiàn)和建議，結合案件特點(diǎn)，獨立作出裁判。第三，開(kāi)展司法合作制度。一方面，由于經(jīng)濟公益訴訟涉及范圍廣泛，該制度恰好能夠解決管轄權問(wèn)題；另一方面，也有利于達到更好的社會(huì )效果。

　�。ㄋ模┙�立激勵與懲罰相結合的運行機制

　　此處所講的建立激勵與懲罰相結合的運行機制，與上文所論述的原告勝訴獎勵制度和濫訴懲罰機制是相通的。一方面，基于經(jīng)濟公益訴訟自身特有的訴訟周期長(cháng)、取證困難、專(zhuān)業(yè)知識相差大等特點(diǎn)，建立起原告勝訴獎勵等激勵制度，給予他們充分的社會(huì )支持和物質(zhì)幫助，從而有利于充分調動(dòng)民眾的積極性和訴訟熱情。另一方面，也需警惕他人鉆法律漏洞，利用訴權侵害他人權益。因此，為了防范惡意訴訟，濫用訴權，浪費社會(huì )資源和司法資源的行為，也需要建立配套的懲罰制度，對此權利的行使予以制約和規范。只有做到激勵與懲罰相結合，才能確保經(jīng)濟公益訴訟的體制更為完善，也能有助于在今后的立法實(shí)踐中能夠從容地應對更多、更廣泛的問(wèn)題。

法學(xué)論文2

　　論文摘要 有關(guān)夫妻共同財產(chǎn)的執行問(wèn)題一直以來(lái)都是法院執行過(guò)程中的痼疾，本文在對司法實(shí)踐中處理夫妻共同財產(chǎn)的執行措施進(jìn)行梳理并作簡(jiǎn)單分析的基礎上，主張應賦予法院直接強制執行夫妻共同財產(chǎn)的權力，但需作程序和條件上的限制，同時(shí)保障當事人救濟途徑的通暢。

　　論文關(guān)鍵詞 夫妻共同財產(chǎn) 執行 夫妻個(gè)人債務(wù)

　　一、案件回放及問(wèn)題的提出

　　20xx年，馬某等人申請執行與繆某的民間借貸案件共16件，涉案金額140萬(wàn)元。執行過(guò)程中查明，繆某已經(jīng)外逃，除了與葉某共有的一套商鋪外，無(wú)其他可供執行的財產(chǎn)。另外，繆某與葉某于20xx年離婚，離婚協(xié)議約定商鋪歸葉某所有，但因按揭款未付清，所以未過(guò)戶(hù)。上述債務(wù)中，只有一筆5萬(wàn)余元發(fā)生在他們離婚之前。

　　對此，執行員先依法查封了該商鋪，之后葉某找到法院：“離婚時(shí)約定商鋪是歸我的，法院為什么查封?”執行員牢牢抓住夫妻共同財產(chǎn)這個(gè)突破口，向葉某說(shuō)明：“雖然你們離婚協(xié)議約定歸你，但是對債權人并沒(méi)有約束力，而且商鋪沒(méi)有變更登記，還是夫妻共同財產(chǎn);同時(shí)其中5萬(wàn)余元的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)，你要承擔還款義務(wù)。如果繆某不來(lái)配合執行，法院后續還要拍賣(mài)這個(gè)商鋪�！痹诮�(jīng)過(guò)了幾個(gè)回合的“交鋒”后，葉某終于同意收購共同財產(chǎn)中屬于繆某的部分，案件最終順利執結。

　　結果表面上是圓滿(mǎn)的，但執行員卻覺(jué)得僥幸，案件執行過(guò)程中涉及的問(wèn)題也值得深思：比如法院執行機構是否可以直接將查封的房屋進(jìn)行拍賣(mài)?法院執行機構是否能夠直接對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割、處分?如果可以該如何操作?被執行人的配偶又是否有相應的途徑尋求救濟?如果不可以，是否意味著(zhù)法院的執行就此陷入僵局?

　　二、實(shí)踐中夫妻共同財產(chǎn)執行措施的述評

　　上述案情并不復雜，但涉及夫妻共同財產(chǎn)的執行一直是法院執行工作中的“老大難”。依照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》)第十四條的規定，對于夫妻共同共有的財產(chǎn)，法院執行機構先行采取控制性的查封措施并無(wú)問(wèn)題，但后續的執行是否必須等待達成分割協(xié)議或者經(jīng)過(guò)析產(chǎn)訴訟確定被執行人應享有的份額之后方能繼續執行?如果在采取了控制性措施后，共有人沒(méi)有達成分割協(xié)議，而且也無(wú)人提起析產(chǎn)訴訟，那么法院能否對被控制的共同財產(chǎn)采取進(jìn)一步的強制執行措施?對此法律法規、司法解釋均無(wú)規定，導致了實(shí)踐中各地法院做法不同：

　　(一)通過(guò)達成分割協(xié)議或者經(jīng)析產(chǎn)訴訟確定被執行人應享有的份額后才能繼續執行

　　這是現狀下最具合法性的一種做法，但實(shí)踐中少見(jiàn)。因為達成分割協(xié)議的情形一般在夫妻離婚時(shí)才會(huì )出現，但即使夫妻在離婚協(xié)議中對共同財產(chǎn)的分配作出約定，也多是約定共同財產(chǎn)歸一方所有，較少有作出分割約定的。而析產(chǎn)訴訟在實(shí)踐中確實(shí)存在先例，但只是偶有見(jiàn)諸報端。

　　不過(guò)該做法并非無(wú)可指摘的地方。首先，前述問(wèn)題依然存在，即如果共有人沒(méi)有達成分割協(xié)議，而且共有人或者申請執行人也均未提起析產(chǎn)訴訟，那么法院的執行工作應當如何繼續?其次，對于不能進(jìn)行物理分割，或者分割會(huì )減損其價(jià)值的財產(chǎn)，如房產(chǎn)，單純地確定被執行人應當享有的份額并不能使問(wèn)題得以解決。要執行被執行人的份額，還需進(jìn)入拍賣(mài)程序，而一旦進(jìn)行拍賣(mài)，單獨地只拍賣(mài)一兩個(gè)、甚至于半個(gè)房間是不具備可操作性的。最后，申請執行人提起析產(chǎn)訴訟的合法性在《物權法》出臺后是否完全沒(méi)有疑義也變得有待商榷。依照《物權法》規定，夫妻共同財產(chǎn)的析產(chǎn)必須要離婚或有重大理由方可，那么“償還債務(wù)人財產(chǎn)是否能作為‘重大理由’的解釋?zhuān)瑥哪壳暗牧⒎ê退痉ń忉寔?lái)看還不明確，《物權法》第九十九條限定了夫妻共同財產(chǎn)分割的請求權只能是夫妻一方……債權人是否可以根據《規定》第十四條的規定代為提起析產(chǎn)訴訟也成疑問(wèn)�！� 簡(jiǎn)言之，《物權法》并沒(méi)有規定物上代位權，因此申請執行人在不具備請求權基礎的情況下能否僅憑其享有的債權提起代位析產(chǎn)訴訟是存在疑問(wèn)的。

　　(二)在對共同財產(chǎn)進(jìn)行了查封、扣押、凍結后，進(jìn)而采取劃撥、拍賣(mài)、變賣(mài)等強制執行措施，并從中執行被執行人所應當享有的份額

　　正是由于前一種做法在實(shí)踐中不易操作，故對于夫妻共同財產(chǎn)，特別是房產(chǎn)、汽車(chē)等不能物理分割的財產(chǎn)，等拍賣(mài)、變賣(mài)后進(jìn)行價(jià)格分割才是更為典型的做法。在此過(guò)程中，如果有被執行人的配偶或者案外人主張個(gè)人權利，則可按照《民事訴訟法》有關(guān)執行異議制度的規定處理。針對此做法，有學(xué)者認為，“以最快的速度、最小的代價(jià)實(shí)現債權人的權利，盡量縮短執行周期、降低執行成本，是民事執行程序本職特征的反映。因此，從執行效率原則出發(fā)，法院執行機構直接對共同財產(chǎn)進(jìn)行處分符合訴訟的經(jīng)濟性，而通過(guò)訴訟來(lái)分割財產(chǎn)則徒增訟累�！�

　　筆者以為，在執行案件的數量居高不下，案多人少的矛盾日益突出的當下，賦予法院執行機構這一權力，無(wú)疑有利于此類(lèi)案件執行工作更加便捷、迅速地進(jìn)行。事實(shí)上，最高人民法院早在20xx年的《關(guān)于變更和追加執行當事人的若干規定(征求意見(jiàn)稿)》中第十四條第二款就曾規定：“執行自然人個(gè)人債務(wù)時(shí)，對其夫妻雙方的共同財產(chǎn)，可以責成夫妻雙方限期進(jìn)行協(xié)議分割。在限期內未進(jìn)行分割的，或者分割協(xié)議明顯侵害債權人利益的，由執行法院的執行機構作出分割裁定后執行相應的財產(chǎn)”，由此可見(jiàn)最高院對此類(lèi)問(wèn)題的傾向性意見(jiàn)。不過(guò)，現代法治社會(huì )公權力運行應當遵循的基本原則是“法無(wú)授權即禁止”，由于前述司法解釋并沒(méi)有正式出臺，所以盡管支持法院執行機構可以直接處分夫妻共同財產(chǎn)的種種理由確也言之成理，但沒(méi)有成文法依據，確有違法之嫌。

　　此外，實(shí)踐中還有在查封后強行拍賣(mài)、變賣(mài)夫妻共同財產(chǎn)，并直接執行拍賣(mài)、變賣(mài)所得價(jià)款，而并不考慮份額問(wèn)題的做法。其理由在于“夫妻共用財產(chǎn)是一個(gè)統一體，特別是在被執行人及其配偶婚姻關(guān)系存續期間，法院不好直接分割財產(chǎn)份額�！� 姑且不論這種做法的合法性，單就完全忽視被執行人配偶在夫妻共同財產(chǎn)中的份額來(lái)講，其合理性就值得懷疑。而且這種做法沒(méi)有區分是夫妻個(gè)人債務(wù)還是共同債務(wù)，如此直接執行明顯過(guò)于草率。

　　三、關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)執行問(wèn)題完善的思考

　　關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)執行問(wèn)題的討論應當是有前提的，換言之，討論首先需要明確夫妻債務(wù)的性質(zhì)，畢竟不同性質(zhì)的債務(wù)的清償規則不盡一致，否則籠統地論述夫妻共同財產(chǎn)如何執行是欠缺合理性的。

　　具體而言，如果債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)，那么夫妻雙方對該債務(wù)的清償承擔連帶責任，無(wú)疑可以執行夫妻共同財產(chǎn)和各自的個(gè)人財產(chǎn)，此時(shí)需要將被執行人的配偶也追加為被執行人，但就夫妻共同財產(chǎn)的執行而言，并沒(méi)有法律上的障礙;如果是夫妻個(gè)人的債務(wù)，那么理應執行被執行人的個(gè)人財產(chǎn)。但由于現實(shí)中很少有夫妻雙方會(huì )選擇對婚姻關(guān)系存續期間的財產(chǎn)歸屬作出約定，所以導致了夫妻個(gè)人財產(chǎn)和共同財產(chǎn)在事實(shí)上的交織狀態(tài)。具體而言，實(shí)踐中可供執行的夫妻個(gè)人財產(chǎn)可能呈現出三種形態(tài)：“一是直接由被執行人占有或登記在其名下的財產(chǎn);二是由被執行人與其配偶共同占有或登記在雙方名下的共同財產(chǎn);三是屬于被執行人夫妻共同財產(chǎn)，但被被執行人配偶單獨占有或登記在其名下�！� 因此，實(shí)際只有在夫妻個(gè)人債務(wù)執行中面對第二、第三種形態(tài)的財產(chǎn)時(shí)究竟應當如何執行，才需要去討論解決。

　　筆者認為，強制執行貴在迅速，就執行程序的效率原則出發(fā)，應以最快的速度、最小的代價(jià)實(shí)現申請執行人的權益。因此，在規定了法院執行機構可以對共同財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等控制性的強制措施后，理應賦予其進(jìn)一步強制執行的權力。但因法院對被執行人夫妻共同財產(chǎn)的執行，系屬公法上的處分，絕不能以保護申請執行人的權利為名損害被執行人及其配偶的合法權益，這也是公平原則的基本要求。所以，對執行中夫妻共有財產(chǎn)的處分，為避免強制執行對其造成的影響，應當設置嚴格的程序和條件，并賦予被執行人及其配偶相應的救濟權利。實(shí)踐中應當主要把握以下幾點(diǎn)：

　　1.在夫妻個(gè)人債務(wù)的執行過(guò)程中，只有當被執行人沒(méi)有個(gè)人財產(chǎn)或者其個(gè)人財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，方可執行夫妻共同財產(chǎn)。在調查清楚被執行人的夫妻共同財產(chǎn)狀況后，可及時(shí)對查明的共同財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結等控制性措施，并書(shū)面通知被執行人及其配偶：如果被執行人仍不履行法院生效法律文書(shū)確定的義務(wù)，法院將強制執行，同時(shí)征詢(xún)被執行人及其配偶是否同意處置該共同財產(chǎn)，并根據其不同意見(jiàn)作出相應處理。

　　2.如果被執行人及其配偶同意由法院處置夫妻共同財產(chǎn)，可由夫妻雙方達成共同財產(chǎn)分割協(xié)議以確定被執行人應當享有的份額，之后由法院對該共同財產(chǎn)進(jìn)行處分。如果是銀行存款等財產(chǎn)，則由法院按被執行人份額進(jìn)行劃撥;如果是無(wú)法物理分割的財產(chǎn)(如汽車(chē)、房產(chǎn))，則先對該財產(chǎn)進(jìn)行司法評估，確定其市場(chǎng)價(jià)值。再告知被執行人的配偶享有優(yōu)先購買(mǎi)權，征詢(xún)其是否同意以該市場(chǎng)價(jià)值購買(mǎi)被執行人的份額，如果同意購買(mǎi)，就由其支付相應價(jià)款用于履行被執行人的債務(wù)。如果被執行人的配偶不同意接收的，則告知法院將依法對該共有財產(chǎn)經(jīng)拍賣(mài)程序進(jìn)行變價(jià)處置。在拍賣(mài)成交后，按拍賣(mài)成交價(jià)扣除被執行人所應當享有的份額后，其余價(jià)款返還其配偶。如果被執行人及其配偶同意法院處置但沒(méi)有達成分割協(xié)議的，則按等分原則處理;如果申請執行人對被執行人及其配偶達成的分割協(xié)議持有異議，則告知其可向法院提起析產(chǎn)訴訟，訴訟期間中止執行，待析產(chǎn)后根據法院裁判恢復執行。

　　3.如果被執行人或其配偶不同意處置夫妻共同財產(chǎn)，法院可書(shū)面通知申請執行人于一定期限內向法院提起析產(chǎn)訴訟，訴訟期間中止執行，析產(chǎn)后恢復執行，具體執行程序與前述情形類(lèi)似。

　　4.在執行過(guò)程中，如果被執行人或其配偶認為法院的執行行為違反法律規定的，可以向法院提出執行異議，由法院進(jìn)行審查，但異議期間并不停止執行。法院在對異議進(jìn)行審查時(shí)，應當進(jìn)行聽(tīng)證，以便對財產(chǎn)的權屬作出適當的判斷：對于由被執行人與其配偶共同占有或登記在雙方名下的財產(chǎn)，只要該財產(chǎn)在債務(wù)發(fā)生時(shí)就由被執行人及其配偶共同占有或登記在雙方名下的，就應當駁回異議，以避免惡意逃債情形的出現;對于由被執行人配偶單獨占有或登記在其名下的財產(chǎn)，如果被執行人的配偶能夠證明該財產(chǎn)確系其個(gè)人財產(chǎn)的，則應當認定異議成立。

法學(xué)論文3

　　摘要：對于訴訟和解制度的討論曠日持久了，然而，我們看到，理論界以及實(shí)務(wù)界對該問(wèn)題莫衷一是。立法上對該制度規定的籠統性，一定程度上造成糾紛未能真正案結事了，同時(shí)，造成司法資源的浪費自不待言。因而，在今天仍有必要對訴訟和解的效力問(wèn)題進(jìn)行討論。廣義上的訴訟和解包括訴訟中和解以及訴訟外和解，本文主要討論的以及下文中出現的“訴訟和解”均指訴訟中和解。筆者認為，訴訟和解除具有已經(jīng)基本被認可的約束力、確定力、強制執行力外，還應當具有既判力。

　　關(guān)鍵詞：訴訟和解;效力;救濟;既判力

　　一、引言

　　訴訟和解制度對于分擔早已捉襟見(jiàn)肘的司法資源來(lái)說(shuō)，意義重大。但是，由于我國在立法層面對訴訟和解制度未能做出詳實(shí)地、操作性強的法律規定，導致該制度的未能發(fā)揮出其應有的功能。

　　二、訴訟和解的性質(zhì)

　　想要明確訴訟和解協(xié)議的效力不得不從訴訟和解行為的性質(zhì)的入手。理論界對于訴訟和解的性質(zhì)主要存在四種觀(guān)點(diǎn)：

　　1、私法行為說(shuō)。

　　2、訴訟行為說(shuō)。訴訟和解乃是當事人就其訴訟標的相互讓步達成一致，并向法院陳述的訴訟行為。

　　3、一行為兩性質(zhì)說(shuō)。該說(shuō)認為，訴訟和解只是一個(gè)訴訟行為，然而卻兼具實(shí)體法上法律行為的性質(zhì)和訴訟法上訴訟行為的性質(zhì)。缺乏訴訟法或實(shí)體法上任一要見(jiàn)，則訴訟和解歸屬無(wú)效。兩行為并存說(shuō)。

　　4、兩行為并存說(shuō)。即訴訟和解是私法行為與訴訟行為的并存，其中一行為在效力上有瑕疵時(shí)，另一行為也將受到影響。筆者認為，訴訟和解實(shí)質(zhì)是訴訟雙方當事人對于原告提交到法院的雙方存在的糾紛達成解決的合意，從而消滅了繼續訴訟的意義的行為。和解達成后，既發(fā)生了實(shí)體法上，權利處分的法律行為，又發(fā)生訴訟上的效力，因而，筆者贊同一行為兩性質(zhì)說(shuō)。

　　當事人基于處分權主義，對實(shí)體法上權利的處分乃為訴訟和解的肉體，而法院為了尊重當事人的處分權、程序主體地位以及維護私法秩序的穩定，對和解協(xié)議予以審查并認為不具有無(wú)效或可撤銷(xiāo)事由后，賦予其訴訟法上的效力，從而終結訴訟程序。和解協(xié)議是當事人對于自身合法利益自愿做出的處分，當事人自由自己的考量，因而，和解協(xié)議的內容并不必然與事實(shí)或法律規定的內容一致。和解協(xié)議的正當性即源于此，即雙方當事人綜合各種考量之后，為實(shí)現利益的最大化，與對方就糾紛的解決達成合意，是在平等、自愿的基礎上自主做出的決定。依據誠實(shí)信用原則，每個(gè)人都應對自己的行為負責，而不得任意反悔。

　　三、訴訟和解的程序及效力

　　3.1為了區別訴訟和解與訴訟外和解，法院對訴訟中達成的和解予以一定程度上的審查，但該審查應當主要偏重于形式審查。筆者認為，為了配合訴訟和解的效力，主要是對訴訟標的的確定力，訴訟和解協(xié)議還應當載明，雙方當事人對該訴訟標的的解決已自愿達成合意解決，并不得再對該訴訟標的另行起訴。審查過(guò)程中，法官還應主動(dòng)行使釋明權，詢(xún)問(wèn)雙方當事人，是否是明確訴訟和解的效力，即若無(wú)訴訟和解被認為無(wú)效或者被撤銷(xiāo)等情形，當事人不得再對本案糾紛提起訴訟。實(shí)踐中，訴訟和解達成后，當事人通常通過(guò)撤訴的方式終結訴訟。

　　3.2此后對本訴訟標的不得另行起訴的依據源自哪里呢?來(lái)自私法契約還是訴訟上的代替判決?筆者認為，國家在民事訴訟法中規定當事人在訴訟中有選擇和解以解決糾紛的權利，自應由民事訴訟法承認和保障訴訟和解協(xié)議的效力，否則，訴訟和解與訴訟外和解將一般無(wú)二，無(wú)法實(shí)現作為多元糾紛解決機制中的一種應有的功能。和解協(xié)議經(jīng)法院審查后認為不違反法律、法規的，和解協(xié)議生效，并產(chǎn)生與確定判決相同的確定力、執行力、約束力。

　　當事人應該根據自愿制定的和解協(xié)議的內容履行自己的義務(wù)，行使自己的權利。當義務(wù)人不履行或者不適當履行自己的義務(wù)時(shí)，另一方有權向做出裁定的法院提出強制執行的申請。誠實(shí)信用原則是和解協(xié)議確定力、執行力以及約束力核心，即當事人接受和解協(xié)議確定的義務(wù)乃是出于對自己行為的應有之舉。誠實(shí)信用原則被譽(yù)為民法中的“帝王條款”，足可見(jiàn)該原則在社會(huì )生活、經(jīng)濟生活、法律生活當中的統治性地位，人人均應對自己的行為負責，不得任意反悔，擾亂各種民事關(guān)系中的預測性。

　　3.3而單單有內核是不夠的，道德上的約束并不足以約束所有人適當的履行自己的義務(wù)，因而，還必須由國家強制力來(lái)保障。為了充分發(fā)揮訴訟和解徹底解決紛爭，消滅訴訟標的，節約司法資源，提高訴訟效率，維護社會(huì )秩序等功能，賦予訴訟和解以既判力，應是題中應有之意。盡管理論上，對于訴訟和解是否有既判力，眾說(shuō)紛紜，但是應當看到，實(shí)踐中，基于處理實(shí)際問(wèn)題之需要，法院往往采取一種務(wù)實(shí)的態(tài)度，原則上并不追求釋義學(xué)上的邏輯一貫性。因而，從結果意義上說(shuō)，筆者支持訴訟和解具有既判力的觀(guān)點(diǎn)。以維護訴訟和解的既判力來(lái)實(shí)現訴訟和法律安定性的做法，在現代社會(huì )具有現實(shí)意義。

　　四、訴訟和解的救濟及建議

　　4.1和解協(xié)議達成后，并不意味著(zhù)權利人的權利已經(jīng)實(shí)現或者必然得到實(shí)現，還有待于義務(wù)人的適當履行。義務(wù)人達成和解協(xié)議后不完全履行甚至不履行和解協(xié)議所確定的義務(wù)時(shí)，當事人已經(jīng)不能根據法院生效判決申請強制執行，或者書(shū)沒(méi)有根絕生效判決向法院申請強制執行的可能，權利人的權利應如何救濟，在實(shí)務(wù)中仍有值得商榷之處。

　　4.2如華達公司訴東部公司買(mǎi)賣(mài)房屋合同糾紛一案，深圳中院房產(chǎn)庭于1995年8月24日作出[1995]深中法房初字第066號民事判決書(shū)，判決東部公司在判決生效后15天以?xún)确颠�華達公司1629萬(wàn)元本金及利息。判決送達后，雙方于1995年9月11日自愿達成一份履行第066號判決的《還款協(xié)議書(shū)》，協(xié)議約定，東部公司分期償還華達公司購房款本息18467067元(利息計至1995年8月25日)。采用分期還款方式，至1996年12月31日前還清。

　　4.3此后，東部公司在判決生效后6個(gè)月內償還了部分欠款，剩余部分未按還款協(xié)議書(shū)的約定付款。華達公司遂向深圳中院申請強制執行，但由于雙方都是法人，法律規定，申請執行期限為6個(gè)月，最高院認為，債權人超過(guò)法定期限申請執行，深圳市中級人民法院仍立案執行無(wú)法律依據。

　　深圳華達化工有限公司的債權成為自然債，可自行向債務(wù)人索取，也可以深圳東部實(shí)業(yè)有限公司不履行還款協(xié)議為由向有管轄權的人民法院提起訴訟。盡管上述和解協(xié)議不是訴訟中達成的，但從上述最高院的批復可以看出最高院對訴訟和解問(wèn)題的處理原則，即達成訴訟和解后，原訴訟標的消滅，若訴訟和解存在瑕疵，應當就和解協(xié)議另行起訴或申請再審，而不存在上訴的問(wèn)題。因為和解協(xié)議是合意的結果，不存在“不服”法院裁判的情況�？梢灶A見(jiàn)，隨著(zhù)司法改革的深入，社會(huì )對糾紛解決的需要會(huì )越來(lái)越多，因此，建立完善的訴訟和解制度，從提高糾紛解決的效率，盡快恢復正常的私法秩序的角度來(lái)說(shuō)，是勢在必行的。

　　4.4明確的訴訟和解的性質(zhì)和效力是訴訟和解制度完善的前提。為了構建科學(xué)合理的訴訟和解制度，筆者提出以下個(gè)人淺見(jiàn)：

　　一、訴訟和解應當在訴訟系屬后，法官面前做出，并經(jīng)法官審查，確定有無(wú)違反法律、法規以及社會(huì )公益的內容，當事人是否是真實(shí)意思表示;

　　二、法官對和解協(xié)議進(jìn)行審查并行使釋明權，告知當事人訴訟和解的效力，讓當事人在充分了解后果的情況對自己的權利做出處分;

　　三、訴訟和解協(xié)議應記入庭審筆錄或者加蓋法院公章，從形式上賦予和解協(xié)議的正式性;

　　四、在民訴法典中確立，達成訴訟和解的，不得對本案訴訟標的再行起訴。訴訟和解具有強制執行力，執行期限與給付判決申請執行期限相同。訴訟和解有錯誤或者瑕疵的，只能針對和解協(xié)議啟動(dòng)再審程序，請求法院撤銷(xiāo)或者變更。

　　五、申請撤銷(xiāo)和解協(xié)議的，應在法定的期間內進(jìn)行，逾期的喪失申請的權利。

　　參考文獻：

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