論國際私法中的公共秩序保留問(wèn)題

摘要：公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統一規則的控制、引導，直接導致了各內國法官自由裁量權的擴大，損害到司法公正和法律權威，大大降低國際私法在協(xié)調各國法律沖突中的價(jià)值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當適用的機制，大有必要。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制

　　　　
　　一、公共秩序保留制度概述
　　
　　公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱(chēng)為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范木應該適用外國法時(shí)，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱(chēng)為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實(shí)體法沒(méi)有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用�！肮�共 秩 序 概念雖然隨著(zhù)時(shí)間和地點(diǎn)的移轉而變化，但可稱(chēng)其為一國的政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風(fēng)俗的總稱(chēng)�！盵1]“公共秩序”這個(gè)詞有動(dòng)態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個(gè)國家或社會(huì )的重大利益或法律和道德的基本準則;從動(dòng)態(tài)來(lái)考察，它專(zhuān)指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡(jiǎn)單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來(lái)排除外國法的域外效力。
　　
　　二、我國公共秩序保留制度的不足
　　
　　 1、立法用詞簡(jiǎn)單、模糊并且內涵不清。我國立法用“社會(huì )公共利益”來(lái)表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規定: “依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會(huì )公共利益�！迸c世界其他各國的實(shí)踐比較來(lái)看，這種規定對于簡(jiǎn)單和含糊，并且內國也無(wú)統一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會(huì )影響人們對法律的理解和司法實(shí)踐的運用。
　　2、立法規定不協(xié)調，未體現當今國際社會(huì )公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著(zhù)經(jīng)濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時(shí)，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒(méi)有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀(guān)世界其他各國的國際私法立法和司法實(shí)踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的目標和國際經(jīng)濟一體化的趨勢不一致，而且在實(shí)踐中這種規定會(huì )影響我國的國民經(jīng)濟發(fā)展。
　　3、立法未對法律適用結果做出規定，在內容上存在“盲點(diǎn)”。我國法律明確規定，外國法的規定違反我國的安全、社會(huì )公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后 的法律適用做出規定，亦無(wú)相關(guān)司法解釋.綜觀(guān)世界各國的立法和司法實(shí)踐，世界上許多國家都對此做出了規定，常見(jiàn)的立法有:一是規定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)”，因而不利于司法實(shí)踐的操作。
　　4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統一。在司法實(shí)踐方面，由于公共秩序保留是一個(gè)彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由于法官的素質(zhì)和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會(huì )濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。
　　三、我國公共秩序保留制度的完善
　　
　　1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經(jīng)濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿活動(dòng)中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實(shí)踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會(huì )造成國際社會(huì )中某些商人悸于與我國的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個(gè)案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長(cháng)遠或整體利益來(lái)看仍是可取的，符合我國對外開(kāi)放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時(shí)盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少?lài)�際欺詐的發(fā)生。
2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定:“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之�！�1986年《國際貨物銷(xiāo)售合同法律適用公約》第16條規定:“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用�！痹诖�，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會(huì )希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流，做到與時(shí)俱進(jìn)。
　　3．采取一定的程序來(lái)對法官實(shí)施有效監督�！肮�共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要�！盵1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監督。我國實(shí)行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定，而對公共秩序保留未作規定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時(shí)，將會(huì )使當事人缺少必要的程序救濟。
　　4.在民法典中設立專(zhuān)門(mén)一章來(lái)規定有關(guān)國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，我們可以專(zhuān)門(mén)規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時(shí)，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時(shí)，我們必須遵循以下規則:首先，我們必須保證各個(gè)部門(mén)法之間的統一協(xié)調;其次，避免立法語(yǔ)言的簡(jiǎn)單、模糊和內涵不一致:再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當

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