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論國際私法的性質(zhì)
在日常學(xué)習、工作生活中，大家總免不了要接觸或使用論文吧，論文是對某些學(xué)術(shù)問(wèn)題進(jìn)行研究的手段。你知道論文怎樣才能寫(xiě)的好嗎？下面是小編幫大家整理的論國際私法的性質(zhì)論文，僅供參考，大家一起來(lái)看看吧。
論國際私法的性質(zhì) 篇1
論文摘要：關(guān)于國際私法的性質(zhì)問(wèn)題，理論界從19世紀中葉以來(lái)一直是眾說(shuō)紛紜，其中三類(lèi)學(xué)派深受各大法學(xué)家支持，即國際法學(xué)派、國內法學(xué)派和二元論學(xué)派。為此，本文通過(guò)分析這三類(lèi)派別的觀(guān)點(diǎn)，并著(zhù)重從國際私法的調整對象和法律淵源的角度，來(lái)論證國際私法兼具國內性和國際性，以便更好的把握國際私法的意義。
論文關(guān)鍵詞：國際私法 國內法 國際法
國際私法作為調整涉外民商事法律關(guān)系、解決法律沖突的法律部門(mén)，其性質(zhì)從19世紀中葉以來(lái)就一直是個(gè)長(cháng)期爭論的問(wèn)題，各派學(xué)者眾說(shuō)紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內法，法學(xué)家們主要觀(guān)點(diǎn)有三類(lèi)：世界主義學(xué)派的“國際法說(shuō)”，認為國際私法是國際法;民族主義學(xué)派的“國內法說(shuō)”，認為國際私法是國內法;二元論的“特殊法律部門(mén)說(shuō)”，認為國際私法具有國際國內雙重性質(zhì)。
一、國際私法性質(zhì)各種觀(guān)點(diǎn)及分析
國際私法是國內法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)，無(wú)論是在歷史上還是在現今社會(huì )，理論界都持著(zhù)不同的觀(guān)點(diǎn)，具有影響力的可概括為以下三類(lèi)學(xué)派：
(一)國際法學(xué)派
持這種觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認為，國際私法是國際法性質(zhì)的法律部門(mén)，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調整的社會(huì )關(guān)系已經(jīng)超出一國范圍，并且這種社會(huì )關(guān)系跟國際公法所調整的社會(huì )關(guān)系在本質(zhì)上是沒(méi)有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著(zhù)的《國際私法手冊》一書(shū)中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關(guān)系。同時(shí)，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來(lái)越大已成為必然趨勢。
我們認為，該學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)不管在國際私法調整的社會(huì )關(guān)系上還是在其淵源上，都過(guò)于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時(shí)，他們所說(shuō)的國際法，主要是指調整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調整的是涉外民商事法律關(guān)系，兩者的調整對象雖存在交叉之處，但是不能過(guò)于片面將二者同一，可見(jiàn)該觀(guān)點(diǎn)將國際私法與國際法的調整對象混同了。
(二)國內法學(xué)派
國內法學(xué)派認為，國際私法是國內法性質(zhì)的法律部門(mén)，而不是國際法的一個(gè)部門(mén)，他們主張每個(gè)國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內法的一個(gè)分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來(lái)，國際私法是由主權國家立法機關(guān)以該國國內自身利益與意志為出發(fā)點(diǎn)，制定的調整非主權者之間民法關(guān)系的國內法，不具有普遍約束力。如“不動(dòng)產(chǎn)物權依物之所在地法”、“程序問(wèn)題依法院地法”等原則或規則，雖被許多國家采用，但它們都是通過(guò)國內法予以規定的，其具體內容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。
通過(guò)研究和分析可知，一方面，該學(xué)派的學(xué)者過(guò)于夸大了國際私法與國際法的區別，將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開(kāi)來(lái)了。另一方面，他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關(guān)系”，但又只能是“間接地調整”，因為國際私法是通過(guò)一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實(shí)體法規范來(lái)調整民法關(guān)系。所以，在他們看來(lái)，沖突規范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統一的或者公認的國際私法，可見(jiàn)其主張過(guò)于片面且僵化。
(三)二元論學(xué)派
該學(xué)派主張國際私法同時(shí)具有國際性和國內性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調整的社會(huì )關(guān)系既涉及國內又涉及國際;其次，國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例，又有國際條約和國際慣例;最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如，有關(guān)國家的'立法機關(guān)將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則，從而使國際私法兼具國內性和國際性。
筆者是傾向于二元論學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)的，認為該觀(guān)點(diǎn)更可取。筆者認為，國內法學(xué)派和國際法學(xué)派提出的理論根據均有明顯的局限性，國內法學(xué)派僅在于通過(guò)對傳統的國際私法，即沖突規范的分析來(lái)確定國際私法的性質(zhì)。而國際法學(xué)派，尤其是現代國際法學(xué)派亦是僅針對現代國際私法中統一實(shí)體法進(jìn)行研究，以強調國際私法的國際法性質(zhì)。這兩種觀(guān)點(diǎn)均是不被接受的。
二、準確認識國際私法性質(zhì)
在考察一個(gè)法律部門(mén)具有什么性質(zhì)，屬于哪一法律體系時(shí)，不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過(guò)于絕對和極端的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)，也不應該只停留于抽象的理論研究，更不應完全拘泥于各自調整的社會(huì )關(guān)系性質(zhì)的不同，而應該從生動(dòng)的現實(shí)社會(huì )生活和實(shí)踐出發(fā)來(lái)進(jìn)行科學(xué)的分析和研究。隨著(zhù)國際聯(lián)系的日益加強，國際關(guān)系層出不窮，已經(jīng)在國際法與國內法之間產(chǎn)生了許多跨領(lǐng)域的綜合性法律部門(mén)，而國際私法發(fā)展到現階段正已成為一個(gè)獨立的綜合性法律部門(mén)，國際私法是兼具國內法和國際法性質(zhì)的獨特法律部門(mén)。
第一，從國際私法的調整對象和法律適用來(lái)看。一方面，國際私法調整的是涉外民商事法律關(guān)系，顧名思義，國際私法所調整的社會(huì )關(guān)系既涉及國內也涉及國外，同時(shí)，調整對象主要包括自然人、法人，國家有時(shí)也參加到民商事關(guān)系中來(lái)，只是這時(shí)國家不是以政治上的權力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔民事責任。所以，國際私法調整的社會(huì )關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系，它已超過(guò)了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面，就調整涉外民商事法律關(guān)系的法律適用而言，根據沖突法指引，適用本國法或者外國法來(lái)解決爭議，協(xié)調當事人的利益關(guān)系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關(guān)系，否則就只限于本國內的民商事法律關(guān)系，只需要適用本國的民商法調整即可，無(wú)需適用國際私法予以調整，因此，國際私法兼具國內法性質(zhì)和國際性。
第二，從國際私法的淵源來(lái)看。傳統的國際私法是一個(gè)國家根據自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例，但是隨著(zhù)世界各國經(jīng)濟的發(fā)展和相互依賴(lài)性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴大，以及國際私法的理論與實(shí)踐不斷發(fā)展，其調整對象日益國際化。這樣，愈來(lái)愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實(shí)體法、沖突法和程序法規范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三，從國際私法調整的社會(huì )關(guān)系的目的來(lái)看。國際法調整國家之間的關(guān)系，以求國際社會(huì )的和平、穩定、協(xié)調和發(fā)展;國際私法的目的是為了選擇適當的準據法，保護涉外民商事關(guān)系當事人的合法權益，維護社會(huì )穩定和諧發(fā)展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益，國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益，但是一個(gè)國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯(lián)學(xué)者克雷洛夫認為，“在國際交往中，在每一個(gè)具體的公司，每一個(gè)人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關(guān)系中發(fā)生的任何爭議，甚至有關(guān)離婚的家庭糾紛，最終都可能轉變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個(gè)人或法人之間，而沒(méi)有上升到國家主權的高度的情況下，是不會(huì )變成國家之間的沖突的，但是，當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時(shí)，通過(guò)國際私法進(jìn)行調整，則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見(jiàn)了。
三、確定國際私法性質(zhì)的意義
由上所述，可以得出結論，國際私法歸根到底是一個(gè)以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門(mén)。而國際私法發(fā)展到現階段，確定國際私法兼具國內法性質(zhì)和國際法性質(zhì)，在世界上具有現實(shí)而又深遠的意義。
一方面，從理論發(fā)展上來(lái)考量。國際私法的國內法性質(zhì)和國際法性質(zhì)的結合，對國內法論和國際法論進(jìn)行了折中，有利于平息國內法學(xué)派和國際法學(xué)派的爭論。此外，沖突規范是國際私法的主要組成部分，把國際私法體系建立在沖突規范上，根據沖突規范的指引適用本國實(shí)體法或者外國實(shí)體法，有利于國際私法學(xué)科在兼具國內法性質(zhì)和國際法性質(zhì)的道路上發(fā)展。
另一方面，從實(shí)踐中來(lái)觀(guān)察。國際私法的兼具國內法和國際法的性質(zhì)具有很現實(shí)的指導意義。其一，在國際私法的立法上，各國的立法機關(guān)在立法的同時(shí)，不僅要考慮本國自身的利益，還要考量別國以及國際社會(huì )的公共利益，以促進(jìn)全球發(fā)展和維護國際社會(huì )的正常秩序。而且它還將促進(jìn)國際立法的交流與合作，各國根據自身國情，制定統一的沖突規范，并在最大程度上制定沖突最小的實(shí)體法，建立起一些類(lèi)似于國際條約等能反映各國共同利益的，并被各國一致遵守的法律原則體系。正如沃爾夫所指出的：“雖然既沒(méi)有一個(gè)國際法的規則，也沒(méi)有一個(gè)假定的禮讓原則禁止國家采用它認為適宜的任何國際私法的規則，但是公道要求每個(gè)國家在制定這些規則時(shí)都要考慮這些規則將會(huì )怎樣影響任何人與人——不論是本國人或者外國人之間的社會(huì )和經(jīng)濟往來(lái)�！比绻幌Ｍ緡睦嬖趪H社會(huì )中得到最大發(fā)揮，而忽視他國或者整個(gè)國際社會(huì )的利益，這是有悖國際道義和國際準則的，因此，國際私法雖然不是國際的，但它也是不能脫離國際而存在的。其二，國際私法兼具國內法和國際法的性質(zhì)，有助于認識到在全球化背景下，現實(shí)的國際私法雖然有與國際公法有交叉和類(lèi)似的成分，但是并沒(méi)有真正和國際公法并列相一致，且更多的還是以國內法為主導。
論國際私法的性質(zhì) 篇2
師范類(lèi)高校和理工類(lèi)高校類(lèi)似，其法學(xué)教育處于相對“被冷門(mén)”的地位，從體制安排到學(xué)生的積極性，似乎都比綜合類(lèi)高�；蛘哒�(lèi)高校對法學(xué)課程有“偏見(jiàn)”。而三國法中的國際私法，由于其“深奧”、“神秘”的標簽，使得國際私法的教學(xué)在師范類(lèi)高校顯得頗為無(wú)奈。本文就是為了解決國際私法教學(xué)在師范類(lèi)高校遭遇的困境而提出的一些教學(xué)方法改革建議。
一、國際私法是“實(shí)用性”極強的法學(xué)
“全球化進(jìn)程提高了國際私法在整個(gè)法律體系中的地位”。國際交流的空前繁榮使國際私法的實(shí)用性得以彰顯。國際私法是國家之間民商事活動(dòng)得以進(jìn)行的法律依據，也是一個(gè)國家處理該國與他國之間民商事關(guān)系的法律規范的總稱(chēng)。隨著(zhù)國際交往的加深與擴大，國際民商事糾紛也隨之增多，適用外國法的案件數量也在不斷增加，這就提升了國際私法的地位，也使其實(shí)用性不再神秘而遙遠，而是與我們息息相關(guān)。上海自貿區的成立，是進(jìn)一步探索改革開(kāi)放的“試驗田”。自貿區“一線(xiàn)”放開(kāi)，在與外國人進(jìn)行貿易的過(guò)程中發(fā)生的糾紛的概率也會(huì )增加。
二、師范類(lèi)高校國際私法“被冷門(mén)”的原因分析
(一)學(xué)校的培養方針沒(méi)有重視國際私法
自1998 年高考擴招以來(lái)，高校擴建的數量在不斷增加，以至于最近幾年導致生源緊張，學(xué)生就業(yè)壓力空前增大。這迫使高校修正培養方針。除全國排名前幾位的重點(diǎn)名牌大學(xué)就業(yè)問(wèn)題不是讓領(lǐng)導特別頭疼，其他高校都把學(xué)生就業(yè)問(wèn)題作為首要考慮的問(wèn)題之一。據此，調整培養方針，削減對就業(yè)不能產(chǎn)生直接效應的課程成為常見(jiàn)之舉。國際私法就是在這樣的背景下，成了高等教育的犧牲品。據許多高校國際私法的任課老師反映，國際私法在教學(xué)過(guò)程中，課時(shí)在不斷減少。而國際私法的內容是豐富而龐大的，沒(méi)有足夠的課時(shí)，是難以讓學(xué)生掌握其內容的。
(二)師資力量的缺乏
法學(xué)在師范類(lèi)高校中是最近幾年才慢慢獨立出來(lái)的一個(gè)學(xué)科，師資力量相對薄弱。國際私法本身的深奧使得師資力量不夠，師資水平不高，而能夠用中文將深奧的`理論闡述清楚不是一件容易的事情，能用雙語(yǔ)教學(xué)的更是鳳毛麟角。
(三)學(xué)生學(xué)習的功利性與對國際私法的誤解
師范類(lèi)的學(xué)生本科畢業(yè)，一般會(huì )應聘去小學(xué)或中學(xué)，而小學(xué)和中學(xué)是沒(méi)有法學(xué)課程的，所以導致法學(xué)院的學(xué)生為了將來(lái)的工作而對在大學(xué)四年期間的學(xué)習有明顯的功利性，實(shí)用的課程認真學(xué)，不實(shí)用的課程應付考試為最高要求。在學(xué)生眼里，實(shí)用的課程基本上不包括國際私法，認為國際私法是與外國人打交道，自己不會(huì )與外國人打交道，不需要學(xué)國際私法。其實(shí)，這是一種嚴重的誤解。國際私法與我們每個(gè)人息息相關(guān)。比如，在旅游時(shí)，不小心與外國人發(fā)生了糾紛，就需要國際私法來(lái)調解。所以，國際私法，是一門(mén)十分有用的學(xué)科，它時(shí)時(shí)刻刻存在于我們身邊，幫助我們解決糾紛。
三、師范類(lèi)高校國際私法教學(xué)改革之我見(jiàn)
(一)利用好“先入為主”的思維模式，撥開(kāi)學(xué)生的興趣之門(mén)
“第一印象”的重要性，不僅在日常生活中人盡皆知，在國際私法的教學(xué)中也同樣得以體現。尤其是在師范類(lèi)高校，由于法學(xué)屬于冷門(mén)，第一天課如何抓住學(xué)生的興趣就顯得尤為重要�？梢越Y合國際形勢分析國際私法對國際經(jīng)濟發(fā)展的重要性，國際法律人才的缺乏和國際律師的缺乏在我國的嚴峻性。通過(guò)案例的列舉和韓德培教授生平事跡的播放或講述，讓學(xué)生感受?chē)H私法的魅力。
(二)編寫(xiě)一本貼近生活的教材
關(guān)于國際私法的教材，我國目前已經(jīng)有一百多種，但是這些教材大同小異，普遍存在內容照搬西方國際私法教材，理論深奧難懂，翻譯晦澀，案例陳舊，沒(méi)有中國案例，與我們的生活太遠等等問(wèn)題。所以，在目前的教學(xué)中，不主張固定推薦哪本教材給學(xué)生，而是讓學(xué)生自己去選一本適合自己的教材，然后以其為主線(xiàn)，參讀其他教材。筆者認為一本好的國際私法教材應考慮以下幾個(gè)方面：
1.實(shí)體法從簡(jiǎn)，突出沖突法的內容。
由于國際私法的教學(xué)課時(shí)有限，而內容龐大。為了達到最好的教學(xué)效果，教材編寫(xiě)應參考其他實(shí)體法，盡量從簡(jiǎn)，但要交代清楚大的問(wèn)題和體系。沖突法是其他實(shí)體法沒(méi)有的內容，也是國際私法的核心，要在教材中突出其重要性，詳細解釋每一個(gè)知識點(diǎn)。
2.增加中國的案例以及世界上最近幾十年發(fā)生的典型案例。
在現有的國際私法教材中，案例普遍非常陳舊，而且都是照抄西方歷史上的案例。這些案例翻譯過(guò)來(lái)以后，用詞非常蹩腳拗口，難以讓學(xué)生理解，極大地挫傷學(xué)生的學(xué)習熱情，給學(xué)生一種“一看國際私法就感到頭痛”的感覺(jué)，結果只好拿起又放下，望而卻步。中國改革開(kāi)放以來(lái)，與世界融合，國際私法方面的案例舉不勝舉。我們可以將三十多年來(lái)發(fā)生在我國的典型的國際私法案例寫(xiě)進(jìn)教材，提高學(xué)生的學(xué)習興趣，增強他們對國際私法實(shí)用價(jià)值的感觸。
3.編寫(xiě)教材的過(guò)程中，可以在每章后面附一個(gè)英文參考資料，比如英文案例，讓學(xué)生課后閱讀。這樣的安排，可以為不同水平的學(xué)生提供一些自由學(xué)習的機會(huì )。英語(yǔ)水平好的學(xué)生自然會(huì )對這樣的案例感興趣。
(三)教師要改進(jìn)教學(xué)方法
現在的教學(xué)方法存在很多弊端。老師講學(xué)生聽(tīng)，老師不停的講，學(xué)生不停的記筆記，機械地抄PPT 或機械地復制老師的講話(huà)，到考試前背一背筆記，記憶力強的就拿高分，獲得獎學(xué)金等利益。這樣的考試不問(wèn)學(xué)生是否真正理解在課堂上學(xué)的知識，也不問(wèn)學(xué)生是否感觸到了知識的價(jià)值。這樣培養出來(lái)的學(xué)生只是會(huì )背筆記，會(huì )做考試卷子，考完了，什么都不記得了。這種教學(xué)方式必須要被改變。
老師在教學(xué)的過(guò)程中要采取批判的態(tài)度，發(fā)現教材中的問(wèn)題，完善教學(xué)內容和教學(xué)方法。要采取有效的方法調動(dòng)學(xué)生的積極性，讓學(xué)生真正喜歡上國際私法這門(mén)課。筆者認為，可以考慮采取以下教學(xué)方法：首先，課前要布置問(wèn)題。老師在即將結束一次課時(shí)，要為下節課將要講授的內容布置問(wèn)題，供學(xué)生回去預習，思考。問(wèn)題的設置要圍繞下節課的教學(xué)重點(diǎn)展開(kāi)。學(xué)生回去以后要到圖書(shū)館去查閱資料，包括查閱不同的教材，甚至是數據庫。待下節課上課時(shí)，教師與學(xué)生就該問(wèn)題進(jìn)行討論。
其次，老師在授課過(guò)程中，要重視案例教學(xué)。這里的案例教學(xué)分為課堂上的講授案例、法庭中的案例模擬。另外，組織學(xué)生到司法實(shí)務(wù)部門(mén)進(jìn)行實(shí)地鍛煉和學(xué)習也是案例教學(xué)的方式。比如，寒暑假分派學(xué)生到法院和律師事務(wù)所實(shí)習，接觸國際私法方面的案例，在法官或律師的指導下，分析案情，解決問(wèn)題。
再次，逐步實(shí)行雙語(yǔ)教學(xué)�，F在雙語(yǔ)教學(xué)在中國已經(jīng)受到高度重視，尤其是在發(fā)達城市，比如上海、北京。但是，在二線(xiàn)或三線(xiàn)城市，由于教師水平限制，雙語(yǔ)教學(xué)成為一大難題。另外，學(xué)生的外語(yǔ)水平也成為實(shí)施雙語(yǔ)教學(xué)的障礙，往往，二線(xiàn)、三線(xiàn)城市的師范類(lèi)法學(xué)院大學(xué)生的英語(yǔ)整體水平不高，要進(jìn)行雙語(yǔ)教學(xué)比較困難。還有，我國目前還缺乏能夠實(shí)施雙語(yǔ)教學(xué)的國際私法教材。沒(méi)有可以參照的雙語(yǔ)教材，老師不敢講，學(xué)生也聽(tīng)不懂，所以師范類(lèi)高校要提高老師的雙語(yǔ)教學(xué)能力。具體方法可以是：培養本校教師的外語(yǔ)水平，比如送出國進(jìn)修，也可以引進(jìn)能夠勝任國際私法雙語(yǔ)教學(xué)的人才;鼓勵學(xué)生學(xué)好英語(yǔ)，多讀一些英文類(lèi)的法學(xué)書(shū)籍。
最后，學(xué)校領(lǐng)導要重視三國法的教學(xué)工作。在我國的法學(xué)教育中，存在這樣的問(wèn)題，除了幾所名牌大學(xué)把三國法放在與民法、刑法同等重要的地位，國內許多普通高校存在弱視三國法的態(tài)勢。所以，領(lǐng)導要重視三國法，把國際公法、國際經(jīng)濟法和國際私法放在與民法、刑法同等重要的地位，保證充足的課時(shí)，確定為必修課，最好安排在大二下學(xué)期和大三上學(xué)期開(kāi)設。學(xué)生學(xué)好三國法，需要有民法等的基礎，因此還應安排在這些基礎課程之后，但不應將其安排在大三下學(xué)期和大四，因為那個(gè)階段，學(xué)生忙于考研和找工作，無(wú)法保證學(xué)生靜心學(xué)習。
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