[摘 要]電子證據越來(lái)越多的出現于訴訟環(huán)節，但由于其具有虛擬性、隱蔽性、易變性、形式多樣性，常常使司法在如何適用上存在不同意見(jiàn)。其實(shí)電子證據除形式表現特殊外，在證據的訴訟采納上與一般證據并無(wú)太大差異，司法適用態(tài)度上采取同等對待規則、同等效力規則即可。

 

　　著(zhù)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò )及電子產(chǎn)品已遍布生活的各個(gè)角落，有人利用電子技術(shù)實(shí)施犯罪，也會(huì )有人利用電子技術(shù)發(fā)現和懲治犯罪。從監控攝像頭的圖像、手機的通話(huà)記錄，到網(wǎng)絡(luò )數據的獲取，電子證據已經(jīng)越來(lái)越多的出現在訴訟環(huán)節。

 

　　一、電子證據刑事司法適用現狀

 

　�。ㄒ唬╇娮幼C據共識

 

　　隨著(zhù)信息社會(huì )的發(fā)展，由電子技術(shù)、通信技術(shù)和計算機技術(shù)構成的信息技術(shù)促進(jìn)了現代商務(wù)活動(dòng)、行政管理、日常交往的電子化和網(wǎng)絡(luò )化，同時(shí)也促進(jìn)了電子證據的產(chǎn)生。近年來(lái)，學(xué)者大都認同了“電子證據”這一術(shù)語(yǔ)并試圖對其進(jìn)行界定。如有學(xué)者稱(chēng)“電子證據”是以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物，其中電子形式是指由介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設備、計算機內存或類(lèi)似設備生成、發(fā)送、接收、存儲的任一信息的存在形式，派生物是指由電子形式材料轉化而來(lái)的附屬材料。

 

　　[1]又有學(xué)者稱(chēng)“電子證據”是數字化信息設備中存儲、處理、傳輸、輸出的數字化信息形式的證據。

 

　　[2]也有學(xué)者稱(chēng)“電子證據”可以初步概括為借助現代信息技術(shù)而形成的一切證據。

 

　　[3]筆者比較認同這種界定：電子證據是一切由信息技術(shù)形成的，用以證明案件事實(shí)的數據信息，即廣義上的電子信息。

 

　　[4]這種界定簡(jiǎn)明扼要且把握住了電子證據的本質(zhì)。電子證據的產(chǎn)生、存儲、傳輸、后期處理等環(huán)節都離不開(kāi)以電子技術(shù)為基礎的信息技術(shù)，此外電子證據還必須能證明案件事實(shí)，此二要素缺一不可。

 

　　電子證據從表現形式上講，包括具有數字技術(shù)性的數字證據和基于電子、通信技術(shù)的模擬證據。數字證據是以二進(jìn)制或十進(jìn)制等數碼形式存在的信息，計算機、手機都普遍采用了數字電子技術(shù)，所以目前電子證據主要表現為數字形式。而模擬證據則是用具體數值或量（如電壓信號的幅度、降位、頻率、脈沖信號的幅度或持續時(shí)間等）記載的數據內容，模擬信息具有時(shí)間上的連續性。但不同性質(zhì)的數據信息可以通過(guò)計算機設備和軟件進(jìn)行轉換，如模擬信號形式的固定電話(huà)通話(huà)錄音可以轉換為數字式的音頻數據文件。

 

　　電子證據從形成數據信息的技術(shù)角度講，包括計算機證據和非計算機證據，其中計算機證據包括單機證據和網(wǎng)絡(luò )證據，非計算機證據包括移動(dòng)電話(huà)、數字傳呼機等電子設備中存儲、處理、傳輸、輸出的電子數據。

 

　�。ǘ�）電子證據特性致使司法證據適用的特點(diǎn)

 

　　第一，虛擬性、高科技性。電子證據實(shí)質(zhì)上是一堆按編碼規則處理的數字信息或模擬信號，具有虛擬性；電子證據可以存儲為電、光、磁信息，其生成、存儲、傳輸及顯示等過(guò)程都需要專(zhuān)門(mén)的技術(shù)設備和手段才能完成，具有高科技性。

 

　　第二，客觀(guān)真實(shí)性。電子證據通過(guò)磁盤(pán)、光盤(pán)、芯片等數字化的存儲介質(zhì)將大量的字、圖、程序處理文件以及感官直接可以接受的多媒體組合形式固化，使文字、物體和言辭的證據特性直接存在于可視、可聽(tīng)的感官接收條件之下，信息存儲的過(guò)程是固化信息原本狀態(tài)的過(guò)程，但傳統的證據如書(shū)證容易損毀或出現筆誤，證人證言容易被誤傳、誤記或帶有主觀(guān)性，而電子證據則可以長(cháng)期無(wú)損地存儲并隨時(shí)復制，除非故意損壞或超過(guò)安全存儲期限，其內容有了不變的保證，具有客觀(guān)真實(shí)性。

 

　　第三，隱蔽性、易變性。電子證據的特殊性使得某些信息只有通過(guò)特殊的程序才能顯示出來(lái)，沒(méi)有相應的顯示、播放等電子設備和配套的軟件，無(wú)論怎樣形象生動(dòng)、真實(shí)可靠的數據信息，都只能保存在各種電磁存儲介質(zhì)中，不被人們所認識、了解，同時(shí)，其制作人也可以通過(guò)加密、隱藏的方式使之不易被他人獲得，如計算機病毒之類(lèi)的嵌入式程序�？傊�，有價(jià)值的電子信息是不易被發(fā)現的，具有隱蔽性。同時(shí)，電子數據在生成存儲傳輸的過(guò)程中容易因計算機自身因素如計算機病毒、硬件故障或人為因素，如有意的篡改、偽造而被修改、破壞，計算機及電子設備中存儲的電子數據的動(dòng)態(tài)性很強，存儲的時(shí)間不固定，易受攻擊，這使得電子證據具有易變性。然而，研究表明，電子記錄中任何被修改的痕跡都可以通過(guò)特定技術(shù)分析認定，被刪除的記錄也可以通過(guò)特定技術(shù)予以恢復。

 

　　第四，表現形式多樣性。電子證據既可以是單獨的媒體形式，如打印在紙上的字符，顯示器上輸出的視頻、圖像，音頻設備播放的聲音等，也可以是字符、聲音、圖像、視頻等多媒體的復合形式，較之傳統的證據能夠更加生動(dòng)形象地反映案件事實(shí)，通過(guò)先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)手段，甚至可以利用這些電子證據將案件發(fā)生的實(shí)際情況直觀(guān)地重構再現。 在刑事訴訟中，證據的審查主要包括兩個(gè)方面：其一是證據的可采性，即確認是否具有證據資格，能否進(jìn)入訴訟的大門(mén)；其二是證據的可信性，即審查“合格”證據是否真實(shí)可靠及真實(shí)可靠的程度，能否

 

　　作為認定案件事實(shí)的根據。從法律規范的角度來(lái)看，證據的采納基本上屬于法律適用問(wèn)題，一般都應該有明確的法律規則；證據的采信基本上屬于事實(shí)判斷問(wèn)題，一般都可以由法官依據一定的經(jīng)驗法則做出。

 

　　二、電子證據的適用規則

 

　�。ㄒ唬┩�等對待規則

 

　　關(guān)于對電子證據如何采用，目前在我國理論界和實(shí)踐中均存在爭議。一種觀(guān)點(diǎn)認為，電子證據同傳統證據相比并無(wú)特別之處，它們在本質(zhì)上都同屬于證明的根據，傳統證據的采用標準仍然可直接延伸至電子證據上。有人把這種遵循傳統法律精神來(lái)解決電子證據新問(wèn)題的“老瓶裝新酒”做法，稱(chēng)為“循傳統論”。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，電子證據確有不同于傳統證據的地方，法官在審查判斷電子證據的可采性與證明力時(shí)必須進(jìn)行全新的特別考量。這反映了人們對電子證據的一種特別擔心，似乎隱含有不平等對待電子證據與傳統證據的意味，故也被戲稱(chēng)為“歧視論”。

 

　　筆者以為，無(wú)論是“循傳統論”還是“歧視論”都不能幫助我們正確運用電子證據查明案件真相。在審查電子證據時(shí)，司法人員首先必須樹(shù)立電子證據與傳統證據平等適用的態(tài)度，既不能低估了電子證據的作用，也不能過(guò)分重視電子證據的特殊性而忽略了其具有的基本證據屬性。實(shí)踐中，有觀(guān)點(diǎn)擔心電子證據的虛擬性、高技術(shù)性，有些法官因為相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識的局限而在實(shí)際上無(wú)法對電子證據進(jìn)行正確判斷；由于電子證據可以在傳輸的任一環(huán)節被人為修改，甚至可能被完全捏造，故對其真實(shí)可靠性的判斷要格外甚重。 　　對此，筆者不能認同。首先，法官的相關(guān)專(zhuān)業(yè)知識的確存在局限，但這種局限早已有之，比如對知識產(chǎn)權、對財政審計、對法醫鑒定等等，不是僅有對電子證據的局限。既然之前的局限能夠通過(guò)咨詢(xún)專(zhuān)家、出具鑒定意見(jiàn)等方式很好的解決，為什么對電子證據的局限就不能解決呢？第二，電子證據作為新形式證據，隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展會(huì )顯示出越來(lái)越重要的地位和作用，在司法實(shí)踐沒(méi)有總結出更多的規律性的經(jīng)驗之前，更應相對放寬其進(jìn)入訴訟的門(mén)檻，讓控辯雙方對電子證據展開(kāi)充分的論證，以期在實(shí)踐中不斷總結經(jīng)驗，為下一步的立法打好基礎；第三，電子證據雖確實(shí)存在被捏造且不易被發(fā)現的風(fēng)險。但是傳統的物證、書(shū)證等的捏造也并不像想象中那樣困難。

 

　�。ǘ�）同等效力規則

 

　　在英美法系國家的普通法中，有一項古老的證據規則——最佳證據規則，其基本含義是：以文字材料的內容證明案情時(shí)，必須提交該文字材料的原件。也就是說(shuō)，最佳證據規則適用于書(shū)面證據，即我國法律中所說(shuō)的“書(shū)證”。該證據規則要求訴訟當事人只能用最有說(shuō)服力的原始證據來(lái)證明案件事實(shí)，排除了傳來(lái)證據的適用。

 

　　首先，電子證據原件與復制件往往難以區分。當有關(guān)信息最初被輸入計算機系統時(shí)，通常存儲在系統內存中，并隨之會(huì )很快被復制到硬盤(pán)等半持久性存儲裝置中，以便內存能釋放空間執行其他存儲任務(wù)。如果有需要的話(huà)，信息會(huì )被復制或轉移到磁盤(pán)或光盤(pán)媒介中以便作更長(cháng)期的保存。而存儲在前述任何一個(gè)數字存儲媒介上的信息，都是在人無(wú)法感知察覺(jué)的情況下完成的。電子證據從輸入生成直到最后輸出為人能直接感知的事物，在這一系列階段過(guò)程中，什么時(shí)候是“原件”，什么時(shí)候開(kāi)始成為“復制件”，均無(wú)法準確地從技術(shù)和法律上作出判定。

 

　　其次，在電子證據領(lǐng)域區分原件和復制件沒(méi)有法律上的意義。由于電子證據具有準確性的特征，電子證據所反映的信息是網(wǎng)絡(luò )空間中按照特定的編碼規則，被數字化而產(chǎn)生的，在沒(méi)有什么人為因素故意改變的情況下，其一經(jīng)形成都會(huì )自動(dòng)生成時(shí)間、地點(diǎn)，正常情況下會(huì )始終保持著(zhù)最初、原始的狀態(tài)，可長(cháng)久無(wú)損保存，且隨時(shí)可呈現出來(lái)，原來(lái)是什么狀態(tài)，現在也會(huì )是什么狀態(tài)，所以最能客觀(guān)準確地反映事物的本來(lái)面貌。8因此，電子證據的復制件與原件具有同一性。

 

　　由于電子證據以數字代碼為原始存在形態(tài)，要變成可供司法人員審查的形態(tài)就必須從計算機語(yǔ)言轉化為人們可以感知的形式，例如通過(guò)顯示器屏幕顯示轉化為視聽(tīng)資料或通過(guò)打印機打印成書(shū)面文件。在此情況下，如果依照最佳證據規則，本應排除在證據的范圍外。但是，正如前述理由，一方面由于我國未確立最佳證據規則，另一方面，如果在司法實(shí)踐中嚴格要求提交電子證據原件，在取證上不可行、在之后的訴訟程序中也不必要。因此，從實(shí)用性角度出發(fā)，將不可感知的電子證據原件轉換成可感知的復制件，并賦予復制件與原件同等的證明效力，這是我國訴訟實(shí)務(wù)之需，也是我國運用電子證據的選擇。

 

　　[參考文獻]

 

　　[1]何家弘，劉品新.電子證據法研究[M].法律出版社，2002：9.

 

　　[2]皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2005：3.

 

　　[3]劉品新.中國電子證據立法研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2005，（1）：6.

 

　　[4]宋亦青.電子取證若干問(wèn)題研究[D].中國政法大學(xué)碩士論文，2007，（3）：6.

 

　　[5]皮勇.刑事訴訟中的電子證據規則研究[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2005：15.

 

　　[6]劉品新，葉建華.電子證據采用標準探析[N].人民法院報，2003—7

 

　　—7.

 

　　[7]馬柳穎.論電子證據可靠性規則構建[J].當代法學(xué)，2003，（7）：92.

 

　　[8]吳凡云，梁娟萍.我國網(wǎng)絡(luò )犯罪中電子證據取證問(wèn)題的探討[J].南昌審判，2006，（3）.

 

　　公訴科干部；馬曼（1986—），上海市奉賢區人民檢察院公訴科干部。