論文摘要: 金融海嘯對國際范圍內的航運事業(yè)造成巨大沖擊.中國本不是航運強國,航運的壓力本已巨大,金融海嘯的到來(lái)更使中國航運雪上加霜.（略）中的弱勢,中國更應加深對航運的研究,保護自己,發(fā)展自己.本文從無(wú)單放貨的角度對國際航運的一角展開(kāi)研究.在參閱大量關(guān)于無(wú)單放貨的文章和案例后,（略）要從實(shí)證的角度即無(wú)單放貨中的國際私法問(wèn)題做深入研究. 本文首先簡(jiǎn)單介紹了無(wú)單放貨的基本理論.從無(wú)單放貨的概念和常見(jiàn)形態(tài),（略）律性質(zhì),無(wú)單放貨的法律責任,無(wú)單放貨訴訟的法律程序這幾個(gè)方面簡(jiǎn)單介紹關(guān)于無(wú)單放貨的基本理論.其中,無(wú)單放貨訴訟的法律程序又分別就無(wú)單放貨訴訟的訴因選擇、管轄、舉證和訴訟時(shí)效等方面做出詳細的'分析介紹. 本文的主體部分詳細介紹了無(wú)單放貨的國際私法問(wèn)題.筆者結合國際私法的理論和無(wú)單放貨的實(shí)踐來(lái)研究無(wú)單放貨中的國際私（略）找到能夠指引中國審判的理論基礎.本部分以法官面對具體案件解決具體問(wèn)題的時(shí)間為序寫(xiě)作,主要解決無(wú)單放貨案件審理中的識別、管轄、法律適用等核心問(wèn)題. 無(wú)單放貨糾紛的識別是法官在面對無(wú)單放貨案件時(shí)（略）的問(wèn)題,它決定著(zhù)法院具體援引哪一條管轄權規則和沖突規范,因而...
   The financial tsunami has a tre（omitted）pact on the worldwide shipping industry. China is not a powerful country in the shipping field and the arrival of financial tsuna（omitted）ng the situation worse. As China is not so powerful in the shipping field, there is urgent need to （omitted）e shipping indus（omitted）na so as to catch up with the world powers. This dissertation will look into the international shipping from t（omitted）tive of delivery of goods without presentation of the original bills of ladin...
目錄:摘要 第5-6頁(yè)
Abstract 第6-7頁(yè)
引言 第8-13頁(yè)
　　第1節 選題背景及研究意義 第8-9頁(yè)
　　第2節 文獻綜述 第9-11頁(yè)
　　第3節 本文的論述結構 第11-13頁(yè)
第1章 無(wú)單放貨概述 第13-27頁(yè)
　　第1節 無(wú)單放貨的界定及常見(jiàn)形態(tài) 第13-14頁(yè)
　　第2節 無(wú)單放貨的法律性質(zhì) 第14-18頁(yè)
　　　　·提單的法律性質(zhì) 第15-16頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨的法律性質(zhì) 第16-18頁(yè)
　　第3節 無(wú)單放貨的法律責任 第18-22頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨法律責任主體的識別及各主體責任定性 第18-20頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨的法律責任構成 第20-21頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨的損害賠償范圍 第21-22頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨法律責任主體的抗辯及免責事由 第22頁(yè)
　　第4節 無(wú)單放貨訴訟的法律程序 第22-27頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨訴訟的訴因選擇 第24頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨訴訟的管轄 第24-25頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨訴訟的舉證 第25-26頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨訴訟的訴訟時(shí)效 第26-27頁(yè)
第2章 無(wú)單放貨的識別 第27-32頁(yè)
　　第1節 識別的概念 第27頁(yè)
　　第2節 識別的依據 第27-28頁(yè)
　　第3節 無(wú)單放貨案件中的識別 第28-32頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨法律責任主體的識別 第29頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨案件屬刑事案件、行政案件還是民商案件的識別 第29-30頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨案件屬?lài)鴥劝讣�還是涉外案件的識別 第30-31頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨案件管轄的識別 第31-32頁(yè)
第3章 提單中訴訟管轄條款、仲裁條款的效力 第32-38頁(yè)
　　第1節 提單中訴訟管轄權條款效力的認定 第32-33頁(yè) #p#分頁(yè)標題#e#
　　第2節 提單中仲裁條款效力的認定 第33-35頁(yè)
　　第3節 租船合同中的仲裁條款能否有效并入提單 第35-36頁(yè)
　　　　·英國提單中并入條款的效力 第35頁(yè)
　　　　·美國提單中并入條款的效力 第35-36頁(yè)
　　　　·我國提單中并入條款的效力 第36頁(yè)
　　第4節 審查帶有仲裁協(xié)議的訴狀時(shí)法院應持有的態(tài)度 第36-38頁(yè)
第4章 無(wú)單放貨案件的法律適用 第38-54頁(yè)
　　第1節 海事國際私法的一般法律適用規則 第38-41頁(yè)
　　第2節 無(wú)單放貨案件的法律適用——意思自治原則 第41-46頁(yè)
　　　　·提單中的法律適用條款 第41-43頁(yè)
　　　　·提單中的首要條款(paramount clause) 第43-45頁(yè)
　　　　·提單中的地區條款(local clause) 第45-46頁(yè)
　　第3節 無(wú)單放貨案件的法律適用——最密切聯(lián)系原則 第46-50頁(yè)
　　　　·公約最密切聯(lián)系的規定 第47頁(yè)
　　　　·各國最密切聯(lián)系的規定 第47-48頁(yè)
　　　　·我國最密切聯(lián)系的規定 第48頁(yè)
　　　　·無(wú)單放貨案件中的最密切聯(lián)系 第48-50頁(yè)
　　第4節 國際條約在無(wú)單放貨案件中的適用 第50-51頁(yè)
　　第5節 國際慣例在無(wú)單放貨案件中的適用 第51-52頁(yè)
　　第6節 無(wú)單放貨侵權案件的法律適用 第52-54頁(yè)
結論 第54-59頁(yè)
參考文獻 第59-65頁(yè)
后記 第65-66頁(yè)

摘要：公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統一規則的控制、引導，直接導致了各內國法官自由裁量權的擴大，損害到司法公正和法律權威，大大降低國際私法在協(xié)調各國法律沖突中的價(jià)值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當適用的機制，大有必要。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制

　　　　
　　一、公共秩序保留制度概述
　　
　　公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱(chēng)為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范木應該適用外國法時(shí)，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱(chēng)為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實(shí)體法沒(méi)有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用�！肮�共 秩 序 概念雖然隨著(zhù)時(shí)間和地點(diǎn)的移轉而變化，但可稱(chēng)其為一國的政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風(fēng)俗的總稱(chēng)�！盵1]“公共秩序”這個(gè)詞有動(dòng)態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個(gè)國家或社會(huì )的重大利益或法律和道德的基本準則;從動(dòng)態(tài)來(lái)考察，它專(zhuān)指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡(jiǎn)單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來(lái)排除外國法的域外效力。
　　
　　二、我國公共秩序保留制度的不足
　　
　　 1、立法用詞簡(jiǎn)單、模糊并且內涵不清。我國立法用“社會(huì )公共利益”來(lái)表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規定: “依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會(huì )公共利益�！迸c世界其他各國的實(shí)踐比較來(lái)看，這種規定對于簡(jiǎn)單和含糊，并且內國也無(wú)統一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會(huì )影響人們對法律的理解和司法實(shí)踐的運用。
　　2、立法規定不協(xié)調，未體現當今國際社會(huì )公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著(zhù)經(jīng)濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時(shí)，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒(méi)有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀(guān)世界其他各國的國際私法立法和司法實(shí)踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的目標和國際經(jīng)濟一體化的趨勢不一致，而且在實(shí)踐中這種規定會(huì )影響我國的國民經(jīng)濟發(fā)展。
　　3、立法未對法律適用結果做出規定，在內容上存在“盲點(diǎn)”。我國法律明確規定，外國法的規定違反我國的安全、社會(huì )公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后 的法律適用做出規定，亦無(wú)相關(guān)司法解釋.綜觀(guān)世界各國的'立法和司法實(shí)踐，世界上許多國家都對此做出了規定，常見(jiàn)的立法有:一是規定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)”，因而不利于司法實(shí)踐的操作。
　　4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統一。在司法實(shí)踐方面，由于公共秩序保留是一個(gè)彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由于法官的素質(zhì)和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會(huì )濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。 #p#分頁(yè)標題#e#
　　三、我國公共秩序保留制度的完善
　　
　　1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經(jīng)濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿活動(dòng)中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實(shí)踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會(huì )造成國際社會(huì )中某些商人悸于與我國的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個(gè)案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長(cháng)遠或整體利益來(lái)看仍是可取的，符合我國對外開(kāi)放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時(shí)盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少?lài)�際欺詐的發(fā)生。
2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定:“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之�！�1986年《國際貨物銷(xiāo)售合同法律適用公約》第16條規定:“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用�！痹诖�，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會(huì )希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流，做到與時(shí)俱進(jìn)。
　　3．采取一定的程序來(lái)對法官實(shí)施有效監督�！肮�共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要�！盵1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監督。我國實(shí)行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定，而對公共秩序保留未作規定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時(shí)，將會(huì )使當事人缺少必要的程序救濟。
　　4.在民法典中設立專(zhuān)門(mén)一章來(lái)規定有關(guān)國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，我們可以專(zhuān)門(mén)規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時(shí)，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時(shí)，我們必須遵循以下規則:首先，我們必須保證各個(gè)部門(mén)法之間的統一協(xié)調;其次，避免立法語(yǔ)言的簡(jiǎn)單、模糊和內涵不一致:再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當

　　從4.15釜山空難到11.21包頭空難，再到如今的7.6韓亞空難，一次次驚心的航班事故，一次次生命的隕落，一次次艱難的索賠，讓人不得不對國際私法中的問(wèn)題進(jìn)行深思。受難者的權利如何維護，其取得賠償的方式和標準又是怎樣的，在管轄、訴訟、法律適用中又存在哪些問(wèn)題?本文擬從對典型案例的處理方式分析，進(jìn)而為完善國際私法立法提供借鑒。

　　一、法律沖突與國際條約

　　空難后的糾紛解決首先面臨著(zhù)各國之間的法律沖突。由于國際空難案中的當事人大多具有不同國籍，要認定適用哪國的法律來(lái)解決爭議，必然會(huì )產(chǎn)生法律沖突。因此，空難糾紛的解決要遵循國際私法的沖突規范，尋求最有利的法律規范和國際條約，來(lái)維護遇難公民的權利�？针y事故責任認定復雜，而且各國參加的國際條約不盡相同，只有通過(guò)充分、細致的司法協(xié)作才能更加有效地解決責任認定問(wèn)題。

　　如有關(guān)空難案中航空運輸乘客人身傷亡賠償數額，在各國的規定有所不同，其相關(guān)的國際公約和國內法律規范也較多，有的國家的國內法對此干涉，以及不同國家航空公司之間的協(xié)議約定，致使形成了不同國家之間、不同航線(xiàn)之間的賠償限額不同的局面。而且，由于不同國家的經(jīng)濟發(fā)展水平、人均收人不同，也會(huì )導致乘客之間的賠償額不同。所以，乘客雖然在同一次事故中遇難，而賠償數額卻不同，適用不同的國際公約或相關(guān)國內法。要解決國際空難中“同命不同價(jià)”這一難題，統一國際條約與國內法律之間的不同規定顯得亟不可待，同時(shí)對于有效制止遇難者家屬在航空賠償中的法律規避會(huì )發(fā)揮很大的作用�？偠�言之，解決空難糾紛，要統一相關(guān)國際條約與國際私法的不同規定，建立國際協(xié)調機制，為國際空難案的賠償數額做出統一可行的規定。

　　師范類(lèi)高校和理工類(lèi)高校類(lèi)似，其法學(xué)教育處于相對“被冷門(mén)”的地位，從體制安排到學(xué)生的積極性，似乎都比綜合類(lèi)高�；蛘哒�法類(lèi)高校對法學(xué)課程有“偏見(jiàn)”。而三國法中的國際私法，由于其“深奧”、“神秘”的標簽，使得國際私法的教學(xué)在師范類(lèi)高校顯得頗為無(wú)奈。本文就是為了解決國際私法教學(xué)在師范類(lèi)高校遭遇的困境而提出的一些教學(xué)方法改革建議。

　　一、國際私法是“實(shí)用性”極強的法學(xué)

　　“全球化進(jìn)程提高了國際私法在整個(gè)法律體系中的地位”。國際交流的空前繁榮使國際私法的實(shí)用性得以彰顯。國際私法是國家之間民商事活動(dòng)得以進(jìn)行的法律依據，也是一個(gè)國家處理該國與他國之間民商事關(guān)系的法律規范的總稱(chēng)。隨著(zhù)國際交往的加深與擴大，國際民商事糾紛也隨之增多，適用外國法的案件數量也在不斷增加，這就提升了國際私法的地位，也使其實(shí)用性不再神秘而遙遠，而是與我們息息相關(guān)。上海自貿區的成立，是進(jìn)一步探索改革開(kāi)放的“試驗田”。自貿區“一線(xiàn)”放開(kāi)，在與外國人進(jìn)行貿易的過(guò)程中發(fā)生的糾紛的概率也會(huì )增加。

　　二、師范類(lèi)高校國際私法“被冷門(mén)”的原因分析

　　(一)學(xué)校的培養方針沒(méi)有重視國際私法

　　自1998 年高考擴招以來(lái)，高校擴建的數量在不斷增加，以至于最近幾年導致生源緊張，學(xué)生就業(yè)壓力空前增大。這迫使高校修正培養方針。除全國排名前幾位的重點(diǎn)名牌大學(xué)就業(yè)問(wèn)題不是讓領(lǐng)導特別頭疼，其他高校都把學(xué)生就業(yè)問(wèn)題作為首要考慮的問(wèn)題之一。據此，調整培養方針，削減對就業(yè)不能產(chǎn)生直接效應的課程成為常見(jiàn)之舉。國際私法就是在這樣的背景下，成了高等教育的犧牲品。據許多高校國際私法的任課老師反映，國際私法在教學(xué)過(guò)程中，課時(shí)在不斷減少。而國際私法的內容是豐富而龐大的，沒(méi)有足夠的課時(shí)，是難以讓學(xué)生掌握其內容的。