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關(guān)于技術(shù)措施法律保護的若干思考
[摘要]數字環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò )侵權行為的隱蔽性大，版權保護的難度也隨之加大。鑒于此，版權法賦予版權人技術(shù)措施權，以強化對其利益的保護。然而，技術(shù)措施是“全有或全無(wú)”的工具，技術(shù)措施的采用，將使社會(huì )公眾的權利受到限制或剝奪，由此引發(fā)諸多的沖突。因此，如何平衡版權人與社會(huì )公眾之間的利益關(guān)系，就成為現代版權法的重要使命。 [關(guān)鍵詞]技術(shù)措施；沖突；利益平衡網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的發(fā)展給版權人的利益構成很大的威脅。在法律滯后，不能及時(shí)制裁網(wǎng)絡(luò )侵權的情況下，版權人通過(guò)開(kāi)發(fā)和設置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認可，即技術(shù)措施的法律保護。然而，技術(shù)措施是“全有或全無(wú)”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所答應的公道使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀(guān)上將使社會(huì )公眾原本享有的公道使用作品的權利受到限制或剝奪。美國自DMCA(1998年《數字千年版權法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權行為的責任以來(lái)，關(guān)于禁止規避技術(shù)措施的規定一直是引起爭議的焦點(diǎn)。
一、技術(shù)措施及其法律保護
技術(shù)措施[1]，又被稱(chēng)為“技術(shù)保護”[2]、“技術(shù)保護措施”[3]、“版權作品的技術(shù)保護措施”[4]、“數字化作品著(zhù)作權的技術(shù)保護措施”[5]等等，譯自“Technolog-ical Measures”、“Copyright Protection System”、“Technological Protection Services(TPS)”①等詞句，實(shí)際上就是版權人為了控制作品而設置的保護屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純在技術(shù)層面上所說(shuō)的技術(shù)措施，泛指版權人或相關(guān)權利人為保護版權或與版權有關(guān)的權利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱(chēng)法律意義上的技術(shù)措施，是指國際法或國內法中規定保護的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據其功能不同，可分為兩大類(lèi)：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪(fǎng)問(wèn)(Access Control)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。
根據《WIPO版權條約》第11條和美國DMCA第1201條的規定，受法律保護的技術(shù)措施應當具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構成條約項下的技術(shù)措施。美國DMCA對此作了擴展，將主體規定為版權所有者，把鄰接權主體也包括了進(jìn)往，由于網(wǎng)絡(luò )內容提供商有相當一部分是鄰接權主體，這樣規定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護的尷尬。(2)《WIPO版權條約》規定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規定的權利。然而，美國的DMCA擴大了技術(shù)措施保護權利的范圍，對控制訪(fǎng)問(wèn)作品的技術(shù)措施也予以保護。(3)《WIPO版權條約》第11條要求，技術(shù)措施是對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國DMCA規定，假如某技術(shù)措施在通常操縱過(guò)程中，要求經(jīng)版權所有者授權以應用某些信息或經(jīng)過(guò)某種過(guò)程或處理才能訪(fǎng)問(wèn)作品，該措施即“有效控制訪(fǎng)問(wèn)作品”①。
世界知識產(chǎn)權組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護②。WIPO的兩個(gè)版權條約和美國、歐盟各自的立法，賦予版權人技術(shù)措施的權利主要包括：第一、禁止他人規避控制訪(fǎng)問(wèn)作品的技術(shù)措施的權利。版權所有者有權禁止任何人規避其所采取的有效控制對作品進(jìn)行訪(fǎng)問(wèn)(access)的技術(shù)措施。也就是說(shuō)，任何人未經(jīng)版權人授權或法律許可，不得對已編碼的作品進(jìn)行解碼；對已加密的作品進(jìn)行解密，或以其他方式回避、越過(guò)、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規避裝置的權利。版權人有權在法律規定的條件下，禁止任何人制造、進(jìn)口、向公眾出售、供給或以其他方式買(mǎi)賣(mài)主要是為規避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設備、部件或其中的零件。
二、數字環(huán)境下技術(shù)措施保護的困境
在版權法領(lǐng)域，法律所調整的社會(huì )關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng )作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可回結為社會(huì )利益�，F代版權法的理念就是作者利益和社會(huì )公眾利益的雙重保護。從版權法的整個(gè)制度看，利益平衡要求授予的版權不僅僅應當“充分而有效”，而且應當“適度與公道”。隨著(zhù)技術(shù)發(fā)展和社會(huì )進(jìn)步，作為版權法基石的利益平衡狀態(tài)會(huì )產(chǎn)生相應變化。這種變化的一個(gè)趨向就是原來(lái)的利益格式被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權關(guān)系及其法律保護題目向傳統的版權制度提出了嚴重挑戰。
(一)與權利用盡的沖突
所謂權利用盡，也稱(chēng)首次銷(xiāo)售原則(the First-saleDoctrine)，是指版權人行使一次即告用盡了有關(guān)權利，不能再次行使。這一原則，嚴格地講僅僅適用于經(jīng)濟權利中的發(fā)行權[6]。權利用盡原則在很大程度上是對版權人專(zhuān)有權利的一種限制。它旨在防止版權人限制買(mǎi)主轉讓或者處置作品，同時(shí)保護第三方的正當權益。應當留意的是，權利用盡原則僅適用于已被銷(xiāo)售或以其他方式正當轉移所有權的作品，音像制品和計算機軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權的人。但是，版權法引進(jìn)技術(shù)措施保護的規定后，權利用盡原則遭遇了很大挑戰。
以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護影視作品的版權，在DVD中使用了內容擾亂系統(Content Scrambling System，CSS)和區域碼(Region－al Coding)技術(shù)。CSS系統將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過(guò)CSS加密的DVD的播放器DVD Player只能由電影產(chǎn)業(yè)同盟授權的廠(chǎng)家生產(chǎn)。這樣消費者就被限制在特定的播放機上——而不能在其他播放器，如個(gè)人電腦上——觀(guān)賞DVD。而區域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區域分為六個(gè)區，每一區的DVD光盤(pán)與播放設備都有獨立編碼，不同區域的DVD不能兼容。比如美國為第1區，臺灣為第3區，在美國購買(mǎi)的DVD光盤(pán)無(wú)法在臺灣購買(mǎi)的DVD播放機上放映�？梢�(jiàn)，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場(chǎng)上自由處置DVD的能力，權利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。
圖書(shū)館業(yè)者也對反規避條款表示了關(guān)注。由于反規避條款令版權人始終有能力控制對作品的訪(fǎng)問(wèn)和復制，這實(shí)際上擴展了版權人原本依據權利用盡原則已經(jīng)用盡了的權利。例如，傳統上圖書(shū)館的館際互借存檔和接受捐贈等活動(dòng)都因此受到了限制。
可見(jiàn)，技術(shù)措施的保護對權利用盡原則的影響確實(shí)存在。依據傳統的版權法，正當擁有作品的用戶(hù)享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉手賣(mài)出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。
(二)與公道使用的沖突
世界各國在對版權提供保護的同時(shí)，大多規定了權利的限制和例外。公道使用，就是各國普遍規定的限制之一。公道使用是對版權利用的特殊情況，它是在法律規定的條件下，不必征得權利人同意又無(wú)須向其支付報酬，基于正當目的而使用他人作品的正當的事實(shí)行為。
在版權保護方面，法律與技術(shù)之間存在著(zhù)密切的互補關(guān)系。當法律的威懾力不足以制止侵權行為時(shí)，技術(shù)手段就發(fā)揮了替換作用。但是，技術(shù)措施對于他人的公道使用也造成了不應有的障礙。在數字環(huán)境中，公道使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權人與使用人之間的權利義務(wù)關(guān)系是此消彼長(cháng)的，過(guò)度的技術(shù)保護對使用者來(lái)說(shuō)就是對其權利的限制、義務(wù)的附加�！皼](méi)有人反對權利人在自己的私有財產(chǎn)四周樹(shù)立竹籬，但是要是有誰(shuí)把公有財產(chǎn)據為己有，就不能不受到公眾的反對”[7]。技術(shù)措施正是版權人樹(shù)立“竹籬”的行為，是版權人的“圈地運動(dòng)”。過(guò)度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進(jìn)步，形成不公道的信息壟斷，與版權法鼓勵作者創(chuàng )作、促進(jìn)科學(xué)和文化的進(jìn)步的立法價(jià)值大相徑庭。誠然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低本錢(qián)、高質(zhì)量地復制作品變得非常輕易，且其復制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權人的復制權已經(jīng)越來(lái)越難以行使和控制。因此，法律應當加強對版權人復制權的保護，適當擴大復制權的范圍。但網(wǎng)絡(luò )要正常運行，往往又不可避免地在其計算機或系統中產(chǎn)生復制，如將這些復制也納進(jìn)版權人的復制權的范圍中，勢必會(huì )損害網(wǎng)絡(luò )的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò )信息流通。因此，在擴大網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下復制權的范圍的同時(shí)，必須對其網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下復制權進(jìn)行適當限制，從而為社會(huì )公眾的公道使用提供條件。
(三)與個(gè)人隱私保護的沖突
對隱私權的保護，是現代社會(huì )保障人權、尊重個(gè)體自由的標志。數字環(huán)境下，個(gè)人隱私的保護因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個(gè)人信息和資料的手段越來(lái)越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用使侵權后果可以迅速、大范圍地擴散，很輕易造成比傳統環(huán)境下更嚴重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權人采取的技術(shù)保護措施也并非沒(méi)有侵害隱私權之虞，對于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識別作用的技術(shù)手段來(lái)說(shuō)，被控侵犯隱私權的可能性更大。比如，Windows XP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護的爭論[8]。
Windows XP操縱系統和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統，可以在網(wǎng)上收集消費者的個(gè)人信息，并對消費者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動(dòng)進(jìn)行追蹤和監視。美國的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護組織據此向美國聯(lián)邦貿易委員會(huì )提交了一份指控，以為微軟計劃通過(guò)它推出的Windows XP操縱系統和.Net產(chǎn)品“不正當和蓄意”獲取消費者的個(gè)人信息，并要求聯(lián)邦貿易委員會(huì )迫使微軟改變它的不公道行為。這些組織以為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項，答應用戶(hù)對他們的個(gè)人信息進(jìn)行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護組織要求聯(lián)邦貿易委員會(huì )對Passport的信息收集機制進(jìn)行調查，要求微軟修改Windows XP的注冊程序，清楚地告訴用戶(hù)接進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊Passport；要求微軟不得在沒(méi)有獲得消費者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在Windows XP中增加匿名或半匿名技術(shù)，答應WindowsXP的用戶(hù)輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。 (四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突
英國1710年頒布的《安娜法》設定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(the public domain for literature)。一部作品超過(guò)了法定的版權保護期，或該作品所在國家、地區未對作品提供版權保護，也未參加國際版權保護公約，該作品就進(jìn)進(jìn)了“公有領(lǐng)域”。對于公有領(lǐng)域內的作品，使用者可以不征得版權人同意，也不需支付報酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護期。歐盟保護期限指令中，作者享有一生加70年的保護期[9]。
技術(shù)措施的采用使保護期事實(shí)上得到延長(cháng)，從而使公有領(lǐng)域進(jìn)一步受到威脅。一部作品超過(guò)了版權保護期，版權人不再享有版權，在版權法上它便進(jìn)進(jìn)了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會(huì )受到限制”[10]。實(shí)際上，由于技術(shù)措施的保護依舊存在，公眾無(wú)法使用作品，除非對其進(jìn)行破解，但這又恰恰違反了反規避法律的規定。于是，版權法在這方面陷進(jìn)了二難的境地。
技術(shù)措施對公有領(lǐng)域另一方面的威脅來(lái)自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內容的可能性�！禬IPO版權條約》第11條將對版權客體的解密行為規定為非法行為，但卻沒(méi)有將對不受版權保護的客體的加密行為規定為非法行為。例如，該條款答應數據庫的賣(mài)主自由地對一組不受版權保護的數據以一段導言或一個(gè)關(guān)鍵數碼系統的形式貼上一個(gè)版權的標簽，然后把整個(gè)數據庫加密，并依據第11條所制定的國內法阻止他人對整個(gè)產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠將那些把產(chǎn)品中顯然應當劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規定為非法行為的措施，才能在版權領(lǐng)域中實(shí)現平衡和公正，讓那些受版權保護的內容加密，而讓公有領(lǐng)域的內容向公眾開(kāi)放[11]。
(五)與公共利益的沖突
公共利益有廣義和狹義之分，對于一個(gè)特定社會(huì )的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟資源來(lái)說(shuō)，公眾利益是社會(huì )為所有成員(并非為大多數成員，也非為勢力強大的團體，而是為社會(huì )中所有的人)努力爭取的基本目標的集合。狹義的公共利益是指與版權人利益相對的，版權產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國《著(zhù)作權法》第4條第2款規定，著(zhù)作權人行使著(zhù)作權，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益�！队嬎銠C軟件保護條例》第9條第3項指出：著(zhù)作權人以復制、發(fā)行等方式行使其著(zhù)作權中的使用權，以“不損害社會(huì )公共利益”為條件。
在數字環(huán)境下，版權人的作品往往可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò )廣泛傳播，提供給不特定的多數人使用。版權人的任何舉措都可能對廣大用戶(hù)產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國著(zhù)作權法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權人因采取技術(shù)措施不當而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權人為維護自身權利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛伏的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權人采取技術(shù)措施對付盜版活動(dòng)的行為必須正當，不能超過(guò)法律、法規規定的必要限度。
上述五個(gè)方面的沖突是技術(shù)措施保護所引發(fā)的最主要沖突，隨著(zhù)技術(shù)的進(jìn)步，這些沖突只會(huì )加劇。意識到這一點(diǎn)，我們在具體的制度設計中。就應該對不同利益之間的沖突進(jìn)行調和，做出取舍。在當前版權人權利范圍高度擴張的背景下，我們應當調整立法以充分關(guān)照公眾利益，終極實(shí)現版權保護的利益平衡。
三、技術(shù)措施保護的價(jià)值取向：重申利益平衡機制
版權在本質(zhì)上是一種私權，代表著(zhù)私人利益，而信息資源共享則是對公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權法試圖通過(guò)對私權的保護終極實(shí)現社會(huì )的公共利益，實(shí)現全社會(huì )的信息資源自由活動(dòng)，充分滿(mǎn)足人們對信息的需求，從而實(shí)現信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認知識產(chǎn)權為私權，同時(shí)承認保護知識產(chǎn)權的諸國內制度中被夸大的保護公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規定成員國可以采取必要措施保護公共利益，并防止權利人濫用知識產(chǎn)權。WIPO1996年12月通過(guò)WCT和WPPT兩個(gè)條約，其目的就是要解決對文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng )作和使用以及對表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò )環(huán)境中有關(guān)的版權和鄰接權題目，從而以盡可能有效和同一的方式實(shí)現對作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權利(表演者和唱片制作者的權利)的保護，并維持作者的權利(表演者和唱片制作者的權利)與廣至公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。
版權制度中，版權人對作品的專(zhuān)有與社會(huì )公眾對信息的正當需求之間的矛盾是構成版權領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。假如賦予版權人的權利過(guò)大，就會(huì )損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權益，從而使版權制度的根本目的無(wú)從實(shí)現；假如給予版權人的權利過(guò)窄，就會(huì )使作品創(chuàng )作的原動(dòng)力不足，版權制度的目的同樣也不能實(shí)現。因此，必須完善以利益平衡機制為基礎和核心的版權立法。這就要求：版權法既要保護作品作者和傳播者的公道權益，以鼓勵作者創(chuàng )作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會(huì )公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會(huì )能夠共享作者創(chuàng )造的思想文化成果，終極促進(jìn)社會(huì )文明的不斷進(jìn)步。因此，在擴大對版權保護的同時(shí)，保證公眾對信息資源的共享的權利也是至關(guān)重要的。在數字環(huán)境下，對技術(shù)措施的法律保護必須遵循版權法維持利益平衡的基本原則，否則版權法將會(huì )降低甚至失往其功效。數字環(huán)境的開(kāi)放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權人、作品傳播者和社會(huì )公眾之間的原有的版權利益平衡關(guān)系，不利于實(shí)現版權法的功能。因此，有必要根據互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對現行版權限制制度的影響，重申利益平衡機制，重新界定版權人、作品傳播者和社會(huì )公眾之間的版權利益關(guān)系，以實(shí)現上述版權利益關(guān)系在數字化環(huán)境下的平衡�；诒Ｗo消費者的態(tài)度，對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規定相應的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)即數字媒介消費者的利益，是維護版權利益平衡的重要方面。我國《著(zhù)作權法》第47條(6)項固然也增加了保護技術(shù)措施的規定，但同時(shí)指出“法律另有規定的除外”。這實(shí)際上就是為協(xié)調技術(shù)措施權和權利限制之間的沖突留有的空間。
四、結語(yǔ)
權利作為利益的法律化，是法律設定的在一定范圍內的自由。任何權利都有邊界，這種邊界是權利人與其他任何人利益的分界線(xiàn)或平衡點(diǎn)。在數字環(huán)境下，版權法應當著(zhù)力調整版權人與社會(huì )公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權人的技術(shù)措施權，又要保障社會(huì )公眾分享科學(xué)文化知識的權利，促進(jìn)人類(lèi)文化知識的廣泛傳播與交流。版權法作為各種利益關(guān)系的平衡器，公道地構建起版權保護與社會(huì )公共利益之間的利益平衡機制，正是其價(jià)值核心之所在。
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�、凇妒澜缰R產(chǎn)權組織版權條約》第11條、《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》第18條。
�、傩抻喓蟮闹�(zhù)作權法于2001年10月27日起實(shí)施，修訂后的刑法于1997年10月1日起實(shí)施。
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